מכון לשבתך (תשע״ח)
טעויות בדין, צדדים ומשמעויות י
ובחרת בחיים – קצת על בחירה חופשית יג
מצוות ועבירות, תועלת וציווי כג
טעם לא ציווה על חובות שמסברא סה
סיכום קצר בעניין זמני היום בהלכה פ
היחס בין דין ערבות לבין דין שומע כעונה צ
במקום פתיחה
א
א
פוזיטיביזם הלכתי ועוד
ממד נוסף בהלכה
פעמים רבות ההלכה מגדירה במדויק את הדין באמצעות כללים שקבעו חז"ל. כללים אלו ודאי נקבעו מסיבות ראויות, שמגמתן להתקרב כמה שיותר לאמת ולצדק, ע"פ התורה הקדושה והשכל הישר. פעמים במקרה מסוים יכול להיות דין שקצת יותר קרוב לאמת או לצדק מאשר הדין היוצא מהכללים והגדרים שתקנו והעמידו חז"ל כהלכה. לא נראה שהדבר מהווה איזה קושי, כי הלא בכל מערכת חוקים הדברים צריכים להיות כוללים וחתוכים, וקביעת החותך והכולל נעשית כמובן ע"פ מדגם של הרבה מקרים, ממוצע וסטטיסטיקה, ואת המקרה היחיד ניתן להזניח בהקשר לזה, בפרט כאשר לא מדובר בעיוות דין חריג, או אז אולי היה מקום להחריג את המקרה מן הכלל.
אמנם, מצינו מקרים מסוימים, לאו דווקא מעטים ושוליים, בהם ישנו רושם שהכלל של ההלכה תלוי פרטים ותנאים רבים במיוחד, אפי' כמספר המקרים. ברור כי כאשר מספר התנאים של הכלל קרוב או שווה למספר המקרים שבנוגע אליהם נאמר הכלל, הכלל מאבד ממשמעותו, וניתן לומר בזהירות כי למקרים אלו אין כלל בכלל.
לא זו בלבד, אלא גם במקרים נוספים מצינו שלא נאמרו בהם כללים, ופעל בהם הרב או הפוסק לכאורה על פי אינטואיציה או שכל ישר או עקרונות מוסריים ותורניים כלליים. ברצוני לטעון בזהירות כי זהו ממד נוסף של ההלכה. ממד זה כולל מקרים שונים שפסיקת הדין בהם מבוססת בעיקר על אותם עקרונות או מושגים כלליים, שכל ישר והגיון, ולאו דווקא על השולחן ערוך במשמעותו השטחית והיבשה של אוסף של פרטי דינים.
דוגמא ראשונה, בפרק השוכר את הפועלים במסכת בבא מציעא, דף עט ע"א:
אמר רבה בר רב הונא אמר רב: השוכר את החמור לרכוב עליה, ומתה לו בחצי הדרך - נותן לו שכרו של חצי הדרך, ואין לו עליו אלא תרעומות. היכי דמי? אי דשכיח לאגורי - תרעומות מאי עבידתיה? אי דלא שכיח לאגורי - אגרא בעי למיתב ליה! - לעולם דלא שכיח לאגורי, ומשום דאמר ליה: אילו בעית למיתי עד הכא - לאו אגרא בעית למיתב? וכו'.
הנה במקרה זה מסופר כי השוכר שכר חמור בריא ושלם כדי לילך עימו עד לייעד שלו, ייעד שחשוב מאוד לשוכר להגיע אליו מסיבות שונות. נניח לצורך הנוחות שהשוכר סוחר ומדובר בייעד המסחר שלו. עתה קרה מקרה ומת החמור קודם שהגיעו לייעד, ולמעשה לא הגיע החמור אלא לחצי הדרך, מקום ריק שאין בו מים אלא נחשים ועקרבים. קובעת הגמרא שאם שכיח לאגורי חמור אחר, השוכר כלל לא נפגע ואפי' תרעומת אין לו על המשכיר (ד"א מבואר כאן שיש הלכות אפי' לתרעומת מתי מוצדקת ומותרת ומתי לא). ברור שהמקום אליו הגיע השוכר אינו מקום שאפשר להגיע ממנו בלא מאמץ רב, ברגל וכיו"ב, לייעד אליו רצה השוכר להגיע, כי אז נחשב היה כאילו שכיח לאגורי ואין לו על המשכיר אפי' תרעומת. על כל פנים, אומרת הגמרא, שאם לא שכיח לאגורי צריך השוכר לשאת בנזק כי גם הגעה לאותו מקום שוות כסף. על פניו הדברים סתומים וחתומים, כי הרי אין שום תועלת לשוכר להגיע לאותו מקום וא"כ תמוה על מה דורשים שישלם.
כדי להבין הדבר יותר יש לעיין במש"כ תוס' על אתר:
אילו עד הכא בעית למיתי לאו אגרא בעית למיתב - תימה דהשתא מיהא דלאו עד הכא בעי למיתי למה יתן לו שכר וי"ל דהא דקאמר לעולם דלא שכיח לאגורי היינו לפי אותן דמים שהשכיר מזה אבל בטפי פורתא ימצא להשכיר והרי נהנה במה שבא עד כאן לכך נותן לו חצי שכרו ואין צריך לפחות המשכיר משכרו מה שזה נותן עתה יותר מעט מכאן ואילך כיון דהוא אנוס א"נ כגון שיוכל למכור סחורתו במקום שמת החמור וירויח בה ויש סוחרים הרבה שאין מביאין סחורתן אלא עד כאן לכך יתן חצי שכרו.
מסבירים התוס' את קביעת הגמ' שגם בדלא שכיח לאגורי צריך השוכר לשלם בשתי דרכים. לפי הדרך הראשונה, מדובר שהא דלא שכיח לאגורי באותו מקום היינו לפי אותם דמים בהם שכר השוכר מלכתחילה, אבל בטפי פורתא ימצא להשכיר, וא"כ נהנה השוכר במה שהגיע עד כאן כי תשלום על חצי דרך, גם אם יקר קצת מהתשלום המקורי עבור חצי דרך, עדיין פחות הוא מאשר תשלום על כל הדרך. בדרך השניה אומרים תוס' שבמקום אליו הגיע השוכר ג"כ יכול למכור את סחורתו, וזהו מה שהרוויח בהגיעו למקום זה, שבעבורו נדרש לשלם למשכיר את שכר חצי הדרך.
כבר בהשקפה ראשונה יש מקום להעיר כמה הערות על דין הגמ' ע"פ ביאור התוס'. ראשית, לפי הדרך הראשונה, מאוד לא ברור ולא מוגדר מהו תשלום הטפי פורתא שמצד אחד נחשב לסביר ומצד שני מהווה פגיעה בשוכר המצדיקה תרעומת. שנית, לפי הדרך השניה, לא ברור מהם הרווחים ומהי הכדאיות של מכירת הסחורה באותו מקום אליו הגיע השוכר, המצדיקים את תשלום חצי הדרך למשכיר. שלישית, גופא הסייגים והפרטים שהעמיסו התוספות על המקרה, שגם הוא עצמו מרובה פרטים, מורים באצבע כי מדובר במקרה מסויים ביותר. ייחודיות המקרה דומה כמעט למה שנאמר לגבי בן סורר (מסכת סנהדרין דף עא ע"א), בן סורר ומורה לא היה ולא עתיד להיות, ולמה נכתב - דרוש וקבל שכר.
לא מן הנמנע לומר שמדובר כאן בפשרה הגיונית וצודקת. המשכיר מבחינתו היה הגון וישר והשכיר לרעהו חמור בריא וטוב. השוכר מבחינתו גם לא פשע בכלום. במקרה כי האי, פסקו חכמינו שאילו לשוכר ישנה תועלת מסויימת בהליכתו את חצי הדרך, יואיל בטובו לשלם למשכיר את תשלום חצי הדרך. כך הדין מאוזן וצודק ונמצא ששני השותפים לפגיעה מאת הכוח העליון נשאו בנזק – במשכיר בהפסד חמורו, והשוכר בתשלום חצי הדרך. הכל לפי ראות עיני הדיין באותו מקרה ובאותו אופן מהו הדין שיממש עד כמה שאפשר איזון וצדק.
נביא דוגמא נוספת מסוף הפרק, בדף פג ע"א:
רבה בר בר חנן תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא. שקל לגלימייהו, אתו אמרו לרב. אמר ליה: הב להו גלימייהו. - אמר ליה: דינא הכי? - אמר ליה: אין, למען תלך בדרך טובים. יהיב להו גלימייהו. אמרו ליה: עניי אנן, וטרחינן כולה יומא, וכפינן, ולית לן מידי. אמר ליה: זיל הב אגרייהו. - אמר ליה: דינא הכי? - אמר ליה: אין, וארחות צדיקים תשמר. הדרן עלך השוכר את האומנין.
ומפרש רש"י, שקולאי - נושאי משאות, ותברו ליה שלא במקום מדרון, ובפשיעה, אי נמי בדיגלא.
הרי שבמקרה זה בסיס ההלכה הוא שהפועלים חייבים לשלם את ששברו ע"פ דיני השומרים, אלא שלמעשה פסק או הורה רב לנהוג אחרת, ולהחזיר לפועלים את הגלימה שנלקחה מהם בעבור שבירת החבית. לא זו בלבד אלא שרב הורה גם לשלם לפועלים את שכרם כי עניים הם.
באמת יש לחקור האם הוראת רב נאמרה כהוראה מחייבת של פוסק, או כתשובת רב לתלמידו, החייב לפעול לפיה רק אם קיבל על עצמו מראש לעשות כפי שיורה לו הרב. נפקא מינא פשוטה בחקירה זו האם יכול רבה בר בר חנה לשלם לפועלים שכרם מממעשר כספים וצדקה וכיו"ב, דאם מדובר בתשלום על פי דין ממונות רגיל ברור שלא, ואם מדובר בהוראה נאה שהציע הרב, והתלמיד קבלה על עצמו, מסתבר שתוכל להתממש גם בכספים המיועדים לצדקה וכדו'. מהלשון דינא הכי אולי ניתן לדייק כי מדובר בדין, ומהפסוקים הכלליים אולי ניתן להבין שלא, ובפרט יש לעיין בכל הנושא של לפנים משורת הדין שרש"י מציין במקרה דינן על אתר, ואין כאן מקום להאריך בזה.
על כל פנים, גם כאן ברור כי ההוראה של רב תלויית ניתוח המקרה המסויים שבא לפיו באופן פרטני. בפרט, ניכרת הייחודיות של מקרה זה והוראת רב בו כאשר הורה לתת לפועלים את שכרם בהתחשב במצבם הכלכלי. אשר על כן, במידה שנניח כי בהוראת רב במקרה של השקלואי ישנו רובד מסויים של דין והלכה, מצינו בזה עוד מקרה בו הדיין פוסק על פי הגיון, שכל ישר ועקרון כללי של חתירה לצדק, ולאו דווקא על פי מדידת המקרה לפי סרגל של פרטים יבשים.
נזכיר כדוגמא נוספת לגמישות פסיקתית שחורגת מן הפרטים היבשים ומסתמכת על ההגיון, לגבי תערובת בגבינת עכו"ם. לצורך הנוחות לא נרחיב בפרטי דינים קשים אלו.
מצד אחד הרמ"א לא קיבל את מה שכתב האיסור והיתר הארוך לגבי גבינת עכו"ם וחתיכה העשויה להתכבד, שהחמיר בה בספק ולא הקל משום ספק דרבנן, ומאידך גיסא החמיר הרמ"א באופן של ספק ספקא, כשכלל לא ברור אם הגוי הכין את הגבינה מחלב שאינו כשר, משום שדנים איסור גבינת עכו"ם שאסרו חז"ל כדבר ודאי.
הסבר מתקבל על הדעת להנהגת הפסיקה הזו הינו על דרך מה שנתבאר שלעיתים חורגים מן הכללים, אם הם בכלל קיימים, כדי לנהוג כפי הצדק וההגיון. הנה גופא הרציונל בהחמרה בתערובת של חתיכה העשויה להתכבד, הינו לחלוק כבוד ויחס לאיסור כדי לשים אליו לב ולהתרחק ממנו עד כמה שאפשר. אם כן, מסתבר מאוד שבאופן המצוי, הרגיל והשגרתי של חתיכה העשויה להתכבד, ניתן יהיה לצמצם את האיסור בגבינת עכו"ם עד כמה שאפשר. קשה מאוד להרחיב באיסור בגבינות באופנים מצויים ושכיחים, ובהתאם לכך פסק הרמ"א פעם אחת שלא כאיסור והיתר. אולם, לגבי ספק ספקא, אופן שבהחלט רחוק ולא מצוי וקל להחמיר בו, אכן נהג הרמ"א כפי ההחמרה לדון גבינת עכו"ם כדבר ודאי.
פלורליזם וסובלנות
המושגים פלורליזם וסובלנות נקשרים בדרך כלל זה בזה במדעי החברה. יחסים תקינים בחברה, ממשל, צורות ממשל, דמוקרטיה וכדו' – כל אלו מושגים הסובבים סביב הגדרות הסובלנות והפלורליזם החברתיות. נשתדל להלן להמנע מדיונים חברתיים, ולהתמקד בפלורליזם מהותי וסובלנות מהותית, שהם שני מושגים שונים בתכלית. למעשה, כפי שיוסבר בהרחבה בהמשך, מי שפלורליסט לא יכול להיות סובלן, ומי שסובלן לא יכול להיות פלורליסט.
פלורליזם הוא ריבוי דעות, כלומר, דעות נכונות שמשקפות ריבוי אמיתות. בהתאם לכך, האדם הפלורליסט הוא מי שמאמין בכך שהן דעתו והן דעת חברו נכונות הן, ומבטאות אמיתות שונות אך נכונות. אדם כזה, אם חי לפי מה שמאמין בו, נותן לכל הדעות להשמע ולבוא לידי ביטוי, כי הרי אמיתיות הן כולן. ההפך מפלורליסט הוא כמובן מוניסט, שמאמין בכך שישנה רק אמת אחת, ואמת זו הינה דעתו, ודעת מי שאינו חושב כמותו בהכרח שקר. במילים אחרות, השקפה פלורליסטית מתגלמת בביטוי כל אחד והאמת שלו, ומוניסטית, כל אחד והאמת שלי.
סובלנות באה מלשון סבל, דהיינו לסבול את העובדה שהאחר חושב אחרת, ולכבד את האוטונומיה שלו לנהוג כפי שרוצה לנהוג. הסובלן אינו כופה דעתו על האחר כי דבר זה פוגע בערך כיבוד האוטונומיה. מכיון שכיבוד האוטונמיה של האחר, הסיבה של הסובלנות, אינו אלא ערך, במקרה של התנגשות עם ערך אחר, כמו בכל מקרה של התנגשות בין ערכים, יש לעשות שקלול ביניהם ולחשב כיצד לנהוג.
לפי ההגדרות והתיאורים המהותיים של הפלורליסט והסובלן, ברור כי ישנו הבדל גדול ביניהם, וכפי שכבר נאמר, הפלורליסט בהכרח אינו סובלן, והסובלן בהכרח אינו פלורליסט. הפלורליסט אינו מנסה להתערב בחיי האחר משום שאין לו סיבה להתערב בחיי האחר. מבחינת הפלורליסט, גם דעת האחר הינה אמת לא פחות מאשר דעתו שלו. מכאן, שאי התערבות של הפלורליסט אצל רעהו, מתן החופש הפעולה ואי הכפיה של הזולת, אינם נובעים מאיזה ויתור של הפלורליסט מתוקף ערכיו, ואין עניין להעריך אותם ערכית או מוסרית. הפלורליסט לא פוגע באחר לחשוב ולפעול כפי שרוצה, כאמור, מכיון שאין לו סיבה להפריע לאחר שגם דעתו אמת.
מנגד, הסובלן פועל בדרך מוסרית וערכית ומעביר על מידותיו מתוקף ערכיו. בהתאם לנאמר לעיל, הסובלן סובל את דעת הזולת מפני ורק מפני ערך כיבוד האוטונומיה של הזולת. הסובלן אינו יכול להיות פלורליסט, כי אז נתינת החופש לאחר לחשוב ולפעול כפי שבוחר, לא היתה משום ערך אלא משום שאין סיבה להפריע לדעתו האמתית. המוניסט שמאמין שישנה רק אמת אחת, וזו היא דעתו, ודעת השני הינה שקר גמור, ובכל אופן אינו מנסה להצר צעדיו של השני, עושה זאת משום ערך כיבוד האוטונומיה, והוא הוא הסובלן.
על פי מושגים אלו ניתן להבין רובד נוסף במושג הידוע והלא פשוט של אלו ואלו דברי אלוקים חיים.
נראה להבחין בין שני סוגי מחלוקות. מחלוקת אחת היא מחלוקת בה לכל צד ישנם שיקולים, טענות וסיבות שהצד השני אינו מקבל אותן. במחלוקת אחרת, שני הצדדים מודים בסיבות ובשיקולים, ורק חולקים במידות ובשקלול של הנתונים (כגון המחלוקת הידועה האם לאכול שוקולד או לא לאכול. ישנם הטוענים כי יש לאכול שוקולד משום שהוא טעים. לעומתם, ישנם הטוענים לא לאכול מכיון ששוקולד אינו מאכל בריא. ברור כי שני הצדדים מודים ששוקולד הוא גם טעים וגם לא בריא, וכל מחלוקת לא נסובה אלא על שקלול השיקולים ומידת חוזקם זה לעומת זה.).
דוגמה לדבר, מחלוקת יהודים (אורתודוקסים, למען הסר ספק) ונוצרים (או רפורמים), לעומת מחלוקת בין תלמידי חכמים (לפעמים מחלוקת עם ת"ח ד"ל נתפסת ע"י חרדים כמחלוקת מהסוג הראשון). במחלוקת בין יהודים לנוצרים, היהודים לא מקבלים את השיקולים של הנוצרים והנוצרים לא מקבלים את השיקולים של היהודים, אך במחלוקת בין ת"ח אלו מודים ללגיטמיות של שיקוליהם וטענותיהם של אלו וההפך, ורק חולקים בשקלול הצדדים והטענות.
נראה להגדיר, שבמחלוקת בין תלמידי חכמים שבה, כאמור, אלו מודים לשיקולים של אלו ולהיותם לגיטימיים, מתקיים פלורליזם בנימוקים. הפלורליזם מתקיים רק בנימוקים מכיון שבשקלול הנימוקים ובהכרעה ישנה מחלוקת כך שכל אחד סבור שרעהו טועה. במילים אחרות, כל אחד בטוח שדעתו אמת ודעת השני אינה נכונה, דהיינו מוניסט, וחרף כך מכבד את דעת הבר פלוגתא ומודה שסביר שתלמידיו וחסידיו ילכו אחריו, קרי סובלנות. מכאן שאלו ואלו דברי אלוקים חיים היינו פלורליזם בנימוקים, שנימוקי שני הצדדים נכונים, ויש להיות סובלן כלפי כל אחד מהצדדים, לכבד אותו ולא להצר את צעדיו, אפי' לפי האמונה שרק דעה אחת יכולה להיות אמיתית (ראוי לציין שניתן להבין את העניין של אלו ואלו דברי אלוקים חיים גם לפי הדרכים האחרות הסוברות כי יש ריבוי אמיתות, או אמת אחת שיש לה כמה אפשרויות ליישום, ואכמ"ל).
אשר על כן, הטיעון של אלו ואלו דברי אלוקים חיים מצדיק מחלוקות פנים הלכתיות רבניות, כי הן ברדיוס הסובלנות של הנימוקים הלגיטימיים מבחינה הלכתית. טיעון זה איננו מצדיק דעת עמי ארצות שאיננה מבוססת על נימוקים הלכתיים, או דעות חוץ הלכתיות שונות של זרמים אחרים ביהדות שאינם מבססים עצמם על ההלכה ועל העקרונות ההכרחיים המינימליים (לאורתודוכסיה).
הבוחן בין הפלורליסט לבין המוניסט הסובלן יהיה הנדון האם ישנו איסור לראובן לתת לשמעון דבר שלפי דעתו של ראובן הינו מותר ולדעת שמעון אסור. אם ראובן פלורליסט ואעפ"כ יתן לשמעון, ודאי לא ינהג בזה כהוגן, ומסתבר מאוד שלפי אמונתו יעבור באיסור, כי הרי נמצא ראובן נותן לשמעון דבר שבאמת אסור לו והוי ממש לפני עיוור לא תתן מכשול. מאידך, לפי אמונתו של המוניסט, הדבר באמת מותר גם לשמעון, ונמצא נותן ראובן לשמעון דבר היתר ולא אמור להיות בכך איסור. אולם, גם לפי אמונת המוניסט יכולה להיות הגבלה ליתן לשמעון דבר שלדעתו אסור לו, מצד סובלנות וערך כיבוד האוטונומיה של שמעון לפעול ולנהוג כפי דעתו, ללא תלות האם דעתו נכונה או שגויה.
אותה גישה מוניסטית סובלנית באה לידי ביטוי בברור בדברי הריטב"א במסכת סוכה (דף י ע"ב), במקרה מעין המקרה הבוחן הנזכר. אלו דברי הגמרא ולאחריהם הריטב"א:
אתמר, נויי סוכה המופלגין ממנה ארבעה. רב נחמן אמר: כשרה, רב חסדא ורבה בר רב הונא אמרי: פסולה. רב חסדא ורבה בר רב הונא איקלעו לבי ריש גלותא, אגנינהו רב נחמן בסוכה שנוייה מופלגין ממנה ארבעה טפחים, אשתיקו ולא אמרו ליה ולא מידי. אמר להו: הדור בהו רבנן משמעתייהו? - אמרו ליה: אנן שלוחי מצוה אנן ופטורין מן הסוכה.
רב חסדא ורבה בר רב הונא אקלעו לבי ריש גלותא אגנינהו בסוכה שנוייה מופלגין ממנה ארבעה. פי' ואף על גב דאכתי לא ידע ר"נ (נ"א: ר"ג) דהדרו משמעתייהו או דהוו שלוחי מצוה, אגנינהו לפום דעתיה ולא חש דהוי חתיכא דאיסורא לדידהו ויתבי (נ"א: ונפקי) בסוכה פסולה ומברכי התם שלא כראוי והוה כנותן מכשול לפני פקח, יש אומרים דמהא שמעינן שהמאכיל לחבירו מה שהוא מותר לו לפי דעתו אין בזה משום לפני עור לא תתן מכשול, ואף על פי שיודע בחברו שהוא אסור לו לפי דעתו וחבירו בעל הוראה, שהמאכיל היה גם כן ראוי להוראה וסומך על דעתו להאכיל לעצמו ולאחרים לפי דעתו, ונ"ל דהכא דוקא מפני שהאיסור ניכר לחברו ואי לא סבירא ליה לא ליכול הא בשאינו ניכר לחבירו לא, ואמרינן התם חס ליה לזרעיה דאבא בר אבא דליסופו ליה מידי דלא סבירא ליה בפרק כל הבשר (חולין קי"א ב'), וכן הורה לי מורי הרב נר"ו, מיהו היכא דאיפסיקא הלכתא דלא כותיה בין לנפשיה בין לאחרים אסור וכדמוכח ממאי דכתיבנא בפ"ק דע"ז ובפ"ק דיבמות.
הרי נתבאר בדברי הריטב"א שישנו נדון לגבי נתינת דבר לחבירו הסובר שהדבר אסור, שלא כהשקפת הפלורליסט לפיו הדבר בודאי אסור. אמנם, הגביל הריטב"א ההיתר לתת שהיינו דווקא כאשר האיסור ניכר לחבירו, ולכאורה הגבלה זו נוספה מן הטעם של כיבוד אוטונומיית האחר.
עוד יש לפלפל במקרה שמספרת אודותיו הגמרא בחולין (דף קיא ע"ב) לגבי רב ושמואל, ובמש"כ המהרלב"ח לבאר שם, וקצרו היריעה והזמן מלפרט.
שיטת בריסק, על מה ולמה
מקובל לומר שהשיטה הבריסקאית, שמקורה בר' חיים מבריסק, דוגלת במציאת ה'מה' ולא ה'למה'. לדידם, לכאורה, כשישנה סתירה ברמב"ם, למשל, ור' חיים עונה שההלכות ברמב"ם כלל אינם סותרות, משום שבנושא או בעניין המדובר ישנם 'שני דינים', כלומר, בחינות שונות וגדרים מורכבים, ומהם נובעות ההלכות הדומות עם הדין השונה, לימוד התורה שנעשה בדרך זו חיפש את ה'מה' ולא הקדיש אפי' מחשבה מועטת על ענייני ה'למה'. ברור שמדובר באשליה מושלמת, כי כל גישה פוזיטיביזסטית למעשה איננה אלא אשליה, כפי שיורחב ויטען להלן.
בריש מסכת בבא קמא, מציינת הגמרא כי לא רק אבות המזיקים של השור: קרן, שן ורגל, חייבים, אלא גם שאר ממונו של אדם שהזיק. זאת למדו ישירות מן אבות המזיקים בשור, כל אב לפי דרכו. אב המזיק קרן מלמד על אלו שכוונתם להזיק, השן מלמדת על אלו שיש בהם הנאה בהיזק ורגל מלמדת על המזיקים בדרך הילוכם. יבוא השואל וישאל, מניין שכך יש להכליל את האבות קרן, שן ורגל, והרי שמא ההכללה שצריכה להעשות, או לכל הפחות הינה בגדר האפשר, שקרן תלמד על המזיקים ששמם מתחיל בק', שן על אלו ששמם מתחיל בש' וכן ברגל. אין קל יותר מאשר לענות על שאלה זו. חז"ל הכלילו את אבות המזיק שבשור ולמדו מאותם אבות כפי שלמדו, משום שהבינו שזו הנקודה המייחדת והמשמעותית באותם אבות. ייחודה של הקרן בכך שכוונתה להזיק, של השן בהנאה שבהיזק ושל הרגל בכך שמזיקה בדרך הליכתה. במילים אחרות, יש להבין את ה'למה' כדי לדעת את גבולות ה'מה' דהיינו ההכללות שראויות שתעשנה.
הנה ישנם כמה לימודים – הכללות יש לומר. כלל ופרט, כלל ופרט וכלל והאחרון פרט וכלל. לימודים אלו מהווים הכללות של הפרטים האמורים בתורה בסדר עולה, בפרט וכלל הכללת הפרטים כוללת יותר מכלל ופרט וכלל, ובאחרון ההכללה גדולה מבהכללה של כלל ופרט. התורה למדה אותנו בזה את מידות ההכללה. חז"ל, כשדרשו והכלילו, נתפסו לפרטים או למאפיינים מסויימים של הפרטים, מטלטל וגופו ממון, גידולי קרקע וכיו"ב. אפשר כמובן להתפס למאפיינים מסויימים ולא לאחרים רק לאחר חשיבה לגבי ה'למה' ולא רק על ה'מה'. מי שלא יבדוק את ההגיון בבחירתו את הפרטים שעל בסיסם ההכללה, לא יוכל להצדיק את בחירת פרטים אלו ודווקא אותם, וכמו כן יגיע למסקנות שאין השכל סובלן.
זאת ועוד, גם כשיש מודל מובהק של 'מה', כגון קל וחומר מוצק או טענה של 'בכלל מאתיים מנה', בדרך כלל הדבר מבוסס על סברא, סיבה ו'למה'. דוגמה לדבר, בקצרה, איסור אדם בביתו נלמד מאיסורו בבת ביתו, והרי הדבר קל וחומר שזו קרובה יותר מזו, ואפשר דאיכא בזה נמי בכלל מאתיים מנה שקרבת בת ביתו כלולה בקרבת הבת. אבל, לא היה בעניין זה שום קל וחומר או 'בכלל מאתיים מנה' לולא ה'למה', הפשוט אמנם, שהאיסור נובע מהקורבה, ואכן מצד הקורבה ישנו קל וחומר. הבריסקער'ס אינם שונים מבחינה זו, כי כדי להגדיר הגדרותיהם וחילוקיהם דרושים הם להבין סברות וטעמים, במטרה ליתן הגדרות נכונות ומוכרחות ולא שטותיות.
עוד מקרה בוחן לטיעון שגם ה'מה' מוכרח ל'למה' - הנה חקרו האחרונים האם הצום ואיסור האכילה שביום כיפור נחשב כיחידה אחת לגבי כל רגעי הצום, או דנימא שישנו איסור אכילה נפרד הקיים בכל רגע ורגע ורק שם. נפקא מינא בחקירה זו, טענו האחרונים, בגוונא של קטן שהגדיל באמצע יום הכיפורים, דאם איסור האכילה ביום זה הינו יחידה אחת למתחילתו ועד סופו, מסתבר שמי שהיה קטן עד אותו זמן ולא קיים אי האכילה ביוה"כ, לא יוכל לגמור את מצוות הצום והתענית כמצווה, ועל כן גם אינו מחוייב בכך. מנגד, אם האיסור נאסר בכל רגע ורגע אזי גם מי שהגדיל נאסר לגביו. אולם, הצגת מקרה זה כנפקא מינא לוקה בחסר, שכן אם יבוא מי שיאמר סברא לפי הצד שאיסור האכילה לאורך יוה"כ כולו הינו יחידה אחת, והעניין באיסור האכילה הוא ההמשך המציאותי שאינו אוכל במשך כמה זמן, דהיינו שלאי אכילה אין משמעות כאי אכילה רגעית אלא כחלק משרשרת המציירת את המצב הרצוי מבחינת התורה של צום ותענית, הרי שלפי סברא זו, הגם שאיסור האכילה ביוה"כ הינו יחידה אחת, אפשר שאותו שהגדיל יוכל לקיים את מצוות הצום, ואף יהא מוכרח לקיים זאת, משעה שהגדיל, משום שסו"ס כשעתה לא אוכל יש בזה צום ותענית הואיל וכבר לפני שהגדיל נמנע מאכילה מדין חינוך. סוף סוף לאי אכילתו השתא ישנו שם תענית כיון שגם קודם לא אכל. כך לפי הבנות שונות ב'למה' יכולה הנפ"מ להדחות, ובכלל הגדרות ה'מה' להשתנות. באופן דומה ניתן לומר במה שחקרו לגבי ספירת העומר האם כל מצוות הספירה בכל הימים יחידה אחת הן, או דנימא שכל יום ומצוותו, ואמרו נפ"מ בקטן שהגדיל. גם בזה ניתן לערער שלפי סברא הטוענת שמצוות הספירה יחידה אחת היא, ומצווה לספור כאשר לספירה ישנו שם ספירה של יום אחרי יום, אזי קטן שספר והגדיל יוכל להמשיך לספור בתורת מצווה.
כך בסופו של דבר נמצא, כי כדי להגדיר במדוייק את ה'מה', צריכים כמובן לחקור ולהתמצא ב'למה'. מכך גם הבריסקאים לא ימלטו. אכן, משמעות הסיסמה הבריסקאית לא 'למה' אלא 'מה' נשארת בתוקפה, כי בניגוד למקובל בהרבה מקומות לנסות ולהתעמק מאוד ב'למה', ולעיתים נעשית גוזמה בכך בתוספת הזנחת ה'מה', לפי שיטת בריסק המטרה העליונה הינה להגדיר את ה'מה', ולצורך ההגדרה נעשית קצת עבודה הכרחית לגבי ה'למה'. אכן שיטות לימוד שונות לחלוטין.
טעויות בדין, צדדים ומשמעויות
הגמרא בסנהדרין, דף לג ע"א, אומרת כך:
דיני ממונות מחזירין כו'. ורמינהו: דן את הדין, זיכה את החייב חייב את הזכאי, טימא את הטהור, טיהר את הטמא - מה שעשה עשוי, וישלם מביתו! וכו', רב ששת אמר: כאן - שטעה בדבר משנה, כאן - שטעה בשיקול הדעת. דאמר רב ששת אמר רב אסי: טעה בדבר משנה - חוזר, טעה בשיקול הדעת - אינו חוזר. אמר ליה רבינא לרב אשי: אפילו טעה ברבי חייא ורבי אושעיא? - אמר ליה: אין. - אפילו בדרב ושמואל? - אמר ליה: אין. - אפילו בדידי ודידך? - אמר ליה: אטו אנן קטלי קני באגמא אנן?
ממשיכה הגמ' ואומרת:
היכי דמי שיקול הדעת? אמר רב פפא: כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אהדדי, ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר, ואיקרי ועבד כחד מינייהו, וסוגיא דשמעתא אזלי כאידך - היינו שיקול הדעת. איתיביה רב המנונא לרב ששת: מעשה בפרה (של בית מנחם) שניטלה האם שלה, והאכילה רבי טרפון לכלבים. ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה. שאמר תודוס הרופא: אין פרה וחזירה יוצאת מאלכסנדריא של מצרים אלא אם כן חותכין האם שלה, כדי שלא תלד. אמר רבי טרפון: הלכה חמורך טרפון! אמר לו רבי עקיבא: פטור אתה, שכל המומחה לרבים פטור מלשלם. ואי איתא, לימא ליה: טועה בדבר משנה אתה, וטועה בדבר משנה חוזר! - חדא ועוד קאמר. חדא - דטועה בדבר משנה אתה, וטועה בדבר משנה חוזר. ועוד: אי נמי בשיקול הדעת טעית - מומחה לרבים אתה, וכל המומחה לרבים פטור מלשלם. וכו', רב חסדא אמר: כאן - שנטל ונתן ביד, כאן - שלא נטל ונתן ביד.
לצורך הנוחות נביא ג' הלכות ברמב"ם המתמצתות את החלקים העיקריים בגמרא.
כ"כ הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק ו' הלכות א' עד ג':
כל דיין שדן דיני ממונות וטעה אם טעה בדברים הגלויים והידועים כגון דינין המפורשין במשנה או בגמרא חוזר הדין ומחזירין הדבר כשהיה ודנין בו כהלכה, ואם אי אפשר להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממון שלא כדין למדינת הים, או שהיה אלם או שטמא דבר טהור או שהורה בכשרה שהיא טריפה והאכילה לכלבים וכיוצא בזה הרי זה פטור מלשלם, אף על פי שגרם להזיק לא נתכוון להזיק.
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר, אם היה זה דיין מומחה ונטל רשות מראש גלות, או שלא היה נוטל רשות אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן, הואיל והוא מומחה חוזר הדין, ואם אי אפשר להחזיר פטור מלשלם, אחד הנוטל רשות מראש גלות או הנוטל רשות מבית דין של ישראל בארץ ישראל אבל לא בחוצה לארץ כמו שביארנו.
היה הטועה מומחה ולא נטל רשות ולא קבלו אותו בעלי דינין עליהן, או שלא היה מומחה אבל קבלו אותו בעלי דינין עליהן לדון להן כדין וטעה בשקול הדעת, אם נשא ונתן ביד מה שעשה עשוי וישלם מביתו, אם לא נשא ונתן ביד יחזור הדין, ואם אי אפשר להחזיר ישלם מביתו.
הרי שנתבאר ברמב"ם, בין השאר, שדיין שטעה בדבר משנה וא"א להחזיר את דינו, כגון שהלך זה שנטל את הממון או שהיה אלם, פטור מלשלם כיון שלא התכוון להזיק. הדבר לא מוסכם בראשונים. אכן השו"ע והרמ"א בריש סי' כה חלקו בזה, ושיקפו במחלוקתם את המחלוקת הראשונים בנושא.
על כל פנים, הש"ך שם בריש הסימן, הביא טעם של הראשונים לפטור את הדיין, וקבל עקרונית טעם זה:
ועוד, דמטעם שכתבו הבעל המאור והרשב"א בתשובה שם וז"ל, וטעמא דטעה בדבר משנה אפילו נשא ונתן ביד והאכילה לכלבים וא"א להחזיר פטור לשלם אפילו אינו מומחה, אפילו למאן דדאין דינא דגרמי, משום פשיעותא דבעל דין נגעו בה, דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא, וה"ל לשיולי ולגלויי טעותיה ולא ה"ל למיסמך עליה, עכ"ל. מבואר להדיא דמטעם זה אפילו אינו מומחה ולא קיבלו עלייהו פטור, וכן מבואר יותר בבעל המאור (שם י"ב ע"א, בבא רביעאה) עיין שם, ועיין מה שכתבתי לקמן סעיף ד' ס"ק מ"ה:
עוד ע"ש בש"ך שסייג לגבי נשא ונתן ביד, אך עכ"פ את הטענה המהותית שיש לבעל דין הנפסד אשם תורם קיבל. מכיון שבעל הדין תרם באשם שוב אין הדיין חייב לשלם לו.
הלשון שהביא הש"ך היא, דמשום פשיעותא דבעל דין נגעו בה, דכל טועה בדבר משנה דבר ברור הוא, וה"ל לשיולי ולגלויי טעותיה ולא ה"ל למיסמך עליה.
ניתן להבין דברים אלו בכמה דרכים. בפשטות, הכוונה היא שמשום שבמקרה שטועה בדבר משנה, אם בודקים את פסק הדין ומחפשים את המקורות שלו, גם הדיוט ועם הארץ גמור המשקיע בבדיקה יכול להבחין בטעותו של הדיין, לכן יש לבעל דין אשם תורם בכך שלא התנגד לפסק הדין. כל זאת תוך הנחה שעל בעל הדין מוטל תמיד לבדוק את פסק הדין. לפיכך, כל עוד הטעות בפסק הדין הייתה בדבר משנה, דהיינו דבר שטעותו ברורה, וניתן בספרות ההלכה לראות בברור את השגיאה שבפסק, באים בטענות אל בעל הדין ופוטרים את הדיין. אולם, אילו הטעות בפסק הדין הייתה טעות בשיקול הדעת, או אז לא ניתן לבוא בטענות לבעל הדין שלא זיהה את השגיאה, כי ממי שאינו דיין לא מצופה להגיע למסקנות שאינן כתובות הזקוקות לשקלול של דעות ונימוקים.
על הבנה זו בדברים שהביא הש"ך ניתן לחלוק בכך שדורשת מעם הארץ דרישות שנראות על פניו די גבוהות. לפי הנ"ל על עם הארץ מוטל לבדוק את פסק הדין בכל מקרה, ובאופן שישנה טעות בפסק הדין בדבר משנה מוטל על עם הארץ גם להבחין בטעות.
ישנה גם אפשרות אחרת להבין הדברים. שמא הטענה כלפי הבעל דין היא שלא היה צריך להענות לדרישות של בית דין, ולא זו בלבד אלא שגם היה צריך להתנגד, במידת האפשר, לדין להתבצע. התנגדות הבעל דין במקרה זה, לא הייתה מבוססת על בדיקה ובחינה של פסק הדין בהתאם לכל המקורות שנכללים בכלל דבר משנה. זה אינו מסתבר. הבעל דין היה צריך להתנגד משום שלפי שכלו הישר בכזה מקרה פשוט של טעות בדבר משנה, בדינים פשוטים והגיוניים, ודאי הדין לא יכול להיות כפי שפסק הדיין. בדרך זו ישנה הנחה כי לכל אחד ישנו שכל ישר, לכל הפחות לגבי דינים פשוטים כדבר משנה, וזאת אף לעם הארץ ואף בעניינים שאינו שייך בהם. כמובן, בטעות של שיקול הדין אין אנו באים בטענות כלפי בעל הדין שהיה אמור להתנגד, כיון שמדובר בדינים שאינם פשוטים שם אין כל כך מושג של שכל ישר להסתמך עליו, ובפרט לעם הארץ לגבי ענייני הלכה סבוכים כאלה.
גופא במושג של טעות בשיקול הדעת, נראה קצת לבאר הדברים ולהרחיבם.
לשון הרמב"ם דלעיל לגבי טעות בשיקול הדעת היא:
טעה בשקול הדעת כגון דבר שהוא מחלוקת תנאים או אמוראים ולא נפסקה הלכה כאחד מהן בפירוש ועשה כאחד מהן ולא ידע שכבר פשט המעשה בכל העולם כדברי האחר
השתא יש לחקור מה המשמעות של העובדה שבכל העולם הלכו כדעה האחרת. סיבה או סימן. צד אחד הוא שמדובר בסיבה, דהיינו שמה שהדיין פסק נחשב כטעות מפני שבכל העולם פשט המעשה כדברי האחר. צד שני הוא שמדובר בסימן, דהיינו שבמה שהעולם הלך אחר דעה אחת אין הוכחה שזו הדעה הנכונה ומי שאמר כדעה האחרת טועה. זה אינו. הדיין נחשב כטועה רק אם באים אליו בטענות שמה שפסק אינו הגיוני. אולם, בדיקת הגיון הינה בדרך כלל דבר קשה מאין כמוהו, כי הרי לכל אחד הגיון שלו וקשה להוכיח שהגיון של אחד עדיף על של רעהו. בשביל כך מגיעה ראיה נסיבתית התומכת בטענה המופנת כלפי הדיין שדעתו איננה הגיונית. הואיל והעולם נהג כדעה אחרת מן הדיין, הטענה כלפי הדיין שדעתו איננה הגיונית מקבלת חיזוק ונחשב שטעה בשיקול הדעת. אכן, לפי"ז יכול להיות שהעולם ינהג כדעה אחרת מן הדיין ובכל אופן לא תהיה זו טעות בשיקול הדעת, וזאת כאשר אין טענה כלפי הדיין שדעתו איננה הגיונית. אם דעת הדיין תהיה קבילה והגיונית, לא תהווה טעות בשיקול הדעת אפי' אם כל העולם ינהג להפך.
עו"כ הש"ל בס"ק ב':
כתב הנמוקי יוסף פרק אחד דיני ממונות (י"א ע"ב מדפי הרי"ף) טעה בדבר שנשאר בספק בש"ס, כגון הנהו בעייא דקיימינן בתיקו דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע, ולא עבד הכי, טועה בדבר משנה הוא, שכבר נפסק הדין לפי הכללות המסורות בידינו, עכ"ל. ולא נהירא לי, דהא לא שייך לומר טעה בדבר משנה אלא כשמתברר מתוך המשנה או הש"ס שטעה בודאי, אבל בבעיי דסלקי בתיקו לא מתברר שטעה. ונראה דאפילו כטועה בשקול הדעת נמי לא הוי כיון דלא מתברר שטעה בבירור, אלא מה שעשה עשוי ופטור לשלם. ונראה דהנמוקי יוסף אזיל לטעמיה שכתב בריש שנים אוחזין (ב"מ ג' ע"א מדפי הרי"ף ד"ה לסומכוס) וז"ל, הלכך בכל תיקו שבתלמוד בכל ספק ממונא תקפו תובע מוציאין ממנו וכו', אבל לפי מה שהעליתי בספרי תקפו כהן (סי' ט' - י') דהעיקר כהרמב"ם וסיעתו דתפיסה מהני בתיקו וכו', וכמ"ש בספרי תקפו כהן סי' פ"ח בשם הרבה פוסקים דתפיסה מהני משום דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד ועביד אינש דינא לנפשיה, ומהא דדיינא דעבד כר' אלעזר עבד למדו הרבה פוסקים דתפיסה מהני בהך דר' אלעזר, אם כן כיון שהעליתי בספרי תקפו כהן כדעת רוב הפוסקים דתפיסה מהני בתיקו, א"כ כ"ש דדיינא דעביד הכי מה דעבד עבד. ונראה דלא ישלם מביתו, דהכי משמע פשט דברי הש"ס ופוסקים דמה דעבד עבד, דהיינו מה שעשה עשוי דדינו דין הגון בדיעבד וכו'
כלומר, מכיון שבספק שנשאר בתיקו מועילה תפיסה, וטעם הדבר משום שבתפיסה עושה דין לעצמו, מוכח שגם דיין עצמו שטעה ודן כאחד הצדדים בתיקו אין סותרים את דינו. פשוט שלא יהא טוב התופס, שאין סותרים ומבטלים את תפיסתו, מאשר הדיין, כיון שכל הכוח של התופס לתפוס הוא משום דדן דין לעצמו, דהיינו מכוח דיינות.
באופן זה מצינו דין מאוד מעניין. דין שמשתנה, לא רק בדיעבד אלא גם לכתחילה. לפני שהבעל דין תפס, ובהתאם לכך לפני שהדיין פסק, הדין היה אמור להיות כפי הדין בתיקו. לאחר שהבעל דין תפס, ובהתאם לכך הדיין פסק, שוב נעשה הדין אחר, לא רק בדיעבד אלא גם לכתחילה, דאין שום חובה, גם לא מוסרית, על הבעל דין שתפס או שהרוויח מפסק הדיין להחזיר את שהרוויח. לאחר התפתחות המקרה, התפיסה או הפסק, השתנה גם הדין לכתחילה.
אי אפשר שלא להביא אופן דומה לכך שנאמר בגמ' בכתובות, ואת דברי התוס' שם, מבלי להכנס בדיוק לפרטים. אלו דבריו הגמ' בכתובות (דף פד ע"ב):
דבי נשיאה תפוס אמתא דיתמי מסימטא, יתיב ר' אבהו ור' חנינא בר פפי ור' יצחק נפחא ויתיב רבי אבא גבייהו, אמר להו: שפיר תפסיתוה. אמר להו ר' אבא: משום דבי נשיאה נינהו מחנפיתו להו? והא דון דייני כר' טרפון, ואהדריה ריש לקיש עובדא מינייהו
והתוספות כתבו לגבי זה כך:
שפיר תפסתוה - תימה לפי מה דתרצינן לעיל מר סבר מטין איתמר משמע דלכתחילה עבדינן כר"ע והיכי קאמר להו הכא שפיר תפסתוה ושמא זה חשיב כמו דיעבד כיון דכבר תפסוה.
הרי שמצינו שאחר שהתרחשה התפיסה שוב נעשה דינא דדיעבד לדינא דלכתחילה, מה שמצדיק את לשון הגמ' שפיר תפסתוה לאחר שתפסו, אף שזו לשון שלא הייתה שייכת שם קודם שתפסו.
ובחרת בחיים – קצת על בחירה חופשית
בפרשת ניצבים, פרק ל' פסוק י"ט, מופיע הפסוק המפורסם:
הַעִדֹ֨תִי בָכֶ֣ם הַיּוֹם֘ אֶת־הַשָּׁמַ֣יִם וְאֶת־הָאָרֶץ֒ הַחַיִּ֤ים וְהַמָּ֙וֶת֙ נָתַ֣תִּי לְפָנֶ֔יךָ הַבְּרָכָ֖ה וְהַקְּלָלָ֑ה וּבָֽחַרְתָּ֙ בַּֽחַיִּ֔ים לְמַ֥עַן תִּחְיֶ֖ה אַתָּ֥ה וְזַרְעֶֽךָ
הרי שציוותה התורה לבחור בחיים. כשנדקדק נשים לב כי יש כאן שני פרטים שלכאורה כלולים בציווי – האחד לבחור, והשני שתהא הבחירה בחיים ובטוב.
יש לשים לב כי לבחירה עצמה ישנה משמעות חיובית. בראיה מורכבת, גם מי שבוחר ברע יש בבחירתו פן חיובי, כאמור, בכך שביצע בחירה. כמובן, מיותר לציין כי יש גם פן שלישי בבוחר ברע, וגרע בהרבה בחינות ממי שלא בחר כלל.
הקדוש ברוך הוא איננו כפוף לחוקי הטבע. יתכן שע"פ מהלך הטבע צריך לקרות מקרה א', והקדוש ברוך ברצונו פועל ועושה שיקרה ב'. בהיות האדם צלם אלוקים ממעל, יצור שיש לו תכונות רבות שבהן אמור לנסות ולהדמות להי"ת וללכת בדרכיו, יש לאדם גם את הרצון והבחירה החופשיים, שנותנים לא חופש מסויים כנגד חוקי הטבע. מכאן החשיבות הגדולה לעשות בחירות ולממש את הרצון החופשי.
די מסתבר, וכך גם נראה בספרי המצוות, שאין ציווי התורה הזה בבחינת מצווה עשה. למעשה, נראה להגדיר כי האמירה שאומרת התורה לבחור בחיים אינה אמירה הלכתית, כי אם מטאהלכתית. יסוד בסיסי ואלמנטרי לפני שניגשים לתורה, למצוותיה וענפיה הוא לעשות בחירות, ובפרט בחירות בחיים. ממה נפשך לא נראה שהתורה ציוותה לבחור בחיים כמצוות עשה, דהתורה מצווה על המצוות במטרה שתתקיימנה, ואם מדובר באדם שבכל מקרה אינו בוחר בטוב, אזי המצווה לא תתקיים, ואם אותו אדם בלאו הכי בוחר בטוב, מיותר לצוות על כך.
אפשר לומר שאפשרות הבחירה היא היתרון האנושי של בן האנוש על הבעל חי. אכן הרמב"ם כתב כי מותר האדם מן הבהמה אין בשכלו, אבל נראה שהרב קוק השיגו וכתב שמותר האדם ברצון שלו ובאפשרותו לבחור. גם לבעל חי, ייצור שאיננו בחירי, יכולות להיות יכולות קוגנטיביות מפותחות, אך לא אפשרות בחירה ורצון חופשי, אותם תמיד יש לאדם.
הנה המדע המתקדם, ובפרט במדעי המוח אך לא רק, מגלים תגליות רבות על שלבים מוקדמים במוח האדם ובגופו לפני או כאשר חושב ופועל בדרך מסויימת. המדענים והמדע מנסים בכך לתקוף את הליברטניים הדוגלים רצון ובבחירה חופשיים. לדידם, האדם לא מחליט מה רוצה לעשות, כי אם הפעילות החשמלית במוחו וכדו' הוא אשר קובע מה ירצה, כמו שבכל העולם שוררים חוקי פיזיקה שקובעים מה יהיה לגבי חפצים ופעולות פיזיקליים רבים מאוד.
נתייחס לטענה אחת על הדוגלים בחופש הבחירה. הטענה היא, שיכולות להיות שתי אפשרויות ורק הן. אפשרות אחת היא שיש סיבה. אם יש סיבה אזי בהכרח הגענו לשיטה הדטרמיניסטית כי לכל דבר יש סיבה וניתן (לאדם או מכונה שיודעים לשקלל נתונים רבים ביותר) לנבות מה יקרה בעולם, בכל תחום שהוא, בעתיד. או דנימא שאין סיבה, ובזאת באנו לידי השיטה הדוגלת באקראיות ושרירותיות, ובכך שאין קשר סיבתי כלל וכלל. זהו ודאי דבר שלא מתקבל על הטוענים שיש חופש בחירה, כי אם הכל אקראי אזי הכל גם חסר משמעות וכך גם לבחירה אין משמעות.
למען האמת, לכאורה נראה שלטענה זו חוליות חלשות רבות, עד כדי שניתן לומר לגביה שהינה נונסנס גמור. הטענה מבוססת על הנחה בדבר דיכוטומיות, דאו שיש סיבה כבדטרמניזם או שאין סיבה כבאקראיות. אכן אם אנו מניחים שישנו עוד מין שלישי, לפיו אין סיבה אך יש טעם ותכלית, ברר שטענת הממה נפשך לא קשה כלל. טענה זו הינה דוגמא לטענות לא טובות המבוססות על הנחת המבוקש.
יש לומר לליברטריאנים, כי בחירה חופשית אינה כדטרמניזם או אקראיות כי אם מכניזם שלישי. באמת או שיש סיבה או שאין, אולם גם אם אין סיבה עדיין ניתן להבחין בין שתי אפשרויות, בין חוסר תכלית, שרירותיות ואקראיות, לבין רצון החופשי.
אדם העומד בפני התלבטות וספק, וצריך להכריע ולבחור באיזו דרך לילך בה, מכריע ובוחר על פי מה שמסתבר לו ונראה נכון בעיניו באופן אינטואיטיבי. כמובן, אם ניתן להכריע בספק באופן מוחלט על ידי הוכחה (ניתן = ניתן באופן עקרוני, וגם לאדם יש את הכישורים, הידע והזמן להכריע), יוכיח אותו אדם מהי הדרך הנכונה וילך בה. בשאלות סבוכות, לפחות לפשוטים והדיוטיות כמונו, אשר אין בהן הוכחות ברורות, דבר סביר ומתקבל על הדעת הוא לילך ע"פ "מה שנראה", כלומר, אינטואיציה ושכל ישר במידת האפשר.
אינטואיטיבית, השיטה בדבר אקראיות העולם נראית מופרכת. אף אם לא ניתן להוכיח שלדברים יש סיבה או תכלית, אין הדעת סובלת את האפשרות שאין לשום דבר בעולם סיבה או תכלית. החוויה האנושית מרגישה בברור מושג של סיבתיות, חוקיות ומשמעות. הסלידה של האדם משיטה זו פשוטה ולא דורשת להאריך בהסברים לגביה.
הדטרמניזם גם כן לא כל כך נסבל. לפי השיטה הדטרמניסטית, העתיד, מה יקרה בעולם, מה יעשה הטבע ובפרט האדם, הכל מכל כל נקבע על סמך העבר באופן חד חד ערכי. הרוצח רצח ולא הייתה לו שום אפשרות להמנע מכך. רועי קליין ז"ל קפץ על הרימון שלא מבחירה אלא מפני שהוכתב מראש שכך יעשה. היטלר ימ"ש השמיד ולא יכול היה להמנע מכך. מיותר לציין כי כל החוויה של המוסר, הערכים, אחריות האדם למעשיו, התקווה, האכזבה וכו', לפי הגישה הדטרמניסטית הינה אשליה אחת גדולה. זאת ועוד, גם האשליה המקננת במוחנו כבר הוכתבה מראש. אף אחד לא מרגיש כך. גם החוקר הגדול ביותר התולה על נס את הדטרמניזם על סמך גילואיו המדעיים פורצי הדרך החושפים עוד ועוד סיבות מוקדמות לכל דבר ודבר, מניח בחיי היום יום שלו שישנה משמעות לחייו, ישנם ערכים וישנו מוסר.
הסיבתיות לא תתכן להיות מוכחת באמצעות תצפיות. אם נבצע תצפיות רבות בהן נצפה בתופעה של כדור העף באויר לאחר שבעטו בו, אין בזה הוכחה כי הבעיטה גרמה לכדור לעוף. אולי אפשר לבסס לכל היותר קשר לוגי בין הבעיטה לתעופת הכדור, דהיינו שאם מתבצעת בעיטה מוכרחת להתבצע גם תעופת הכדור. קשר סיבתי לא מוכח כאן. אם כן, בהחלט ניתן לומר שאנשים מגיעים מהבית עם ההנחה כי קיימת סיבתיות. אכן זו הנחה מאוד אינטואיטיבית.
בסך הכל, דרך הכלאיים, גם אם תלויות בה שאלות פילוסופיות הפתורות ברמה זו או אחרת, כמו שתלויות בכל דרך פילוסופית, הינה הדרך המועדפת על השכל האנושי הישר. האדם באמת מרגיש שקיים מוסר, וסיבות, ותכלית וכו'. מכאן העדפה האינטואיטיבת לבחור בדרך הרצון החופשי, גם אם נאמר שבהוכחות פילוסופיות אינה גוברת על הדרכים האחרות. הבחירה בשיטת הרצון החופשי מהווה בהחלט הימור, אך הימור מושכל.
ננסה לבחון יותר לעומק את היחס בין הרצון החופשי לבין עקרון הסיבתיות וחוקי הפיזיקה.
האדם פועל בצורה פיזיקלית, רוצה לומר, כפוף לחוקי הפיזיקיה, וזאת גם כלפי חוץ וגם כלפי פנים. הן דחיפת הכדור ביד והן פעילות האותות החשמליים, העצבים והשרירים פועלות בצורה פיזיקלית. השאלה מתחילה כשמגיעים למה שגורם לתזוזה הראשונה של האלקטרון שמתחיל להניע את כל התהליך. הרצון החופשי, משמעותו שההתחלה נטועה ברצון. יש כאן שבירה של חוקי הפיזיקה. האלקטרון הראשון נע באופן פיזיקלי בלי סיבה פיזיקלית לתנועתו, אך עם סיבה שאיננה פיזיקלית שהיא הרצון החופשי. ההחלטה גרמה לתזוזת האלקטרון.
הפרה של חוקי הפיזיקה הינה דבר דרמטי אבל לא כמו הפרה של חוקי הסיבתיות אילו הייתה כזאת. כאמור, בכך שהאלקטרון נע מכוח סיבה לא פיזיקלית, מתקיימת סיבתיות ומופרים חוקי הפיזיקה. אמנם, גם עם חוקי הסיבתיות אנו באים לידי קושי כשבוחנים את מה שמחולל את ההחלטה. ההחלטה לא קורית סתם כך אלא בכלל ארוע של שיקול דעת. לא ניתן להגדיר את התהליך הזה לא כתהליך סיבתי, כי הרי שיקול הדעת לא נגרם מאיזו סיבה, ולא כתהליך אקראי, כי לדבר אקראי אין סיבה ואין תכלית, ולשיקול הדעת בודאי יש תכלית ואינו דבר סתמי.
נניח להדיוטות כמונו לא להכנס לדיון אודות מושגים פילוסופיים סבוכים כמו עיקרון הטעם המספיק. רק נאמר שמבוטא בעיקרון זה העניין הנדון כאן, כי לא צריך שלכל דבר תהא סיבה, ודי בכך שתהיה לדבר תכלית. אם כן, אפשר לקבל את העובדה שלרצון המוחלט אין סיבה אך יש לו טעם ותכלית, בניגוד לשרירותיות ואקראיות שם הן אין סיבה והן אין תכלית.
כפי שכבר הוזכר, המדע המתקדם חושף עובדות מדהימות, בעיקר בחקר דרך הפעולה של המוח, אודות הגורמים לתפקוד המוח בצורות שונות, הרגשות, ההחלטות וכל מה שנובע מהפעילות המוחית. התוצאות המדעיות הללו מגרות לומר כי ישנן עובדות פיזיות שמהוות גורמים לשיקול הדעת, מה שתומך לכאורה מאוד בדטרמניזם. אולם, גם הרצון החופשי יוכל להתמודד עם תגליות אלו, בטענה שאין העובדות הפיזיות הקשורות למוח קובעות את הרצון כי אם משפיעות על הרצון. לרצון נשאר חופש בינות כל הדברים שמשפיעים עליו. כל אדם שבוחר בחירות בעולם עושה את בחירותיו תחת השפעות ואילוצים שונים. אם בצד ימין נמצא הר ובצד שמאל בקעה, טבעי שרוב האנשים ירדו לבקעה ולא יעלו להר משום שיותר קל להם לרדת מאשר לעלות. ברור שהעובדה שרוב האנשים ירדו לבקעה והעובדה שהבקעה מהווה השפעה על הרצון להעדיף אותה על ההר, אינן קובעות את הרצון ושוללות מן האדם את הבחירה. כמו הסביבה בעולם, כך הסביבה המוחית רק משפיעה על הרצון ולא קובעת אותו.
עתה, אחר שהוגדר הרצון החופשי כשבחירה חופשית תחת אילוצים, נראה לקיים השוואה בינו לבין בחירה חופשית שאיננה תחת אילוצים. בבחירה חופשית אשר איננה תחת אילוצים, ובלשון אחרת, אין לה ערכים ש"מוכתבים לה מלמעלה", אין כל כך דינמיקה ומתח בבחירה של הדרך הטובה והנכונה. כל אדם סביר, בהנתן שלא כופים עליו ערכים, יפעל בדיוק בהתאם לערכיו ויתקן את ערכיו בהתאם למה שהוא פועל, באופן כללי. אדם כזה לא נדרש לעולם לבצע פעולה של בחירה בטוב. מה שהוא רוצה לעשות ונראה לו לעשות הוא הטוב, ומה שטוב זה מה שהוא עושה. לא מדובר באנשים לא הגונים. דווקא אנשים הגונים הם אלו שמכתיבים את ערכיהם וקובעים מהו הטוב בהתאם למה שנראה להם, ובהגדרה הטוב הוא מה שהם עושים, ולא ימצא לעולם הפרש אצלם בין מה שטוב לבין מה שהם עושים.
אצל בן אדם שבוחר תחת אילוצים וערכים מבחוץ, ייתכן שיהיה הפרש בין מה שנראה לו לעשות לבין מה שמוגדר כטוב וערכי על פי אותם ערכים שלא הוא קבע. בכזו מציאות מוטל על אותו אדם לבחור בטוב, דהיינו לפלס את הדרך בין הערכים שלא הוא קבע לבין מה שנראה לו, אולי אף ערכיו שלו, ולמצוא את דרך המלך. אם זו מוגדרת הבחירה בטוב, אזי מתסבר מאוד שישנן הרבה דרכים לבחור בטוב. ישנן דרכים רבות ללכת בדרך הנראית לו בין הערכים המאולצים. אולי האפשרויות השונות לבחירה בטוב הינן מוצלחות יותר או פחות ברמות שונות, אך נחשבות הן לבחירה בטוב.
נחזור לעניין בו פתחנו. התורה מכריזה על עקרון יסודי הקודם להלכה, והוא כי האדם בוחר, בהיות לו רצון חופשי, ועליו לקיים את בחירותיו שנראות לו בינות לערכים עליהם התורה מצווה, וזו הבחירה בטוב. בין השאר שמענו, כי לבחירה בטוב ולניתוב הדרך בינות הערכים והאילוצים שהתורה מכתיבה, ישנן כמה אפשרויות, אולי בבחינת אלו ואלו דברי אלוקים חיים.
פוזיטיביזם ותהליך התשובה
נזכיר כי חשיבה פוזיטיביסטית פועלת מלמעלה למטה, כלומר, על ידי גזירה לוגית של מסקנא מתוך הנחות או פרט מתוך כלל. חשיבה שגם מחשב יכול היה לעשות. כך בפשטות. נראה לבחון היבט הקשור לחשיבה פוזיטיביסטית לעומת חשיבה שאיננה פוזיטיביסטית לגבי התשובה.
דברי רבי אבהו, המוזכרים בברכות דף לד ע"ב ובסנהדרין דף צט ע"א, ידועים לכל:
מקום שבעלי תשובה עומדין - צדיקים גמורים אינם עומדין, שנאמר: שלום שלום לרחוק ולקרוב.
הדברים על פניו אינם מובנים. בעל תשובה הוא מי שתיקן את חטאיו, מחק אותם והגיע למצב ניטרלי, או לכל היותר הוסיף מצוות וזכויות. צדיק גמור הוא מי שכבר הגיע לקצה תכלית הזכויות והמצוות שתתכנה. אם כן, יש להבין כיצד יכול להיות שבעל תשובה עדיף על צדיק גמור, והרי לצדיק יש יותר זכויות או לכל היותר אותו מספר זכויות ואפס עוונות כמו לבעל תשובה.
התשובה לשאלה זו נעוצה בכך שההנחה בדבר מהותה ועניינה של התשובה מוטעת. אם עניין התשובה הוא לתקן קלקולים ורק הוא, אכן המתוקן לא יכול להיות עדיף על מי שלא התקלקל. אולם, אם התשובה מכילה בתוכה גם מעלה מסוג אחר, אפשר שמעלה זו לא תהיה אצל צדיק גמור. כאן יש לחזור ולהדגיש כי ההגדרה של צדיק גמור היא צדיק שנמנע משום רע ועושה רק טוב באופן האידיאלי.
כולם יודעים את מחלוקת הרמב"ן והרמב"ם בדבר מצוות התשובה. לפי הרמב"ן למדים מן הכתוב בתורה ושבת עד ה' אלוקיך וכו' את מצווה זו. לעומת זאת, הרמב"ם דורש פסוק זה כהבטחה וכדו', וכפי שכתב בפ"ז מהלכות תשובה (ה"ה):
כל הנביאים כולן צוו על התשובה ואין ישראל נגאלין אלא בתשובה, וכבר הבטיחה תורה שסוף ישראל לעשות תשובה בסוף גלותן ומיד הן נגאלין שנאמר והיה כי יבאו עליך כל הדברים וגו' ושבת עד ה' אלהיך ושב ה' אלהיך וגו'.
אכן, בריש הלכות תשובה כתב הרב ז"ל:
כל מצות שבתורה בין עשה בין לא תעשה אם עבר אדם על אחת מהן בין בזדון בין בשגגה כשיעשה תשובה וישוב מחטאו חייב להתודות לפני האל ברוך הוא שנאמר איש או אשה כי יעשו וגו' והתודו את חטאתם אשר עשו זה וידוי דברים, וידוי זה מצות עשה וכו'.
ובספר המצוות:
והוא שישוב החוטא מחטאו לפני ה' ויתודה.
ועמד המנחת חינוך (שסד) על דקדוקי הלשון, כשישוב מחטאו או שישוב מחטאו וכיו"ב, וטען כי יש לפי הרמב"ם מצוות תשובה והיא קיומית. ברם, נראה לבאר את הרמב"ם בדרך אחרת, שאכן אין ציווי על התשובה אבל כן ישנה חובה לשוב.
בשורש התשיעי כתב הרמב"ם שלא מונים כמה פעמים מצווה שהציווי עליה חוזר על עצמו. עוד כתב הרמב"ם שם, לגבי לאו שבכללות, שמונים זאת כמצווה אחת אע"פ שנלמדים מהכלל כמה ציווים. הקשה על כך הרב פערלא, דסותרים דברי הרמב"ם בשורש התשיעי מיניה וביה. אם מונים פעם אחת מצווה שהציווי עליה חוזר על עצמו, משמע שהולכים בתר התוכן, ואם מונים פעם אחת מצוות שבלאו שבכללות, משמע שהולכים אחר התוכן ולא אחר הציווי. אולם, התשובה לשאלה זו פשוטה ביותר, דומיא דדינא דשבח ויציאה, שישנם שני חסמים, דהיינו מניין לפי ציווי ומניין לפי תוכן, והולכים אחר הנמוך מביניהם. לא זו בלבד, אלא גם אם ציווי הגיע מדרשה אזי אינו נמנה. על כל פנים, עולה מכל זה שאפשר ויתכן שישנה חובה לעשות תשובה, ומכל מקום אי"ז נחשב כציווי כדי להכנס לספר המצוות.
אף על פי כן, ברור שישנה חובה לעשות תשובה, ומשו"ה גם נזכרה התשובה במשנה תורה. ניתן לומר שהמקור של חיוב זה הינו מסברא, ולכן גם אינו נכלל בציווים הנמנים. הסברא הפשוטה המחייבת את התשובה, אפשר לומר, משום שאם נתן הקב"ה לחוטא מחתרת לברוח על ידה מחטאו, עוול מאין כמוהו להתעלם ממחתרת זו ולא לנצל אותה.
בהקשר לכך, אי אפשר שלא להביא את דברי ר' יונה גירונדי בריש השערי תשובה:
ודע, כי החוטא כאשר יתאחר לשוב מחטאתו יכבד עליו מאד ענשו בכל יום, כי הוא יודע כי יצא הקצף עליו ויש לו מנוס לנוס שמה, והמנוס הוא התשובה, והוא עומד במרדו והנו ברעתו, ובידו לצאת מתוך ההפכה, ולא יגור מפני האף והחמה, על כן רעתו רבה. ואמרו רבותינו זכרונם לברכה על הענין הזה (קהלת רבה ז, לב) משל לכת של לסטים שחבשם המלך בבית האסורים, וחתרו מחתרת, פרצו ויעבורו ונשאר אחד מהם. בא שר בית הסוהר וראה מחתרת חתורה והאיש ההוא עודנו עצור, ויך אותו במטהו. אמר לו: קשה יום! הלא המחתרת חתורה לפניך ואיך לא מהרת המלט על נפשך?
המשך חכמה טען, שאין שום עניין לצוות על התשובה, משום שחיוב התשובה כלול כבר בציוויים האחרים על המצוות. פירוש, בציווי לשמור שבת ולא לחלל אותה מונח שמי שלא שמר וחילל צריך לשוב ממעשיו. בבחינת מכלל הן את שומע לאו. הדבר דומה לטענה הפשוטה שלא מונים ציווי לקיים את המצוות, כי בלאו הכי המצוות מעצם הגדרתן מצוות לקיים את המצוות.
אמנם יש להעיר על המשך חכמה, כי מקובל אצל רוב גדולי הראשונים שהתשובה מורכבת ממרכיבים שונים – עזיבת החטא, חרטה, קבלה לעתיד ווידוי. לגבי עזיבת החטא דברי המשך חכמה אכן מסתברים, אולם לגבי הרכיבים האחרים, דהיינו החרטה, וביותר הקבלה לעתיד והוידוי, הדברים אינם מסתברים בעליל. בציווי התורה לשמור שבת אולי מונח לעזוב חטא של אי שמירת שבת, ושמא אף להתחרט על כך, אולם ליזום פעולות נוספות של קבלה לעתיד ווידוי ודאי לא נכנסות בציווי על המצווה. על כל פנים, בתשובה ישנו תוכן נוסף שלא כלול בציווי על המצוות, ובכל אופן התשובה עצמה אינה מצווה אלא חיוב. צריך לדעת מהו אותו תוכן נוסף של התשובה שמעדיף את החוזר בתשובה על פני הצדיק הגמור.
ההנחה שישנו רק ממד אחד של נקיות ואי נקיות, שהצדיק הגמור נמצא בקצה תכלית הנקיות והחוזר בתשובה התקדם לעבר קצה זה, כאמור, הינה הנחה שגויה. ישנו ממד נוסף של התהליך, הדרך, ההליכה לכיוון של שלמות, ההשתלמות עצמה שהינה חלק מן השלמות כדברי הרב קוק. לדידיה דהרב קוק, ההשתלמות הינה חלק מן השלמות, והקב"ה השלם המושלם יש לו גם השתלמות, חרף היותו עצם שאינו צריך השתלמות בעצמו, באמצעות העובדה שהוא משתלם על בני האדם. הדבר יסובר קצת בהמשך. אם כן, עיקר הערך בתשובה אינו בתוצאה של הנקיות, כי זו הרי אינה יכולה להיות עדיפה על נקיות הצדיק הגמור, אלא בתהליך של ההתנקות. במילים מתמטיות, הערך אינו בפונקציה אלא בנגזרת.
הרמב"ם בהלכות תשובה פרק ב הלכה ב כתב:
ומה היא התשובה הוא שיעזוב החוטא חטאו ויסירו ממחשבתו ויגמור בלבו שלא יעשהו עוד שנאמר יעזוב רשע דרכו וגו', וכן יתנחם על שעבר שנאמר כי אחרי שובי נחמתי, ויעיד עליו יודע תעלומות שלא ישוב לזה החטא לעולם שנאמר ולא נאמר עוד אלהינו למעשה ידינו וגו', וצריך להתודות בשפתיו ולומר עניינות אלו שגמר בלבו.
הרי נתבאר ברמב"ם שהעמידה בנסיון הינה תנאי הכרחי לתשובה. דן השפת אמת האם מותר לאדם שנכשל, להכניס את עצמו למצב של נסיון כחלק מתהליך התשובה. השפת אמת הגיע למסקנא שמותר. בדומה לכך, מעניין יהיה לדון האם יכול הצדיק הגמור להכשיל את עצמו במטרה להשיג את הערך הנעלה של התהליך וההשתלמות. יש שדרשו על כך את מאמר הגמרא במסכת יומא (דף פה ע"ב) האומר אחטא ואשוב אחטא ואשוב אין מספיקין בידו לעשות תשובה.
כדי לבאר קצת את עניין ההשתלמות, נתבונן קצת במושגים פיזיקליים, מבלי התיימרות לדייק, שמחדדים קצת את העובדה שיכולות להיות תכונות נוספות, חשובות, שלא ניתן לתפוס אותן בצירים המרחב – זמניים האנושיים, אלא רק בהבנה מופשטת.
הפרדוקס של זנון – פרדוקס החטא במעופו. פרדוקס זה טוען כי יש להתבונן על החץ במעופו. חץ זה, בכל רגע ורגע בו אנו רואים אותו, נראה עומד במקום אחר. אם אכן החץ עומד בכל רגע, יבוא השואל וישאל מתי הוא עובר בין מקומות, הרי גופים עומדים אינם בעלי יכולת לעבור. התשובה, בפשטות, לפרדוקס זה, הינה שקו אינו בדיוק אוסף של נקודות שכנות. יעויין בהרחבה בחשבון אינפיטיסימלי להשלמת התמונה. הסתכלות על אוסף של מקרים נקודתיים אינה מספקת תיאור טוב של הרצף. גם כשמסתכלים על החלקיקים שמרכיבים את החץ , ההסתכלות על המקרים הנקודתיים יוצרת לכאורה תמונה מעוותת – נושא עיקרון אי הוודאות.
מהירות אינה הפרש מקומות חלקי הפרש זמנים. ההגדרה הנ"ל הינה הגדרה אופרטיבית, כלי מעשי למצוא את המהירות. המהירות עצמה הינה תכונה שלא תלויה ברצף ובשתי נקודות, כמו שהיה ניתן להבין מהגדרת ההפרשים. יצור בעל תפישה מרחבית ובעל צירים אחרים, היה רואה עבור כל אובייקט את תכונת הזמן במקום תכונת המקום אותה אנו רואים. לכן, חץ שזז, כמו שחקן כדור שזז, אי אפשר לצלם אותו ולומר שבאותו תצלום מהירותו אפס. הנכון הוא לומר שבאותה נקודה יש לחץ מהירות, אך אי אפשר לחשב אותה כיון שהחישוב זקוק לשתי נקודות. כאמור, יצור בעל צירים אחרים היה אולי חש את המהירות ויודע לאפיין אותה גם בנקודה אחת. על כל פנים, מהירות איננה שינוי מקום חלקי זמן, אלא פוטנציאל לשינוי מקום.
כמו המהירות, כך התשובה, עיקרה אינו בהפרש ובתוצאה, אלא בפוטנציאל ההתקדמות. הקב"ה מממש את התכונה הנעלה של ההשתלמות בהיותו מממש את הפוטנציאל של התשובה עלינו. בחזרה לדוגמא של המהירות, שפוטנציאל המהירות יכול להתממש כמהירות, אך יכול להתממש בתצורות אחרות כגון חום. מימוש ההשתלמות של הקב"ה על בני האדם הינה מימוש שונה של פוטנציאל התשובה.
נביא דוגמא נוספת למושג דינמי ומורכב. הנה בדינים שונים, מה שבולט בעיקר בדיני נתינת גט, הגמרא אינה נותנת כללים לנתינה ומנסה לאפיין אותה באופן ישיר, אלא מביאה דוגמאות רבות מאוד, כגון כתבו על איסורי הנאה, טס של זהב, נתן ביד עבדה ישן, נתן בחצרו והקנה לה וכו'. האחרונים מנסים להגיע להגדרה על סמך המקרים הרבים האלו. הקצות בסי' ר, כידוע, פותח ואומר שנתינת גט אינה קניין, כי הרי כתבו על איסורי הנאה כשר. ממשיך הקצות ואומר שנתינת הגט אינה גם נתינה פיזית במובן הפשוט ביותר, כי הרי נתן בחצר והקנה לה מהני. הקהילות יעקב למשל, סוקר בכמה סימנים ארוכים את בנסיון לאפיין את נתינת הגט, ועבור כמעט כל מקרה ומקרה מוסיף עוד תנאי או סיוג להגדרה. בסופו של דבר מתקבל כלל שמספר הסיוגים בו, פחות או יותר, כמספר הפרטים. ברור שכלל כזה מאבד ממשמעותו.
טעם הדבר, לכאורה, שקשה לתפוס את המושג של נתינת הגט באופן ברור, בתפיסה האנושית שלנו, הינו משום שמדובר במושג דינמי. נתינת הגט אינה פעולה הניתנת לאפיון חד וברור במערכת הצירים אותה אנו תופסים. כמו ההשתלמות והמהירות, כנראה מדובר במושג שניתן להגדיר רק במערכת מופשטת ולא במוגשמת.
סוף דבר, כשלון גדול של החשיבה הפוזיטיביסטית מתגלה כשדנים במושגים דינאמיים. מושג שבמהותו דינמי לא ניתן לקלוט על ידי נתונים סטטיסטיים, והגדרת כללים וגזירת תוצאות מהם אינה עובדת.
בנוגע לדברי הרמב"ם שתנאי הכרחי לחזרה בתשובה הוא שיחזור האדם לנסיון בעבירה בה חטא ויעמוד בזה, כבר הקשו כולם, שמעשים בכל יום שרוב בני האדם חוזרים ונכשלים כשמתנסים בעבירה שנכשלו בה. כיון שקשה מאוד להמלט מכשלון זה, תמוה מאוד כיצד יהיה ניתן לעשות תשובה. אבל האמת, כפי שנאמר, שהתשובה אינה תלויה בעיקר במימוש המעשי השטחי ביותר של עמידה באותו נסיון, כי אם בפוטנציאל לעמוד בנסיון, ואם בחזרה בתשובה הגיע האדם למדרגה בה יש לו פוטנציאל לעמוד בנסיון, ומעיד על כך יודע התעלומות, עיקר תשובתו נפעלה כראוי.
התשובה המהותית
תשובה ודאי אינה פוזטיביסטית, מבחינה זו שישנן בה בחינות שלא ניתן לתופסן ולהבינן במערכות אנושיות. דוגמה לדבר, היא ההשתלמות שבתהליך התשובה, המהווה את היתרון של החוזרים בתשובה על הצדיקים הגמורים. מכיון שההשתלמות היא חלק מהשלמות, בהכרח הקב"ה גם כן מחזיק בכוח ההשתלמות, אלא שמאחר שהינו כבר שלם, מוציא ומממש את ההשתלמות על בני האדם. כמו מהירות שאיננה נתפסת כדבר לשל עצמו בעולם האנושי הסטטי, כלומר, המורכב מהרבה רגעים סטטיים המושג מהירות אינו נתפס עבור כל אחד מהרגעים, ולמעשה המהירות הינה כוח בפוטנציאל שניתן לממשו גם כחום וכיו"ב, כך ההשתלמות יכולה לחרוג מהגבולות האנושיים, כאמור.
בכל מקרה, היות התשובה בלתי נתפסת במערכת כללים אנושית אך נתפסת במערכות אחרות או מופשטות, אינו נוגד את הפוזיטיביזם כפוזיטיביזם אלא רק מצביע על כך שישנם דברים מעבר לפוזיטיביזם האנושי.
למעשה, נראה שלתשובה ישנו עוד צד או דרך נוספת, הנוגדים את הפוזיטיביזם בכל מובן.
אלו דברי הרמב"ם מהלכות תשובה בפרק ג:
הלכה א
כל אחד ואחד מבני האדם יש לו זכיות ועונות, מי שזכיותיו יתירות על עונותיו צדיק, ומי שעונותיו יתירות על זכיותיו רשע, מחצה למחצה בינוני, וכן המדינה אם היו זכיות כל יושביה מרובות על עונותיהן הרי זו צדקת, ואם היו עונותיהם מרובין הרי זו רשעה, וכן כל העולם כולו.
הלכה ב
אדם שעונותיו מרובין על זכיותיו מיד הוא מת ברשעו שנאמר על רוב עונך, וכן מדינה שעונותיה מרובין מיד היא אובדת שנאמר זעקת סדום ועמורה כי רבה וגו', וכן כל העולם כולו אם היו עונותיהם מרובין מזכיותיהן מיד הן נשחתין שנאמר וירא ה' כי רבה רעת האדם, ושקול זה אינו לפי מנין הזכיות והעונות אלא לפי גודלם, יש זכות שהיא כנגד כמה עונות שנאמר יען נמצא בו דבר טוב, ויש עון שהוא כנגד כמה זכיות שנאמר וחוטא אחד יאבד טובה הרבה, ואין שוקלין אלא בדעתו של אל דעות והוא היודע היאך עורכין הזכיות כנגד העונות.
הלכה ג
כל מי שניחם על המצות שעשה ותהה על הזכיות ואמר בלבו ומה הועלתי בעשייתן הלואי לא עשיתי אותן הרי זה איבד את כולן ואין מזכירים לו שום זכות בעולם שנאמר וצדקת הצדיק לא תצילנו ביום רשעו אין זה אלא בתוהה על הראשונות, וכשם ששוקלין זכיות אדם ועונותיו בשעת מיתתו כך בכל שנה ושנה שוקלין עונות כל אחד ואחד מבאי העולם עם זכיותיו ביום טוב של ראש השנה, מי שנמצא צדיק נחתם לחיים, ומי שנמצא רשע נחתם למיתה והבינוני תולין אותו עד יום הכפורים אם עשה תשובה נחתם לחיים ואם לאו נחתם למיתה.
מערכת כללי דין האדם בימים הנוראים, נראת על פניו תמוהה, סתומה וחתומה. ראשית, גם לאחר ההנחה ההגיונית כי בשמים יודעים לחשב המצוות והעבירות שעשה האדם בצורה הראויה והמדוייקת ביותר, ואכן עושים זאת, ולא סופרים רק את מספר המצוות ומספר העבירות כפי שאולי יש שהבינו בלשון חז"ל, אכתי ההסתברות שמשקל המצוות ומשקל העבירות המוביל למצב של בינוניים נמוכה להחריד. למעשה, מופקע שיהיו בכלל בינוניים. וא"ת דהלכות דין הבינוניים אכן לא נצרכו לרובי דרובי דעמ"י, אלא רק לאיזה יחידים שהיו בכל הדורות, יבוא הנבוך ויתמה לשם מה צריך לפרט ולדון בדברים רחוקים אלו כבעיות ר' ירמיה. גם דיון תאורטי, או דיון למטרת דרוש וקבל שכר, לא מסתבר שיתפוס נפח כי האי.
זאת ועוד, הדרישה מהאדם, המופיעה בחז"ל וברמב"ם, לא לראות עצמו לא כצדיק ולא כרשע אלא כבינוני, בלתי נתפסת. הרי מכיון שלא מסתבר בעליל שאדם מסויים הינו בינוני, החשבת האדם את עצמו כבינוני אינה יותר מאשר אשליה בעלמא, וצ"ב.
הנה דקדקו המדקדקים ברמב"ם שם בפ"ג, דדווקא תשובה תסייע לבינוני התלוי ועומד בין ראש השנה ליום הכיפורים להנצל מן הדין, אך עשיית מצוות וזכיה בזכויות בעלמא לא תסייע. הסבר הדבר, אומרים בישיבות, נעוץ בכך שכף המאזניים המשקללת את הזכויות והחובות שכנגדן ננעלת בראש השנה, כך שלאחר חתימתה, לא ניתן להוסיף אליה שום מצווה או עבירה. הפתרון היחיד לגרום למאזניים לנטות לצד הזכות ולהפך, הוא לשנות את טיב המעשים שכבר נקלטו. עשיית מצוות אינה משנה מעשים קודמים, אך התשובה פועלת מלמפרע להפוך זדונות לשגגות או לזכויות.
ברם, ההצעה החשבונאית ליתרון התשובה על המצוות מעוררת קושי רב. הרי הקב"ה, בוחן כליות ולב, לא זקוק לכללים חשבונאיים יבשים, החוטאים לאמת האבסולוטית. לפי החוק היבש שמצוות אינן מצטרפות למאזניים לאחר רה"ש, אפשר שימצא צדיק גדול שעשה מצוות רבות כרימון בעשרת ימי תשובה, ומכל מקום יחתם דינו למות. הדבר כמובן תמוה וטעון ביאור.
בשפתי חיים לר' חיים פרידלנדר, הציע הצעה לחלוקה של צדיקים, רשעים ובינוניים. לדידיה, הקביעה אם אדם צדיק או רשע אינה מבוססת על מניין ושקלול יבשים של זכויות כנגד חובות, אלא לפי הכיוון היסודי של אותו אדם. ישנם אנשים שכיוונם חיובי, שאיפתם אל על, וכך גם אם ספונים בחטאים קשים וזכויותיהם מועטות, ישנם עניין והצדקה להשאירם חיים ולתת להם להתקדם למעלה ולהשתפר. בניגוד אליהם, אדם שמגמתו שלילית בלבד, גם אם זכויותיו, טכנית, רבות מן החובות, לא יגזר דינו להמשיך לחיות ולהדרדר. הבינוני, לעומתם, הוא מקרה מצוי מאוד, ואולי השכיח ביותר, של אנשים בעלי מגמות מעורבות. פעמים הבינוניים משתפרים ופעמים ההפך, אולי בבחינת המושג של ר"ת בדבר ימי אהבה וימי שנאה. הגיוני וסביר מאוד מאוד, לדרוש מהאדם לראות עצמו כבינוני כדי לחזק ולקבע אצלו את המגמה החיובית על פני השלילית. כמו כן, מאוד מסתבר שאדם מסויים יהיה בכלל הבינוניים כך שלא מדובר באשליה.
אשר על כן, מובן מאוד גם עניינה המיוחד של התשובה על פני מצוות בעלמא. אדם בעל מגמה שלילית, גם אם יעשה מצוות בעלמא, אין הדבר יסיט במאום את הכיוון השלילי הפנימי הרוחני שלו. רק תשובה, הפועלת בעיקר ברובד הנפשי והעקרוני, יכולה לגרום לאדם מהפך מדרך רעה לדרך טובה, בהתעלם מהנתון הטכני והשולי, לצורך העניין, של כמה מצוות עושה בפועל.
האמת שסביר לומר, כי הדברים נוגעים לשני מהלכים מקבילים הקיימים בתשובה. מצד אחד, ישנה התשובה הידועה, הטכנית והפשוטה, הכוללת את השלבים המוגדרים היטב של עזיבת החטא, החרטה הוידוי והקבלה לעתיד, שבאמצעותה מוחקים עוונות ואף הופכים אותם לזכויות. כמובן, תשובה זו הינה חידוש ומתנה נפלאה שהעניק ה', שהחטא לעולם אינו בלתי הפיך, ויש לו תיקון. ברם, תשובה זו, מעצם היותה הן דבר טכני והן חידוש, מתקבל על הדעת שיאמר לגביה הכלל הידוע שאין לך בו אלא חידושו, דהיינו הכללים היבשים שהכף ננעלת בראש השנה וכו'.
התשובה של השפתי חיים, הינה בחינה אחרת, מקבילה, של התשובה. תשובה זו, הרבה יותר משמעותית והרבה פחות טכנית מהתשובה הקודמת, ומהותה שינוי המגמה והפיכת הכיוון הרוחני של האדם.
הנה כך כתב המהר"ל בנתיב התשובה פרק ו:
ואחר כך אמר ונקה, דהיינו שמנקה לשבים לגמרי מן החטא, וזה נקרא ונקה, וקשה, הרי כבר מנה במדות אני ה' קודם שיחטא, אני ה' לאחר שיחטא ויעשה תשובה, ויש לתרץ, דמה שכתיב אחר שיחטא ויעשה תשובה, דהיינו שעשה תשובה על כל חטאיו, עד שהוא כמו צדיק גמור, ועם זה השם יתברך נוהג במדת הרחמים לגמרי, ולכך אמר אני הוא אחר שיחטא ויעשה תשובה, אבל כאן מדבר שעשה תשובה על קצת עבירות, ואותם מנקה, ועל קצת לא עשה תשובה, ואותם אינם מנקה.
ובפרק שבועת הדיינין (שבועות דף לט ע"א), ונקה לא ינקה, אמר רבי אלעזר, אי אפשר לומר ונקה, שכבר כתיב לא ינקה, ואי אפשר לומר לא ינקה, שכבר כתיב ונקה, הא כיצד, מנקה לשבים, ואינו מנקה לשאינם שבים, עד כאן, וזה גם כן ממדת טובו, שאם עשה תשובה על מקצת חטאיו, אף שלא עשה תשובה על כל חטאיו, וזהו ונקה לא ינקה, ופרשו ז"ל מנקה לשבים ואינו מנקה לאינן שבים, וקשה, פשיטא, כי למה ינקה לאינן שבים, אבל מדבר הכתוב בחוטא ששב על מקצת חטאיו, ועל מקצת חטאיו לא שב, והיה ראוי כי מאחר שלא שב על הכל, לא ינקה לו, לכך אמר ונקה, ושלא תאמר כיון ששב על מקצת מנקה לו אף אותם שלא שב, ולכך אמר לא ינקה.
הרי ביאר בזה המהר"ל כי ישנם שני סוגים של שבים, ובהתאם לכך, שתי בחינות של כפרה ונקיון. ברור כי ההבחנה בין החוזר שלא מן הכל לשב מן הכל אינה טכנית בלבד, כי אם כן הויא כפילות שאין בה תועלת. השב שלא מכל חטאיו והשב מכל חטאיו הם שני שבים שונים לחלוטין, העושים שני סוגי תשובות.
כאשר מדברים על שלב החרטה שבתשובה, ברור כי עניינה, למשל בחרטה על ברירה בשבת, אינו על פעולת הברירה עצמה, כי אם על כך שהמרה את ציווי ה'. אם כן, גם חרטה על עבירה מסויימת, למעשה, יכולה לטמון בחובה חרטה כללית על שפעל האדם שלא כרצון ה' ביחס לכל העבירות. אכן, חרטה עמוקה ואמיתית הבאה על המרי ולא על המעשה, ע"פ הגדרתה, נוגעת בהכרח לכל העבירות. סביר מאוד ליחס את התשובה העמוקה המתייחסת לכל העבירות, לתשובה המהותית של השפתי חיים. מנגד, התשובה היותר שטחית, שעניינה רק לתקן עבירה מסויימת, היא היא מה שנקרא שב שלא מכל חטאיו.
נראה כי הערוץ המהותי של התשובה פטור ממערכת הכללים המחייבת את התשובה הרגילה. בשביל תשובה של היפוך דרכי הנפש טעונים מחשבה או הרהור אמיתיים, ותו לא דרוש שום מעשה נוסף. מה שאמרו בקידושין, דף מט ע"ב, על מנת שאני צדיק, אפי' רשע גמור מקודשת, שמא הרהר תשובה בלבו. ע"ש. תואם לזה. אע"פ שאותו מקדש ודאי לא הספיק לעשות באותו רגע את ארבעת חלקי התשובה הטכנית, את התשובה המהותית יתכן שעשה, ולכך חוששים.
מיותר להסביר כיצד הסוגיא בע"ז דף יז מתיישבת היטב עם התשובה העמוקה, הנפשית והמהותית:
אמרו עליו על ר"א בן דורדיא, שלא הניח זונה אחת בעולם שלא בא עליה. פעם אחת שמע שיש זונה אחת בכרכי הים והיתה נוטלת כיס דינרין בשכרה, נטל כיס דינרין והלך ועבר עליה שבעה נהרות. בשעת הרגל דבר הפיחה, אמרה: כשם שהפיחה זו אינה חוזרת למקומה, כך אלעזר בן דורדיא אין מקבלין אותו בתשובה. הלך וישב בין שני הרים וגבעות, אמר: הרים וגבעות בקשו עלי רחמים, אמרו לו: עד שאנו מבקשים עליך נבקש על עצמנו, שנאמר: כי ההרים ימושו והגבעות תמוטינה. אמר: שמים וארץ בקשו עלי רחמים, אמרו: עד שאנו מבקשים עליך נבקש על עצמנו, שנאמר: כי שמים כעשן נמלחו והארץ כבגד תבלה. אמר: חמה ולבנה בקשו עלי רחמים, אמרו לו: עד שאנו מבקשים עליך נבקש על עצמנו, שנאמר: וחפרה הלבנה ובושה החמה. אמר: כוכבים ומזלות בקשו עלי רחמים, אמרו לו: עד שאנו מבקשים עליך נבקש על עצמנו, שנאמר: ונמקו כל צבא השמים. אמר: אין הדבר תלוי אלא בי, הניח ראשו בין ברכיו וגעה בבכיה עד שיצתה נשמתו. יצתה בת קול ואמרה: ר"א בן דורדיא מזומן לחיי העולם הבא. [והא הכא בעבירה הוה ומית!] התם נמי, כיון דאביק בה טובא כמינות דמיא. בכה רבי ואמר: יש קונה עולמו בכמה שנים, ויש קונה עולמו בשעה אחת. ואמר רבי: לא דיין לבעלי תשובה שמקבלין אותן, אלא שקורין אותן רבי.
א
תשובה
סברות וספיקות
מצוות ועבירות, תועלת וציווי
אם לפנינו חתיכה ספק חלב ספק שומן, צריך להבין ממה אנו חוששים לגביה, האם החשש הוא לעבור על ציווי הקב"ה, או שמא שיגרם איזה קלקול, גשמי או רוחני. למעשה נראה שהציווי על המצווה משקף גם בעייתיות באי עשייתה. אכן, בין הציווי של המצווה לבין התוכן של המצווה ישנו יחס מסויים, שאמנם ישנן מחלוקות לגבי עניינו, אך במאמר על התשובה של ר' אלחנן וסרמן כתב הלה ז"ל דברים יפים, ברורים ומקובלים בזה.
כ"כ ר' אלחנן וא"ד:
א' כתב במסילת ישרים פ"ד, כי לפי שורת הדין ממש היה ראוי שלא יהיה תיקון לחטא כלל, כי הנה באמת איך יתקן האדם את אשר עיוות והחטא כבר נעשה, הרי שרצח האדם את חבירו, הרי שנאף, איך יוכל לתקן הדבר הזה, היוכל להסיר העשוי מן המציאות, אמנם מידת הרחמים היא הנותנת וכו', שהתשובה תנתן לחוטאים בחסד גמור, שתחשב עקירת הרצון כעקירת המעשה וכו'. עכ"ל. ומבואר מדבריו, שמצד הדין חרטה אינה עוקרת את המעשה, אלא לפנים משורת הדין.
וקשה טובא מהא דאיתא סוף פרק קמא דקידושין (דף מ ע"ב), אפילו צדיק גמור כל ימיו ומרד באחרונה איבד את זכויותיו, שנאמר צדקת הצדיק לא תצילנו ביום פשעו, ופריק בגמ', וניהוי כמחצה זכויות ומחצה עוונות, ומשני אמר ר"ל בתוהא על הראשונות, פירש"י, מתחרט על כל הטובות שעשה. עכ"ל. ומבואר, דחרטה עוקרת מצוות, וע"כ מצד הדין הוא, וא"כ למה לא תועיל חרטה מצד הדין לעקור עוונות.
ושאלתי דבר זה מכבוד קודשו מרן בעל החפץ חיים זצ"ל, והשיב, דבתשובה מאהבה הא דעוונות נעשו לו כזכויות, הוא לפנים משורת הדין, ותשובה מיראה אינה בכלל תוהא על הראשונות, שהרי אינו מתחרט על המעשה עצמו, אלא דמתיירא מהעונש, ואילו היה העונש נמחל לו לא היה מתחרט כלל על המעשה. עכ"ד. ונמצא לפי דברינו, דהא בתשובה מאהבה ודאי הוא תוהא על הראשונות, אלא דמלשון מסילת ישרים לא משמע כן, דהמעשה לא תיעקר מהמציאות ע"י שום חרטה, וא"כ תיקשי דהאיך חרטה עוקרת מצוות.
ב' ונראה ביאור זה לפי מה שכתב בעל מסילת ישרים בעצמו בספרו דרך ה', פרק רביעי וז"ל, כלל המצוות, העשין והלאוין, כל אחד מהן מכוון אל תכלית הקנות באדם והעצים בו א' ממדרגות המעלה האמיתית והסרת א' מענייני החושך והחסרונות ע"י פועל המ"ע ההיא אט המניעה מן הל"ת וכו', מעשה המצוות, הנה תכלית בו לאדם שיעשהו, מבואר, שהוא לקיים מצוות בוראו ולעשות חפצו, והנה הוא מקיים חפצו ית"ש בב' דרכים, נמשכים זה מזה, והיינו כי הוא מקיים חפצו במה שציווהו שיעשה המעשה ההוא, והוא שעושהו, ושנית, כי הנה במעשה הזה הוא משתלם באחת ממדריגות השלימות, שהיא תולדת המצווה ההיא, והנה מתקיים חפצו ית"ש, שהוא חפץ שיהיה האדם משתלם ומגיע ליהנות מטובו. עכ"ל. ונמצא לפי"ז, כי בכל מצוות ישנם שני דברים, א' תועלת ותיקון הנעשה מהמצווה, אשר בשביל זה ציווה הקב"ה לעשותה, כי לכל מצווה יש טעם, כמ"ש הרמב"ן פרשת תצא במצוות שילוח הקן (דברים כב ו) וז"ל, וזה העניין שגזר הרב (הרמב"ם) במצוות, שיש להן טעם, מבואר הוא מאוד, כי בכל אחד טעם ותועלת ותיקון לאדם, מלבד שכרן וכו', עיי"ש באורך, ובשביל זה היה ראוי לעשות המצוות אפילו לא נצטוינו עליהן, וע"כ קיימו האבות את התורה קודם שנצטוו עליה, מפני שהבינו התועלת והתיקון מזה, ב' אחרי שנצטוינו לקיום המצוות, הוא עניין בפני עצמו לקיים ציווי השי"ת, וכן בעבירה ישנן שני עניינים הנ"ל, היינו, הטעם אשר בשבילו הוזהרנו שלא לעשות המעשה ההיא, ושבשביל זה היה ראוי למנוע מלעשות המעשה אפילו בלא אזהרה, ועכשיו שנצטוינו צריך שלא לעבור על אזהרת הקב"ה.
ג' ונראה, דהא דאמרינן בתוהא על הראשונות, שאיבד את מצוותיו, היינו חלק השני מה שקיים ציווי הי"ת, אבל התיקון שנעשה מכל מצווה שקיים זה לא נאבד כלל ע"י חרטתו ונשאר כאינו מצווה ועושה, וכן הוא לעניין עבירה, שהחרטה מועלת לעקור מה שעבר על ציווי השי"ת, אבל הקלקול וההפסד, שיצא מהמעשה עצמו זה אינו נעקר מצד הדין על ידי חרטה, ורק לפנים משורת הדין נמחק העוון לגמרי ע"י תשובה.
ד' ובספ"ק דב"ק (טז ע"ב), אמר ירמיהו לפני הקב"ה, אפילו בשעה שעושין צדקה, אנשי ענתות, הכשילן בבני אדם שאינן מהוגנים, כדי שלא יקבלו עליהן שכר, וקשה דהא קיי"ל (ברכות ו ע"א), חישב אדם לעשות מצווה ונאנס ולא עשאה, מעלה עליו הכתוב כאילו עשאה, וכיון שנכשלו שלא מדעת בבני אדם שאינן מהוגנין, למה לא יקבלו שכר על מחשבתן לעשות מצווה.
ה' והנה בגמ' נחלקו, אי מצוות צריכות כוונה, ולחד מ"ד התוקע לשיר לא יצא וצריך לחזור ולתקוע, וחד אמר, דבדיעבד יצא גם בלא כוונה, דאילו לכתחילה כו"ע ס"ל דמצוות צריכות כוונה, ונראה לפי הנ"ל דאפילו נימא דיצא, היינו שנעשה התיקון והתועלת מהמצווה, אבל מ"מ לא קיים ציווי השי"ת, כיון שדעתו הייתה לשיר ולא למצווה, ומ"מ אין צריך לחזור ולתקוע, דלא אפשר לתיקוני, שלא תצא שום תועלת מהתקיעה השניה ועל תקיעה כזו, בלי תועלת, לא נצטוינו, ומ"ד צריך לחזור, ס"ל, דבכה"ג לא נעשית המצווה כלל וכאילו לא תקע דמי.
ו' ולהיפוך, בחישב לעשות מצווה ולא עשאה מפני שנאנס, דמעלה עליו הכתוב כאילו עשאה, היינו שנחשב כאילו קיים מצוות ה' יתברך, אבל התיקון הבא ע"י מעשה המצווה לא נעשה ע"י מחשבתו גרידא, ולפי"ז באינו מצווה ועושה לא שייך הך מילתא כלל, שתהא מחשבתו מצטרפת למעשה, וכן בחישב לתקוע לשיר ונאנס ולא תקע, אפילו למ"ד מצוות אין צריכות כוונה, אין בידו כלום, דהתועלת ממעשה המצווה ודאי לא נעשית וגם קיום ציווי השי"ת אין כאן, שהרי כוונתו הייתה לשיר ולא למצווה.
וא"כ באנשי ענתות שהיו רשעים גמורים, וכשהיו נותנין צדקה ודאי לא כיונו לשם מצווה רק להתפאר, אלא אילו היו נותנין לבני אדם מהוגנין, והיה להם שכר ממעשה המצווה, אפילו נאבדה לו סלע ומצאה עני מתברך, כמו שפירש"י במצוות שכחה, אבל אם יכשלו בבנ"א שאינן מהוגנין, אין להן לא שכר מעשה ולא שכר מחשבה.
ויש לפרש עוד, דבאמת שכר המחשבה יהיה להם, אלא שיחסר להם שכר המעשה, דבנאבדה לו סלע דווקא אם מצאה עני הגון מתברך עליה, אבל אם מצאה עני שאינו הגון אין האובד מתברך.
ז' ובמה שכתוב אצל אדם הראשון, כי ביום אכלך ממנו מות תמות ואח"כ חי קרוב לאלף שנה, ישנן דעות חלוקות בחז"ל, כי י"א דיומו של הקב"ה אלף שנה, וי"א דהוא יום ממש כמשמעו, אלא שעשה תשובה, והוא בסליחות לצום גדליה, וקשה לדעה זו דא"כ היה לו לחיות לעולם, כמו קודם החטא, דהא תשובה עוקרת את החטא כאילו לא חטא מעולם, וצ"ל, כמ"ש בדרשות הר"ן (הדרוש הראשון), דאכילת העץ גרמה לו מיתה בטבע ולא בתורת עונש על העבירה, שנשתנה טבעו ע"י האכילה, והעונש לא היה רק זמן מיתתו באותו יום, והתשובה הועילה להסיר את העונש, ולא להחזירו לטבעו הראשון.
ע"כ דברי ר' אלחנן.
ובסטיה קלה מן הנושא נראה להעיר כמה הערות על מאמר חשוב זה. ראשית, על הקושיא בה פתח רא"ו אמאי גרסינן בקידושין לגבי מי שהרשיע שמשום שהתחרט על הטובות שעשה איבד את זכויותיו, בעוד שהחוזר בתשובה אינו מן הדין שיוכל בתהייה על הראשונות להסיר את העיוות והעוון שעשה, כדאיתא במס"י, אלא זהו חסד גמור ולפנים משורת הדין שחרטה מועילה, לכאורה היה מקום להשיב, שדבר פשוט ומסתבר שיוכל אדם למחול על שכר וזכויות שהובטחו לו, דהיינו צדיק שהרשיע, ולא יוכל למחול או לוותר על עונש וחובות שהובטחו לו, דהיינו רשע שהצדיק, אלא לפנים משורת הדין, והנה יש להוסיף ולהעיר הערה על הערה, כי פשוט היה לרא"ו שדינא דגמ' בקידושין שאיבד זכויותיו הינו מן הדין ולא לפנים משורת הדין, שכן לא מצינו ולא מסתבר שה' חורג מן הדין כדי להרשיע את האדם ולמחוק את מעשיו הטובים.
בחזרה להערה שלכאורה מובן שניתן למחול מן הדין על זכויות ושכר ולא על חובות ועונש, איברא דברותא היא, שכן החרטה, המחילה והויתור אינן על הקרדיט החיובי או השלילי שמובטח לאדם כתוצאה מן המעשה, אלא על המעשה עצמו, כלומר, ישנו נדון עקרוני, באופן סימטרי בין רשע שהצדיק ובין צדיק שהרשיע, האם חרטה על מעשה, בין טוב ובין רע, מבטלת את המעשה ועושה אותו כמי שאינו או לאו, וכפועל יוצא מנדון זה האם המעשה כמי שאינו, ברור שגם השכר והעונש מתבטלים או שלא.
הערה נוספת יש להעיר בהקשר זה של תשובה למפרע המבטלת את החטא, וכדקי"ל שתשובה מאהבה הופכת את החטא לזכות ותשובה מיראה עושה אותו רק כשגגות, דהנה משמע ברמב"ם, שבעשרת ימי תשובה הבינוניים תלויים ועומדים, אחר שבראש השנה מצאו את אותם אנשים כמי שיש להם מחצה זכויות ומחצה עוונות, ולקראת הכרעת הדין הסופית ביוה"כ מה שיעזור להם אינו אלא תשובה, אולם מעשים טובים ומצוות כאלה ואחרים לא יועילו.
טעם הדבר, משום שמניית זכויות האדם כנגד חובותיו כבר נגמרה והוחלטה בראש השנה, ומצוות שניתוספות לאחר מכן אינן בכלל המניין, אמנם, ע"י תשובה יכול האדם לשנות מלמפרע את תוקף המעשים שהיו כבר קודם ונכללו במניין של ראש השנה, דהיינו, שאם יהפוך עבירה לשגגה או לזכות אזי גם במניין הזכויות והעבירות שלא אותו אדם תוכרע הכף לטובת הזכויות וזהו מה שיציל אותו מן הדין.
הערה נוספת יש להעיר בתשובה שהשיב הח"ח על שאלתו של רא"ו. הנה הח"ח ענה שיש לחלק בין תשובה מיראה לתשובה מאהבה, שבראשונה אינו בכלל תוהא על הראשונות ועל כך דיבר המס"י, ובאחרונה כן מתחרט ותוהא והעונש נמחל מן הדין, ועכ"פ מבואר בח"ח שהניח שהגמ' בקידושין שמדברת באופן שבו החרטה ביטלה את המעשה מן הדין, עוסקת בחרטה מהותית ולא בחרטה שמחמת יראה ופחד, ואחר התבוננות קלה נראה פשוט שהדבר מוכרח, כי לא שייך כלל שהצדיק ירשיע מחמת איזו יראה, שכן לפי השקפתו החדשה והמעוותת אינו נותן את הדין על מאום, וא"כ גם אצל רשע שהצדיק המקרה המקביל בו החרטה מועילה לבטל החטא מן הדין, היינו בתשובה מאהבה ולא בתשובה מיראה.
בהמשך דברי ר"א לגבי כוונה במצוות ושני האספקטים במצווה – התועלת הטבעית והציווי, יש להוסיף את מה שכתבו התורא"ש והריטב"א. הנה בהסבר מדוע גדול המצווה ועושה ממי שאיננו מצווה ועושה, ידועות כל מיני תשובות טובות יותר או פחות, די"א שהמצווה גדול משום שבגלל ציוויו בכך גם יצרו להפר את המצווה גדול יותר, וי"א שמי שמצווה יש לו פחות שכר ומשום התגמול הפחות שלו מעלתו גדולה, א"ק דודאי משום מעלתו הרבה גם שכרו מרובה ונמצאו הדברים סותרים לעצמם. הראשונים הנ"ל ענו, בניסוח חופשי, את היסוד של ר"א כדי לבאר את מעלת המצווה ועושה. לדידם, כמו שביאר ר"א, במצווה ישנו גם עניין של רווח ומהות וגם עניין של קיום ציווי ה', ואף שהעניין הראשון לכאורה שייך גם במי שאינו מצווה ועושה, את המעלה שבציות לציווי של ה', כמובן, אין אלא למי שמצווה ועושה.
עוד מסקנא הנובעת מדברי רא"ו לגבי המחלוקת האם מצוות צריכות כוונה היא, שיכול להיות שדעת המיקל, שמצוות לא צריכות כוונה, נמצאת מחמירה, ודעת המחמיר, שצריכות כוונה, נמצאה מקילה, שכן אם קיים אדם מצווה ללא כוונה, ובזה אפשר שהרוויח את התוצאה והתיקון של המצווה אבל לא את המעלה של הציות לציווי ה', לדעת הסובר שמצוות צריכות כוונה, יש לאותו אדם הזדמנות לפחות לתקן את המעוות ולחזור ולהרוויח את מעלת הציות לציווי ה' שהפסיד, ומשא"כ למ"ד שמצוות אינן צריכות כוונה שעיוות זה לא יוכל לתקון.
לגבי עניין ברכה לבטלה שלגביו מ"ד מצוות צריכות כוונה לכאורה נמצא נפסד, כלומר, דכיון שצריך לקיים המצווה שוב בפשטות הפסיד הפסד גדול שברכתו הראשונה הייתה לבטלה, יש לסייג ולומר כי ידועים דברי הריטב"א שמי שחשב בדעתו לאכול וברך, ולאחר מכן התחרט וכבר אינו רוצה לאכול, אין לאותו אדם שוב חובה לאכול כדי להציל את ברכתו. הרי נתבאר בזה שאין עניין להציל ברכות כל עוד ברך את הברכה באותו רגע כדין.
ניתן להוסיף עוד בעניין שתי הבחינות במצווה – הציווי והמהות, ובעניין בני ענתות. הנה הגמ' מביאה את המקרה עם בני ענתות, שם ביקש ירמיהו שה' יזמן להם שלא יתנו צדקה אלא לאנשים שאינם הגונים, ומביאה גם את מה שטען טורנוסרופוס הרשע לר' עקיבא שאם ה' אוהב את העניים היה לו לפרנס אותם, והשיב לו ר' עקיבא שפרנסת העניים הוטלה על הציבור לטובת הציבור ולזכותו. עכ"פ, טענה הגמ' כי שני המקורות לכאורה סותרים, דבעוד בירמיהו משמע שהעיקר המצווה הוא אצל מי שמקבל, שצריך להיות שיהא אדם הגון, במעשה דר' עקיבא משמע שהעיקר הוא מצד נתינת הנותן. זאת ועוד, ברמב"ם נראה שטעם הלאו שבצדקה הוא להרחיק את האדם ממידת הכילות, בעוד מצוות העשה שבצדקה אינה קשורה לזה.
הדברים מבוארים היטב ע"פ החילוק בבחינות שבמצווה. במצוות הצדקה, כמו בשאר מצוות, ישנן שתי בחינות – הציות למצווה מצד הנותן ובשבילו, והתוצאה של מצוות הצדקה אצל המקבל. לגבי המעשה בענתות רואים אנו את העניין בצדקה של התוצאה, שהצדקה תגיע למקבל שראוי בה, ועל כן אילו יתנו אנשי ענתות צדקה לעניים שאינם מהוגנים לא תתקיים בזה בחינת הצדקה התלויה במקבל. מנגד, בתשובת ר' עקיבא לטורנוסרופוס רואים את העניין שמצד הנותן, המזכה ומציל מדינה של גהנום, מה שמתקשר ללאו ברמב"ם, ולמטרתו למען הנותן להרחיקו ממידת הכילות. עכ"פ קיווה ירמיהו שאנשי ענתות לא יזכו בעניין הצדקה שמצד המקבל, אך בעניין שמצד הנותן, דהיינו הציות לציווי ה', פשוט היה לירמיה שלא יזכו, וזאת משום שלא קיימו המצווה בכוונה לציית לציווי ה'.
אחר כל ההקדמה לגבי החלוקה במצווה בין התוצאה לציווי, ניתן לגשת לענייני ספיקות, ובפרט לכלל הידוע של ספקא דאורייתא לחומרא וספקא דרבנן לקולא.
ראשית כל, נחלקו הראשונים, הרמב"ם והרמב"ן, מהו מקור הכוח והתוקף של חכמים לקבוע תקנות. לפי הרמב"ם העניין נלמד מן הפסוק לא תסור. ברם, לפי הרמב"ן פסוק זה לא נותן לחכמים זכות אלא לדרוש את התורה ולפרשה, אבל לא לתקן תקנות ולגזור גזירות. לדידו באמת המקור ליכולת של חכמים לתקן תקנות טעון ברור, ואכמ"ל. עכ"פ, טוען הרמב"ן על הרמב"ם, דאם איתא שחכמים גוזרים גזרותיהם משום קרא דלא תסור, כל החילוקים בין דינים דאורייתא לבין דינים דרבנן לא יתכנו, שכן גם דינים דרבנן יצטרכו לקיים מצד חיוב של התורה, ובפרט לא מובן מדוע ספקא דרבנן לקולא ולא לחומרא כמו ספק דאורייתא, והרי דרבנן ודאורייתא היינו הך.
אפשרות שהעלה הרמב"ן עצמו, שחכמים עצמם לא תיקנו את תקנותיהם אלא בצורה כזו שבמקרי ספק יהא הדין לקולא. עכ"פ, הרמב"ם לשיטתו ל"ק כלל, כי הנה דעת הרמב"ם שהא מילתא גופא דספקא דאורייתא לחומרא, אינו דין תורה אלא דין דרבנן, ומן התורה כל ספק דינו להקל, וא"כ הם אמרו שמחמירים בדאורייתא והם אמרו שמקלים בדינים שחכמים חידשו אע"פ שתוקפם מה"ת.
הגרש"ז בהערותיו על השב שמעתתא (ש"א) והגרש"ש ביארו אחרת מדוע פשוט שיש להקל בספק דרבנן. הנה הנתיבות בסי' רלד כתב, שאם אדם אכל איסור דרבנן בשוגג לא עבר בזה שום עבירה. טעם הדבר, משום שבמצוות התורה, כאמור, ישנם שני עניינים, התוצאה והציווי, ואילו במצוות דרבנן היו ג"כ רווח ותוצאה, התורה הייתה מצווה על כך בעצמה, לכן ע"כ אין במצוות שום עניין מלבד הציות להן ואי המרידה בהן. משום שכך הדבר, פשוט וברור שבאופן שעבר על איסור דרבנן בשוגג, שאז לא ביצע שום פעולה של מרידה בחז"ל ובמצוותם, אינו טעון אפי' כפרה.
לפיכך כתבו הגרש"ז והגרשש"ק, דאותו הדבר ניתן לומר גם לגבי ספק בעבירה דרבנן. כלומר, כמו שבשוגג באיסור דרבנן לא התבצעה כלל מרידה כך שהאיסור והמצווה לא נפגעו כלל, כך גם בספק דרבנן ניתן להקל ולא תהא בכך שום פגיעה באיסור ובמצווה לפי שאין בפעולה זו ביטוי של מרידה בחכמים כלל וכלל. רק באיסורים דאורייתא שבהם יש גם עניין של תוצאה, דהיינו רצון להמנע מהחפצא הנתעב של החזיר וכיו"ב הפוגעים באדם גשמית או רוחנית, שייך להחמיר בספק כדי להמנע ולהתרחק כמה שניתן מהפגע הרע.
בכל מקרה, סיכום עקרי הדברים הוא כך, דמאמר התשובה של רא"ו רואים שישנם שני רכיבים בכל מצווה או עבירה: הציווי והמהות (התועלת, התוצאה). לאחר מכן הובאה קושיית הרמב"ן על הרמב"ם מדוע לשיטתו ספק דרבנן לקולא, והרי כל בדרבנן יש דאורייתא של "לא תסור", ונתבארו בהקדם דברי נתיה"מ סי' רלד שבאיסור דרבנן בשוגג אין עבירה, וביאור הדברים הוא שבאיסור דרבנן גם לפי הרמב"ם יש רק ציווי בלי מהות (אחרת היתה כאן עבירה דאורייתא), וספק ציווי אינו ציווי (או ספק מרד אינו מרד).
הגרש"ז (בפירושו לש"ש) והגרש"ש כתבו שהוא הדין לגבי ספק איסור דרבנן, שספק מרד אינו מרד, ומכאן יוצא שגם באיסורי תורה החובה להחמיר בספיקות היא מצד המהות (החשש להיכשל עובדתית-תוצאתית) ולא מצד הציווי.
מבוא לתוקפה של סברא
נדבך מרכזי בדיון אודות ההתנהלות של הדיין או הפוסק במצבי ספק, ראוי לו להיות עוסק בכלי החשוב – הסברא. יש לברר את מעמדה של הסברא, תוקפה, והיחס בינה לבין דינים, ציוויים, תקנות וכדו' שאינם נובעים, בפשטות, מסברא. כמו כן, צריך להתייחס גם לשאלת האוטונומיה של הדיין בשיקול דעתו ובסברתו, בפרט ביחס לצורך להסתמך על מקורות קדומים, אם בכלל יש צורך מהותי כזה.
סברות הן הכל. לא ניתן לנתח שום דבר מבלי להשתמש בסברא. נוטים לנכס לשיטתו של הגר"ח משפט מקומם מאין כמוהו, כי לא צריך לברר ולחפש בלימוד את ה'למה' כי אם את ה'מה'. ברור כי לימוד כעין זה לא ייתכן, שכן אי אפשר להבין מהו ה'מה' מבלי להבין את ה'למה' שלו. דוגמא לדבר, מה שלמדו חז"ל מן הכתוב בתורה על שור שנוגח את 'אב המזיק' - קרן, הכולל מקרים ואופנים רבים מאשר רק שור שנוגח. הנה כדי להסיק שהתורה איננה מתכוונת למה שכתוב בה ורק אליו, אלא לעוד מקרים רבים נוספים בהם קיימים אותם מאפיינים מהותיים כמו במקרה שכתוב בתורה, נצרכו חז"ל לרדת ולתהות מהו ה'למה' של חיוב שור שנגח. רק על ידי הבנת ה'למה' ניתן לשרטט קווים מהותיים לכתוב בתורה ולגזור מכך את המצווה שבאה התורה לצוות, ואת המקרים הנוספים שיהיה דינם כמו המקרה המפורט בכתוב.
כאמור, הסברות הן הכל כמו אויר. לא תמיד מרגישים את הנוכחות שלהן, אך למעשה כל ניתוח 'מה' – 'למה' כולל בתוכו סברות. אשר על כן, דיון על סברות הינו מעגלי מטבעו, כלומר, דיון על תוקפן של סברות באמצעות סברות. ממעגל קסמים זה לא ניתן להמלט.
על אף שכלל לא בטוח שהדיון צריך להסתמך בכלל על מקורות, מפאת הן הסדר הטוב והן רגישות הדברים יש להתחיל בציטוט דברי רבותינו וההתרשמות מהם. נחזור ונדגיש, כי ברמה המהותית לא צריך כלל מקורות לעצם השימוש בסברא, שכן שימוש בסברות הוא דבר הכרחי, כאמור, כמו אויר, ואין בזה דרך אחרת.
נצטט קצת מדברי הרב מ"מ כשר בקונטרס סברא דאורייתא (פרק ו'), המופיע כהקדמה לספרו מפענח צפונות, נעיר עליהם בדרך אגב, ונסיק את המסקנות העיקריות לצורך הדיון.
להלן קטעים מדברי הרב כשר:
במשא ומתן התלמודי רגיל הביטוי איבעית אימא קרא, איבעית אימא סברא (ברכות דף ד ע"ב ועוד), ובכתובות דף כב ע"א, מקשה הגמרא על מה שלמדו מן התורה שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, למה לי קרא, סברא היא, הרי שלא רק שהשוו כוחה של הסברא לכוחו של הפסוק, אלא במקום שיש סברא למה לי קרא, וכן מצינו בש"ס סברא הוא לעניין איסור דאורייתא, כגון שבת דף צו, אשכחן הוצאה, הכנסה מנלן, סברא הוא, מכדי מרשות לרשות הוא מה לי אפוקי ומה לי עיולי, וכ"ה בסנהדרין דף טו ע"א, ובברכות דף טו ע"א אמרו אלא סברא הוא אסור לאדם שיהנה בעוה"ז בלי ברכה, ובפנ"י שם מצדד דסברא דאורייתא, ועיין בצל"ח, ויש לחלק, ובבית האוצר כלל קל"א הביא מכ"מ בחז"ל וראשונים שע"י סברא לחוד הוה איסור תורה, עיין פסחים דף עה ע"ב, יומא דף מז ע"א, שבת דף עד ע"ב, מנחות דף סב ע"א, נזיר דף סב ע"א, תו"כ שמיני פ"א ברייתא ד, יבמות דף סג ע"ב, תוס' ב"מ דף ל ע"ב, וחזקוני בראשית ז כא. ע"כ. ובשו"ת שבות יעקב ח"ג סי' קלה דחה דברי האומר שסברא רק דרבנן. עיי"ש. ובנמו"י ב"מ דף פט ע"ב מדפי הרי"ף אהף דאמר ר"י דבר תורה מעות קונות, כתב, דבר תורה לא מקרא יליף אלא מסברא בעלמא, וראה מ"ש בזה בשד"ח מערכת ס' אות סג, ומערכת ד' אות כו עח ובהשמטות.
כשאנו מתבוננים על אותן הסברות שנזכרו בגמ' בקשר למה שאמרו ואיבעית אימא סברא, רואים שהסברות הן דברים שנלמדו מתוך ההגיון האנושי, כגון, שתיה בכלל אכילה לעניין שבועה (שבועות דף כב ע"ב), אין בודקין לכסות משום דקא מבזי (ב"ב דף ט ע"א), מיתת חרב קשה ממיתת רעב משום דקא מנוול (שם דף ח ע"ב), המוציא מחבירו עליו הראיה, למה לי קרא סברא היא, דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא (ב"ק דף מו ע"ב), וכן מה שאמרו בנדה דף כה ע"א, קידושין דף לה ע"א, וזבחים דף ב ע"א, הוא כעין מה שאמרו בברכות דף נא ע"א, מי שאכל שום וריחו נודף יחזור ויאכל שום אחר כדי שיהא ריחו נודף, ובמנחות דף עג ע"ב, הסברא היא, שירדו חכמים לסוף דעתן של עכו"ם, שאם נדב קרבן שלמים שכוונתו לעולה, משום שלבו לשמים ולא שהכהנים יאכלוהו, וכן בפסחים דף כה ע"ב, לעניין שפיכות דמים, שיהרג ואל יעבור, מנלן, סברא היא וכו' מאי חזית דדמא דידך סומק טפי, דלמא דמא דההוא גברא סומק טפי, ועיין סוכה דף ל ע"א, לעניין מצווה הבאה בעבירה, משל למלך וכו', וכן כל מיני חזקות שהובאו בגמ' יסודן בהנחות שכליות, שדנו בהן חז"ל מתוך מה שירדו לסוף דעתם של בני אדם ומהלך מחשבתם.
בתוס' ביבמות דף יא ע"ב, ד"ה לרבות סוטה שנסתרה, וא"ת, והיכי מפקי רבנן קרא מפשטיה, דפשטיה דקרא במחזיר גרושתו כתיב, וי"ל, דלא מסתבר להו למקרי טומאה לנישואי גרושה, כיון דבעילתה היתר היא, ועל דבריהם אלה כותב מרן הבית יוסף בכלל הגמרא, בהליכות עולם (סב ב), מצינו שמכוח הסברא הפסוק יוצא מידי פשוטו וכמ"ש התוס' ביבמות גבי לרבות סוטה שנסתרה, ועיין ביבין שמועה לרשב"ץ מה שכתב על דברי התוס' בשבועות דף כב ע"ב שבמקום שאין סברא פשוטה כל כך צריך הפסוק ללמד על כך, ועיין בתוס' יומא דף עז ע"א ד"ה דתנן.
מכאן יש ללמוד שיטת חז"ל בש"ס, שהסברא היא טעם ונימוק לדבר הנלמד ממשפט השכל ושיקול הדעת שחנן הבורא את האדם, שיהא מסכים לדעת התורה, מלבד אותן המצוות וההלכות המקובלות בתורה שבעל פה שהן בכלל חוקים וגזירות שנצטווינו מפי הגבורה ואין לנו רשות להרהר אחריהם.
ובאור זרוע הגדול בהקדמת אלפא ביתא אות לד מעדיף הקבלה על הסבר, וז"ל, כי תורה שבקבלה שקבלו מרבותיו היא עיקר, כההיא דפקר אלו דברים בפסחים (דף סו ע"ב), ת"ר, הלכה זו נתעלמה מבני בתירה וכו' ואמר כך מקובלני מפי שמעיה ואבטליון, ואמר עלה בירושלמי (פ"ו ה"א), ר' זעירא בשם ר' אלעזר, כל תורה שאין לה בית אב אינה תורה, כלומר, כל תורה שאין לה קבלה אינה תורה לסמוך עליה למעשה, אלא הקבלה היא העיקר למעשה, ולא מסברא, אע"ג דסברא נמי דאורייתא, כדאמר אי בעית אימא קרא ואי בעית אימא סברא, אפילו הכי הקבלה היא עיקר.
עד כאן דבריו
על כל פנים, העולה מכל האמור, שסברא היה מילתא דאורייתא, ותוקפה הוא כתוקף של דבר תורה ולא פחות. הראיה לכך, ממה שהגמ' שאלה למה לי קרא סברא היא, ואילו היו נפקותות בין דבר תורה לדבר סברא השאלה בדבר ייתור הפסוק לא הייתה נכונה. אם כן, יבוא מי שיאמר שגמרא זו מייתרת את כל השימוש במקורות, שכן הכל נקבע לפי הסברא מדאורייתא.
באמת ניתן להשיב על כך, בתור התחלה, תשובה פשוטה. לא תמיד הסברא כה ברורה בכלל, ובפרט לנו, יחיד או רבים, נבוכים, בדור שאין בו דעה. מקורות, ראשית כל, מהוות עוגנים יעילים והכרחיים שעימם מתקדמים בגיבוש הסברא הנכונה. כזכור, כל זה בהנחה שתוקף הסברא כתוקף התורה.
עתה נחזור ונתבונן קצת בדברי הרב כשר, כדי לבחון קצת מושגים וידיעות בסיסיים והכרחיים לדיון על טיבן של הסברות. הלה ז"ל השתמש בלשון של סברא מתוך ההגיון האנושי. לכאורה ניסוח זה תמוה – הרי על פי ההגדרה של סברא, על פניו, היא מה שההגיון האנושי מחייב ורק אותו. אם כך, לא מובן מה בא הרב כשר לסייג ולמעט בניסוח המפותל של הסברא הנובעת. אולם, האמת היא שישנן גם סברות שאינן נובעות מההגיון האנושי. למשל, אם ישנה אינדיקציה לכך שהקב"ה מצפה מהאדם להתנהג באופן מסויים, והתנהגות זו איננה מוכרחת ע"פ הגיון אנושי, ניתן לכנות זאת סברא אלוקית. דוגמא נוספת – סברא פרשנית, דהיינו שיקולי פרשנות, דפוס לפסיקת הלכה וכדו'. גם אם יישום הפרשנות אינו הגיוני במציאות, יכולה להיות סברא בצורת פירוש הכתובים שעל פיה כך יש לפרשן. המימרא למה לי קרא סברא הוא נאמרה כמובן על סברא של הגיון אנושית.
עוד מבואר בדברי הרב כשר, כי גם כל מיני חזקות יסודן בהנחות שכליות. לפי זה, יש מקום לבחון את החזקות בעקבות השתנות הטבעים. למשל, את ההנחה כי טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, בבחינה לאור המציאות בת ימיו, נראה שיש לסייג. פוק חזי שנשים היום לא תסכמנה להתחתן בכל מקרה אם כל צרוע וכל זב. איברא דהדבר פשוט, אך בכל אופן יש שכתבו שהחזקות ירדו מסיני, ומאלו יש להוציא. חזקות אלו הינן דוגמא טובה ביותר לשימוש בסברות.
הביא ר' מ"מ את התוס' ביבמות, שכתבו כי הוציאו חכמים את הפסוק מפשוטו משום שלא מסתבר להם לקרוא טומאה לנישואי גרושה כיון שבעילתה היתר. ע"ש. אין דוגמא טובה מזו לסברא פרשנית.
במקום שישנה התנגשות בין סברא לפסוק באנו לבעיה גדולה. כזכור, לסברא ישנו לכאורה תוקף כמו של פסוק בדיוק, אם כן, לכאורה היה צריך לגשת לסתירה בין סברא לפסוק כמו לסתירה בין שני פסוקים. אכן, הרמב"ם בשמונה פרקים (פ"ו) שאל סתירה בין חז"ל לפילוסופים בדבר השאלה האם עדיפה עבודת ה' מתוך הזדהות עם הציווים (פילוסופים) או מתוך אי הזדהות (חז"ל – אל תאמר אי אפשי לי לאכול חזיר וכו'), ותירץ מה שתירץ (חילוק בין מצוות שמעיות לשכליות). הרי שהרמב"ם נטה להתייחס לסתירה בין מקור תורני לסברא כסתירה בין שני מקורות תורניים.
האור זרוע קבע כי תורה שיש לה בית אב דוחה סברא דהיינו תורה שאין לה בית אב. הגרשש"ק טען טענה מעניינת, המרומזת לעיל, שבסתירה בין פסוק לסברא, במובן מסויים ישנה למעשה סתירה בין סברות, כי מה מחייב לשמוע לפסוק אם לא סברא. בפתרון הבעיה נראה להציע, קודם כל, לבחון אם באמת מדובר בסברא חזקה דיה כדי שתיהיה לה תוקף כשל תורה. הרבה סברות תידחנה בשלב זה. בנוגע לסברות הברורות ביותר שעליהן נאמר למה לי קרא סברא הוא, בדרך כלל הפסוק הסותר אותן, משמעותו היא להוציא מהכלל ומהפשטות ולהורות לפעול אחרת. בבחינת הוא אמר והוא אמר. אם כן, יש לשים לב בכל מקרה לגופו האם ישנו פסוק והסברא מוציאה מהפסוק, או שישנה סברא פשוטה והפסוק בא להוציא מהסברא. המקור שבה להוציא מהמקור הקודם לו הוא הקובע.
אכתי אספקלריית הסברא אינה כל כך מאירה. נשאלת השאלה, שאם לסברא יש תוקף של דאורייתא, וגזירות חכמים, בדומה למש"כ הרב כשר לגבי חזקות, תלויות בסברא, א"כ כל המושג של מצוות דרבנן וההבדלים בינן לבין מצוות דאורייתא לא יתכנו. גם במצוות דרבנן, למשל, היה צריך להיות שמחמירים בספק. אמנם אולי היה מקום לחלק בין מצוות דרבנן שמהותן גדר, דהיינו דבר שערכו אינו ערך עצמי אלא נובע מהיותו משמרת למצווה אחרת, לבין מצוות דרבנן בעלות ערך עצמי, ברם הדבר היה מכריח חידושים גדולים כלפי מצוות דאורייתא מסויימות שלכאורה משמשות כגדר, וכן אכתי הקושיא הייתה קשה כלפי מצוות דרבנן שאינן גדרות.
זאת ועוד, אם בכל מילי דרבנן איכא סברא, וסברא למד מחייבת באופן החמור ביותר שקיים, גופא הא שחכמים הוצרכו לתקן תקנות ולהעמיד דינים מהווה דבר תמוה. הרי גם בלא לתקן תקנות ולצוות מצוות, כולם היו צריכים לקיים את אותם דברים משום שהם מסתברים בסברא, וסברא, כאמור, מהווה מקור מחייב בפני עצמו.
למעשה, התשובה נעוצה בניסוח נכון של השאלה האם לדבר מסויים יש סברא. החשיבה הדיכוטומית, שישנן שתי אפשרויות ורק שתיים – יש בדבר מסויים סברא או שאין, היא זו שגורמת לקושי. ישנם טעוני דילמא, כגון הטיעון הידוע כי מבחנים הם דבר מיותר. זאת, מכיון שתלמיד יכול להיות אחד משתיים – או חרוץ, ואז ילמד גם בלי מבחן, או עצלן, שאז גם מבחן לא יושיע אותו. מכאן שבכל מקרה מבחנים אינם נחוצים. מ. ש. ל. אולם ברור לכל שמדובר בטענה שטותית. תלמידים אינם בהכרח או חרוצים להחריד או עצלנים פתלוגיים. למעשה, רוב התלמידים מפוזרים לכל אורך הספקטרום שלגביו מבחנים ישפרו את איכות הלמידה.
נסקור בקצרה עוד שני פרדוקסים. פרדוקס הערימה – ישנן שלוש טענות סבירות והגיוניות. אחת, שאבן חצץ אחת איננה ערימה. טענה שניה, שהוספת אבן אחת לצבר אבנים אינה הופכת אותו לערימה, ושלישית, שצבר של מליון אבנים הוא ערימה. לוגית, יש כאן סתירה ברורה. אם הוספת אבן איננה הופכת צבר לערמה, ואבן אחת איננה ערמה, הרי שאם נוסיף לאבן אחת מליון אבנים (פחות אחת) עדיין הצבר לא יחשב ערימה, בניגוד לטענה השלישית. דומה לזה, פרדוקס הקרח – נטען שאדם בעל שערה אחת נחשב קרח, הוספת שערה אחת לא משנה קרח ללא קרח ואדם בעל הרבה שערות אינו קרח. כמו קודם, גם כאן ישנה סתירה.
התשובה הנראית לגבי פרדוקסים אלו הינה, שיש להמנע מהסתכלות דיכוטומית שהצבר הוא או ערימה או לא ערימה, וכן האדם קירח או לא קירח. את הערמתיות ואת הקרחות אפשר לכמת. למדוד את העוצמתן. הטיעון השני דלעיל, שהוספת אבן או שערה אינן משנות, היא הטענה השגויה. הוספת אבן או שערה משנות שינוי קטן מאוד, אך הן משנות. ההוספה מגבירה את רמת הערמתיות או אי הקרחות. בכלל, העולם מורכב מרצפים ולא משאלות בינאריות. כך גם בסברות. לא נכון לומר שלכל דבר או שיש סברא או שאין סברא, כי אם שלכל דבר יש רמות של סברא.
להמחשה נתבונן באיסור דרבנן של בשר עוף בחלב. הנה, כבר לפני גזירת חז"ל היה ברור לכל ההגיון הפשוט והסברא שבלאסור עוף בחלב, שכן הדבר דומה לבשר בחלב ויש לחשוש שמא יבוא לזה מתוך זה. אולם, לפי שקבעו חז"ל את האיסור, בהחלט אדם לא יכול היה להיות בטוח שצריך לאסור, כי אולי היה אדם מבין את הסברא והחשש, אך בכל האופן אומר לעצמו, כמו לגבי נרות בשבת, אקרא ולא אטה, או שיעמיד שומרים שישמרוהו מבשר בחלב. רמת הסברא באופן זה אינה כבדינא דהמוציא מחבירו שפשוט לכו"ע שדכאיב ליה כאיבא וכו'. לכן, נצרכו חכמים לבוא ולהעמיד את האיסור באופן גורף וברור, ואלה נקראות מצוות דרבנן שגידרן שונה משל שאר מצוות.
כך נאמר בסוף פרק חזקת הבתים (ב"ב דף ס ע"ב):
תניא, אמר ר' ישמעאל בן אלישע: מיום שחרב בית המקדש, דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לאכול בשר ולא לשתות יין, אלא אין גוזרין גזרה על הצבור אא"כ רוב צבור יכולין לעמוד בה; ומיום שפשטה מלכות הרשעה, שגוזרת עלינו גזירות רעות וקשות, ומבטלת ממנו תורה ומצות, ואין מנחת אותנו ליכנס לשבוע הבן, ואמרי לה: לישוע הבן, דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לישא אשה ולהוליד בנים, ונמצא זרעו של אברהם אבינו כלה מאליו, אלא הנח להם לישראל, מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין.
בראיה פשטנית המשפט האחרון בגמרא סתום וחתום. קודם הגמרא קבעה כי היה מקום לגזור של לישא אשה ולהוליד בנים, והמשיכה ואמרה שלא גזרו, וסיימה בכל שיש להניח בישראל שיהיו שוגגין ולא יהיו מזידין. הדברים לכאורה סותרים – אם בסופו של דבר לא גזרו, לא מובן מדוע ישראל שנשאו נשים שוגגין, והרי לכאורה מאחר שאין גזירה אין עבירה. הרי נתבאר בזה, שהעבירה שבנשיאת נשים אינה נובעת רק מגזרת חכמים, אלא כל שיש סברא חזקה בדבר, ואכן הייתה שם סברא כזו, הדבר בעצמו אסור גם אם לא באו ואסרו אותו. אשר על כן, כל מי שנשא אשה באותו דור עבר על איסור מסויים בשוגג גם מבלי שיגזרו על כך, ועל כך הוסיפה הגמ' לומר שלא להודיע לעם שהדבר אסור כדי שלא יהיו מזידין.
לסיום, נצטט ונתבונן בכמה מקומות, שחלקם כבר צויינו קודם, הנוגעים להיבטים שונים לגבי תוקפה של סברא.
השבות יעקב בשו"ת ח"ג סי' קלה כתב כך:
גם מה שעולה לפי דברי מכ"ת מה שהוא מצד הסברא הוא רק מדרבנן, כלל זה לא נ"ל מכמה טעמים וכו', ומ"ש סניגורין לדבריו מש"ס דפסחים דף סח ע"ב ד"ה הכל מודים האי לאו כללא כייל, דא"כ קשה מכמה סוגיות הש"ס דמקשה הא ל"ל קרא סברא הוא, וכה"ג מקשים התוס' בשבועות דף כב ע"ב, ואם כדברי מכ"ת לק"מ דמצד הסברא הוא רק מדרבנן גם לפי תירוץ התוס' מוכח דאין הסברות שוות דיש סברא אלימתא וסברא קלישתא, וכן האי דפסחים דיש ג"כ סברא להיפך שהוא יום מתן תורה וקרא נמי מסייע דכתיב עצרת לה' אלוקיך.
נתבאר בזה, בין השאר, שסברא דאורייתא וודאי לא מדרבנן, וכן הוזכר שישנה סברא אלימתא וסברא קלישתא.
סוגיא חשובה בברכות דף לה ע"א:
תנו רבנן: אסור לו לאדם שיהנה מן העולם הזה בלא ברכה, וכל הנהנה מן העולם הזה בלא ברכה - מעל. מאי תקנתיה - ילך אצל חכם. - ילך אצל חכם - מאי עביד ליה? הא עביד ליה איסורא! - אלא אמר רבא: ילך אצל חכם מעיקרא וילמדנו ברכות, כדי שלא יבא לידי מעילה. אמר רב יהודה אמר שמואל: כל הנהנה מן העולם הזה בלא ברכה - כאילו נהנה מקדשי שמים, שנאמר: לה' הארץ ומלואה. רבי לוי רמי: כתיב לה' הארץ ומלואה, וכתיב: השמים שמים לה' והארץ נתן לבני אדם! לא קשיא, כאן - קודם ברכה, כאן - לאחר ברכה. אמר רבי חנינא בר פפא: כל הנהנה מן העולם הזה בלא ברכה כאילו גוזל להקדוש ברוך הוא וכנסת ישראל, שנאמר: גוזל אביו ואמו ואומר אין פשע חבר הוא לאיש משחית; ואין אביו אלא הקדוש ברוך הוא, שנאמר הלא הוא אביך קנך; ואין אמו אלא כנסת ישראל, שנאמר: שמע בני מוסר אביך ואל תטוש תורת אמך. מאי חבר הוא לאיש משחית? אמר רבי חנינא בר פפא: חבר הוא לירבעם בן נבט שהשחית את ישראל לאביהם שבשמים.
הנה ברכת המזון שלאחר האוכל הינה מהתורה, וברכת הנהנין שלפני המזון מקורה, כפי שאומרת הגמ', מסברא. אם לסברא ישנו תוקף של דאורייתא, חוזרת הבעייתיות שצויינה לעיל שלברכה אמורים להיות דינים כשל דאורייתא, כגון להחמיר בספק. אכן, נתבאר כבר כי ישנן רמות של סברות, ואין חוזקה של כל סברא שווה לחוזקה של אלו שנאמר לגביהן ל"ל קרא וכו', אולם מהכמות והאיכות של מילות הגמ' הנחרצות להצריך ברכה משמע שמדובר בסברא ברמה מהגבוהות ביותר.
הפני יהושע על אתר ביאר את הדברים, וכך כתב:
בגמרא אלא סברא אסור לו לאדם כו'. משמע מלשון כל הפוסקים דלפום הך מסקנא דהכא כל ברכת הנהנין הן מדרבנן לבר מברכת המזון לחוד ולרשב"א ברכת ז' מינין דלאחריו נמי מדאורייתא אבל בשאר ברכות מודה. ולענ"ד לכאורה יש לתמוה דהא בכל הש"ס משמע דמידי דאתיא מסברא הוי מדאורייתא ואדרבה מקשה הש"ס הא למה לי קרא סברא הוא ובאמת מלשון התוס' אין הכרע דאפשר דמה שכתבו וקרא דנסיב לעיל היינו אסמכתא בעלמא אפשר דנתכוונו לזה הענין עצמו דכיון דסברא הוא תו לא איצטריך קרא. מיהו נראה לענ"ד דאפילו אם תמצי לומר דסברא זו הוי נמי מדאורייתא אפ"ה אתי שפיר הא דקיי"ל דספק ברכות להקל משום דלא שייך להחמיר דכיון דאסור לברך ברכה שאינה צריכה מש"ה ממילא אזלה לה הך סברא ומהאי טעמא גופא נמי אתי שפיר דבעל קרי על המזון אינו מברך לפניו דכיון דלא מחייב אלא מסברא והוא מונע עצמו משום כבוד השם אינו שייך הך סברא. ועוד דעל המזון מברך מיהו לאחריו אם כן אינו נהנה מן העולם הזה בלא ברכה, כן נראה לי ועדיין צ"ע ועיין בקונטרס אחרון:
והשיב לדבריו הצל"ח בחידושיו שם:
ומה שכתב הגאון בעל פני יהושע דכיון דמסיק דסברא הוא ממילא הוא מן התורה, דהרי אשכחן שאמרו הא למה לי קרא סברא הוא, שמע מינה שסברא מועיל כמו קרא. ואומר אני שזה שייך רק בדין מן הדינים כמו בכתובות דף כ"ב (ע"א) מנין שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ובבבא קמא דף מ"ו ע"ב מנין להמוציא מחבירו עליו הראיה וכו', שבאלו המקומות מקשה הגמרא קרא למה לי סברא הוא, אבל לומר על דבר שהוא מסברא שהוא חשוב מצוה דאורייתא, זה לא שמענו. ואם הדבר כן לחנם נכתבו כל המצות שהם שכליות, ועוד שסברא זו שאסור ליהנות מעוה"ז בלא ברכה סברא זו שייכא בכל באי עולם, וא"כ יהיה ברכת הנהנין חובה גם על בני נח, אתמהה. אלא ודאי הכוונה הוא שכיון שהוא סברא לכך תקנו חכמים ברכות הנהנין, וזהו בכל שאר ברכות הפירות, אבל על הפת יש מקום לדון אם זהו הק"ו הוא ק"ו גמור ויהיה חייב מן התורה או לא.
ודעת הפוסקים מבואר בדבריהם באר היטב שאין בכל ברכת הנהנין שהיא מן התורה חוץ מברכת המזון. ולשון הרמב"ם ריש הלכות ברכות (פ"א ה"א), מצוה עשה מן התורה לברך אחר אכילת מזון שנאמר ואכלת ושבעת וברכת וגו', (הלכה ב'] ומדברי סופרים לברך על כל מאכל תחלה ואח"כ יהנה ממנו. ולשון רש"י לעיל דף ט"ז ע"א הפועלין וכו' ואוכלין פיתן ואינן מברכין לפניה אבל מברכין לאחריה. ופירש רש"י, ואין מברכין לפניה, שאינה מן התורה. ולשון הרא"ש כאן בפרקין (סי' א'], ת"ר קודש הילולים וכו' מסקינן דמסברא ידעינן שאסור לו לאדם שיהנה מעוה"ז בלא ברכה, וקרא אסמכתא בעלמא הוא. וכן לקמן דף ל"ח ע"ב גבי ר' יוחנן שאכל זית מלוח, כתב הרא"ש (סימן ט"ז) וזה לשונו, תדע דברכה לפניה לאו דאורייתא היא וכו'. והרי"ף (כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף) הביא ברייתא דהילולים, והא ודאי דברכה לפניה ולאחריה אי אפשר לדרוש מקרא זה דלכ"ע עכ"פ חד בעינן לגופיה למדרש אחליה והדר אכליה. וא"כ אם היתה כוונת הרי"ף לדרשה גמורה, היה צריך להביא הק"ו שאמרו כאן כשהוא שבע מברך וכו', ומדהשמיט הרי"ף כל זה שמע מינה שס"ל אסמכתא בעלמא הוא.
כלומר, לדעת הפני יהושע אכן יש מקום להקשות את הקושיא הנ"ל, דכיון שלסברא יש תוקף של דאורייתא היה צריך להיות דינא של ברכת הנהנין כשל תורה להחמיר בה בספק. על זאת תירץ הפנ"י דמשום החשש לברכה שאינה צריכה שוב אין סברא בספק להצריך ברכה, וע"ע במש"כ שם. הצל"ח לעומתו לא קיבל את הטענה שלברכה תוקף של דאורייתא בגלל הסברא, משום טענות שונות, ולפיו רק בדינים כגון המוציא מחבירו עליו הראיה או הפה שאסר הוא הפה שהתיר יש לסברא תוקף של דאורייתא.
על טענות הצל"ח ישנן אפשרויות רבות להשיב, ברם אין כאן מקום להאריך בזה. בכל מקרה, נניח שיש לברכה שלפני המזון תוקף של דאורייתא בגלל הסברא החזקה המכריחה אותה. מכל מקום נראה לבאר, אחרת מהפנ"י, את הסיבה שלנוסח הברכה שלפני המזון ישנם דינים של דרבנן.
ידוע לכל לגבי מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן האם חובת התפילה מדאורייתא (רמב"ם) או מדרבנן (רמב"ן). כמו כן, ידוע לא פחות שלדעת הרמב"ם, ההסבר המקובל, מפאת הכרחים של דינים ומקורות שונים, שאכן עיקר החובה להתפלל היא מן התורה, אולם הצורה והנוסל של התפילה מדרבנן. משום הכי, בין השאר, מקלים בספק תפילה, שכן למעשה אי"ז ספק תפילה אלא ספק נוסח תפילה, והנוסח הלא מדרבנן.
מעתה, אותו הדבר יאמר גם לגבי ברכת הנהנין. באמת עיקר החובה לברך ולבקש מעם ה' את המזון הינה מהתורה, בגלל הסברא החזקה שאלמלא יבקש האדם על מזונו הרי הוא גוזל ומועל וכו'. אבל נוסח הברכה הינו מדרבנן ולכן מקלים בו. אלא שלפי"ז תצא נפקותא גדולה, שאף שמקלים בברכות דרבנן לא לחזור עליהן בספק, אכתי צריך שתהא איזו ברכה כלשהי, ללא הזכרת שם ה', כדי לצאת ידי החובה מהתורה לבקש על המזון. ומיהו, הגדרים של בקשה זו לא כל כך ברורים, דאפשר שמספיקה בקשה כללית מה' פעם אחת בזמן רב, מה שיסביר את מנהג ישראל לא לבקש כלל במקום ספק.
סוף דבר, נראה גם בתלמידי ר' יונה משמעויות לשון התומכות באמור, וכך דבריהם (בברכות שם דף כה ע"א בדפי הרי"ף):
מאי תקנתיה, אמר רבא ילך אצל חכם בקי מעיקרא וכו', כלומר, מי שאינו יודע הברכות באיזה עניין יוכל לאכול שאם יאכל יתחייב קרבן מעילה בכל פעם ופעם, מהדרינן שילך אצל הבקי וילמדנו הברכות של כל דבר ודבר, וה"ה שאפילו שאם לא ידע אלא ברכת שהכל יצא בה מידי מעילה, דתנן (דף מ ע"א) ועל כולם אם אמר שהכל יצא, אלא שצריך ללמוד כדי שיברך הברכה הראויה לכל דבר ודבר.
בתוך הדברים נזכרו שני עניינים חשובים – א' חיוב קרבן מעילה למי שאוכל בלא ברכה. ב' ציון הדין הידוע ששהכל בדיעבר פוטר הכל. שני עניינים אלו עולים יפה עם האמור. אילו לעיקר חובת הברכה על המזון לא היה תוקף של דאורייתא, לא יתכן היה להצריך על האכילה קרבן מעילה, דבר המתנגש עם הדין של חולין בעזרה. זאת ועוד, ברכת שהכל, או כל בקשה כללית אחרת שלא כנוסח שתיקנו חכמים לכתחילה, ודאי פוטר, משום שעיקר החובה מה"ת היא לבקש, יהא הנוסח אשר יהא.
בחינות במצווה וספקות
ניתן להבחין בשני עניינים במעשה קיום המצוות, והם - המהות והרווח של המצווה, וכן עצם הציות לדבר ה' ואי המרידה בו.
יש המחלקים את הבחינות שבמצוות בדרך אחרת, בדרך של גברא וחפצא. למעשה, פירוש הדברים הוא שמהות המצווה והתוצאה שלה יכולים להיות או באדם עצמו, מה שקרוי גברא, או בחפץ, מה שקרוי חפצא. מכאן, שעניין הציות למצווה תמיד תלוי באדם, אך עניין התוצאה של המצווה יכולה להיות הן באדם והן בחפץ.
גם בחילוק המקובל והשגרתי של חפצא וגברא ישנן דרכים שונות להגדיר את ההבחנות. לפי דרך אחת, החילוק הוא בגדר המצווה, כלומר, האם החובה מוטלת על האדם או דילמא בחפץ ורק כתוצאה מכך נעשים לגבי האדם איסור או חובה. דרך אחרת להגדיר היא, כדכתב הגרשש"ק, בטעם המצווה, שבאיסורי חפצא מהות האיסור וטעמו הוא להגן על החפץ מפגיעה בו, כגון שימוש או פגיעה בקודשים, ובאיסורי גברא ההגנה והשמירה הן עבור האדם (לפי"ז אפי' איסור חזיר, שמקובל בפי כל לומר שהוא חפצא וחתיכא של איסור, יהא איסור גברא, בהנחה שעניינו להגן על האדם מפגיעה גשמית או רוחנית הנובעת מאכילת חזיר).
אי נימא הכי, אף שמקובל שדיני התורה הם בחפצא, שמא הדברים אמורים רק לגבי הגדר של המצווה, אבל בטעמא, ייתכן ונראה לומר, מלבד נדרים וקודשים וכיו"ב, שהן בגברא, להגן על האדם ולשמור עליו. השתא שחלוקת המצוות למצוות גברא וחפצא התבארה באופנים שונים, ניתן לבאר את מחלוקת הראשונים שהובאה בקה"י (נדרים סי' טו) האם דיני התורה, בכללם, הינם בגברא, ונדרים יצאו מן הכלל (כמובאר בגמ' בנדרים דף ב ע"ב שהם בחפצא), או דלמא דיני התורה הינם בחפצא, ושבועות יצאו מן הכלל (שם). לפי האמור, ייתכן שמחלוקת הראשונים מתרחשת במישור אחד, למשל בשל הטעם, ולא בשל הגדר.
הנה ישנם ארבעה מקורות בש"ס להקשרים שבהם ספק דאורייתא לקולא, והם – בכור, ממזר, ספק טומאה ברה"ר וספק ערלה בחו"ל. לכאורה, על דעת הרמב"ם שספקא דאורייתא לחומרא מדרבנן ולקולא מדאורייתא, קשה מארבעת המקורות הללו. המחשבה הישיבתית מצביעה על הטענה הפשוטה שאילו היה הדין שספקא דאורייתא לקולא מדוע צריך מקור מיוחד בכל אחד מארבעת נושאים אלו. ברם, האמת היא שאין הדבר כן, כי בתשובה כבר הביא הרמב"ם את ממזר כמקור לשיטתו.
למעשה, נראה ששניים מתוך אותם מקורות לכאורה, הינם רק יישומים ולא באמת מקורות. הכוונה לממזר ולבכור. אין שום רמז בלשון התורה שמצביע על כך שהתורה מדברת על ודאי ולא על ספק (לא מסתבר שהתורה הייתה צריכה להאריך ולכתוב "ממזר או ספק ממזר" וכדו'), וא"כ אין זו אלא הנחת המבוקש לומר שהתורה מתכוונת לודאי ולמיעוטי ספק.
זאת ועוד, הדבר עצמו טעון יותר הרחבה וביאור מדוע הגישה היא ללמוד מן הפרט שהכלל הוא הפוך ממנו, בטענה שלכן הוצרך הפרט להיות מפורט, ולא כגישה המוזכרת בגמ' פעמים לא מעטות של 'בניין אב', דהיינו למידת כלל מן הפרט.
אכן, שני נושאים בהם אזלינן בספק לקולא, דהיינו ספק ערלה וספק טומאה ברה"ר, מהווים מקורות ולא יישומים. אלא שגם במקורות אלו דרך הלימוד אינה חד משמעית, כי הרי לכל אחד מהמקורות ישנם שני פנים, ספק ערלה – בחו"ל מותר ובארץ אסור, וספק טומאה – ברה"ר מותר וברה"י אסור (בניגוד לספק ממזר שבו ישנו רק צד לקולא). אשר על כן, מהמקורות לא קשה כלום על שיטת הרמב"ם, שכן ייתכן שיש לדרוש את המקור לאיסור – בא"י וברה"י, ולא להיתר – בחו"ל וברה"ר. כמובן, לרשב"א שספקא דאורייתא לחומרא מהתורה, יש לומר את היפוך הדברים, ללמוד את המקורות להיתר.
כשקוראים את שמעתתא א' בש"ש, מבחינים כי ישנן כמה אפשרויות להסביר את המקור בממזר ובטומאה (אף שבממזר אין מה להסביר בהיותו יישום ולא מקור כדלעיל). אפשר שהחידוש הוא ברה"ר, וברה"י רק צריך לומר שלא חל החידוש של רה"ר, ואפשרות אחרת היא לומר שהחידוש הוא ברה"י, וברה"ר רק נתחדש שלא צריך ליישם את החידוש של רה"י. לרמב"ם בפשטות החידוש הוא ברה"י, כי אחרת צריך לומר שבכל דין ספקא לקולא נתחדש שהולכים לקולא רק כשיש חזקת היתר, והחידוש רה"ר הוא שמקלים גם בלי חזקה, והדבר דחוק משום שדיני ספיקות הינם לכאורה לולא חזקה. ברשב"א אפשר לבאר בשני האופנים.
השב שמעתתא הביא שלושה הסברים מדוע לרמב"ם נחוץ פסוק בממזר – האחד, הסבר המהרי"ט, ללמד שההיתר הוא כודאי, שמותר לשאת ממזרת ובת ישראל בבת אחת, אע"פ שישנו איסור ממ"נ. עליו הקשה הש"ש (בסוף הפרק) מגמרא בקידושין, שכן לדידו דהמהרי"ט לא צריך מקור נפרד לשני הדינים שם (ספק ממזר בישראלית וממזר בספק ממזרת). הסבר הפני יהושע – ללמד שהולכים לקולא גם בדאיכא חזקת איסור או רוב. הש"ש הוכיח כנגדו שכן הולכים אחר רוב או חזקה, אא"כ החזקה התרועעה. הסבר הפר"ח לפי ביאור הש"ש – שהפסוק נצרך לספק גירושין כשהחזקה התרועעה, שהוא כאיקבע איסורא. ה"ש דחה זאת משום שהאיקבע הוא על האם ולא עובר לילד.
בסך הכל, השב שמעתתא דחה את כל הדרכים להסביר את המקור של היתר ספק ממזר לפי הרמב"ם, ובפ"ב הציע הסבר משלו.
ציווי לעומת סברא
שיטת הצל"ח בברכת הנהנין:
הצל"ח בחידושיו בברכות (שם) השיג על הפנ"י וכתב:
ומה שכתב הגאון בעל פני יהושע דכיון דמסיק דסברא הוא ממילא הוא מן התורה, דהרי אשכחן שאמרו הא למה לי קרא סברא הוא, שמע מינה שסברא מועיל כמו קרא. ואומר אני שזה שייך רק בדין מן הדינים כמו בכתובות דף כ"ב [ע"א] מנין שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ובבבא קמא דף מ"ו ע"ב מנין להמוציא מחבירו עליו הראיה וכו', שבאלו המקומות מקשה הגמרא קרא למה לי סברא הוא, אבל לומר על דבר שהוא מסברא שהוא חשוב מצוה דאורייתא, זה לא שמענו. ואם הדבר כן לחנם נכתבו כל המצות שהם שכליות, ועוד שסברא זו שאסור ליהנות מעוה"ז בלא ברכה סברא זו שייכא בכל באי עולם, וא"כ יהיה ברכת הנהנין חובה גם על בני נח, אתמהה. אלא ודאי הכוונה הוא שכיון שהוא סברא לכך תקנו חכמים ברכות הנהנין, וזהו בכל שאר ברכות הפירות, אבל על הפת יש מקום לדון אם זהו הק"ו הוא ק"ו גמור ויהיה חייב מן התורה או לא.
נמצא א"כ, שהצל"ח חילק בין סברון "בדין מן הדינים" לסברות שבאות לייסד חיוב חדש. לדידו, סברא שמפרשת עיקרון או מצווה שיש לה מקור בתורה, יכולה לקבל מעמד של דאורייתא, שכן זוהי פרשנות למה שהתורה עצמה אומרת, ואחרי הפרשנות זהו תוכן הציווי של התורה עצמה. אבל בסוגיא לגבי ברכות הנהנין הגמרא הביאה סברא שמייסדת דין מחודש ולא פרט בדין קיים שיש לו מקור בתורה, ובזה פשיטא ליה שלא שייך לומר את הכלל סברא דאורייתא.
הוסיף הצל"ח להקשות שתי קושיות על תפיסת הפנ"י: האחת, שלשיטתו כל באי עולם היו צריכים להתחייב בברכת הנהנין, וזאת לא שמענו מעולם. שנית, לדבריו, הפסוקים של המצוות השכליות הם מיותרים. להלן תוצענה דרכים ליישב קושיות אלו.
בכל אופן, בהמשך דבריו שם הסיק הצל"ח כי ברכות הנהנין הן חיוב דרבנן לכל הפוסקים:
ודעת הפוסקים מבואר בדבריהם באר היטב שאין בכל ברכת הנהנין שהיא מן התורה חוץ מברכת המזון. ולשון הרמב"ם ריש הלכות ברכות [פ"א ה"א], מצוה עשה מן התורה לברך אחר אכילת מזון שנאמר ואכלת ושבעת וברכת וגו', [הלכה ב'] ומדברי סופרים לברך על כל מאכל תחלה ואח"כ יהנה ממנו. ולשון רש"י לעיל דף ט"ז ע"א הפועלין וכו' ואוכלין פיתן ואינן מברכין לפניה אבל מברכין לאחריה. ופירש רש"י, ואין מברכין לפניה, שאינה מן התורה. ולשון הרא"ש כאן בפרקין [סי' א'], ת"ר קודש הילולים וכו' מסקינן דמסברא ידעינן שאסור לו לאדם שיהנה מעוה"ז בלא ברכה, וקרא אסמכתא בעלמא הוא. וכן לקמן דף ל"ח ע"ב גבי ר' יוחנן שאכל זית מלוח, כתב הרא"ש [סימן ט"ז] וזה לשונו, תדע דברכה לפניה לאו דאורייתא היא וכו'. והרי"ף [כ"ד ע"ב מדפי הרי"ף] הביא ברייתא דהילולים, והא ודאי דברכה לפניה ולאחריה אי אפשר לדרוש מקרא זה דלכ"ע עכ"פ חד בעינן לגופיה למדרש אחליה והדר אכליה. וא"כ אם היתה כוונת הרי"ף לדרשה גמורה, היה צריך להביא הק"ו שאמרו כאן כשהוא שבע מברך וכו', ומדהשמיט הרי"ף כל זה שמע מינה שס"ל אסמכתא בעלמא הוא.
אמנם כפי שנתבאר, תלמידי רבנו יונה שם כנראה סברו כפנ"י שברכת הנהנין לפניה מדאורייתא. אם כן, לא כל הפוסקים מסכימים כפי שטען כאן הצל"ח. עוד נתבאר, שיש לחלק בין טופס הברכה לעצם החיוב, כמו שמקובל לומר בדעת הרמב"ם לגבי תפילה, שעצם החיוב הוא מן התורה וסדר התפילה, הנוסח וההלכות הנוגעות להם, כולי האי מדרבנן.
כזכור, הצל"ח תמה לדעת הפנ"י מדוע גויים אינם חייבים בברכת הנהנין, וכן מדוע נחוצים פסוקים ללמד את המצוות השכליות.
והנה, לגבי חיוב הגויים יש להוסיף ולהקשות מדברי רבי ניסים גאון בהקדמתו לש"ס (שנדפסה בדפוסים בריש מסכת ברכות) שכתב על כך:
ואם ישיב המשיב ויאמר, הואיל ואתם אומרים כי כל מי ששלמה דעתו נתחייב במצוות, ולמה ייחד הקב"ה את ישראל לתת להם התורה ולהטעינם במצוותיה הם לבדם ואין אומה אחרת זולתם, והלא כולם הם שווין בדין חיוב המצוות, ועוד יש להשיב והיאך יתכן לעונשן על דבר שלא נתחייבו בו ולא ניתן להם, והלא יש להם להשיב, כי אילו נצטוינו היינו עושים ואילו הוזהרנו היינו נזהרים ומקבלים כמו שקיבלו הם, והרי אנו פושטים אלו תשובת הטענות ונאמר, כי כל המצוות שהן תלויין בסברא ובאובנתא דליבא כבר הכל מתחייבים בהן מן היום אשר ברא אלוקים אדם על הארץ עליו ועל זרעו אחריו לדורי דורים, והמצוות שהן נודעות מדרך השמועה מדברי הנביאים לא חשך אלוקינו מלחייב לקדמונים מה שהיה ראוי בעין חכמתו לחייבם וכו'
הרי שקבע רנ"ג (ר' ניסים גאון) שהמצוות שיסודן בסברא, מתחייב בהן כל מי שמבין את הסברא, ואין בהן צורך לציווי. אם כן, נראה שצודק הצל"ח באומרו שגם הגויים צריכים היו להתחייב בברכות הנהנין.
אמנם, יש מקום לבאר את הדברים על פי ההבחנה שהוזכרה בין עיקר החובה לבין הצורה והנוסח, שאכן גם הגויים חייבים בברכת הנהנין, אבל רק בעיקר ההודאה, שכן רק דין זה יסודו בסברא, אבל הטופס שקבעו חכמים שהוא רק מדרבנן ואין בו סברא אלימתא, לגביו הגויים פטורים. ומה שלא כל הגויים מקפידים גם על הודאה מסויימת המחוייבת מסברא, היינו או מפני שאינם ממלאים את חובותיהם בכלל, או שהם לא מבינים את הסברא ולכן לא מקיימים אותה. אלו מביניהם שמאמינים ומבינים שיש להודות על מה שקיבלו לפני האוכל, אכן עושים זאת. לדוגמה, ידוע שהנוצרים מקפידים גם הם לברך ולהודות לפני המזון.
לגבי הקושי בדבר הצורך בפסוקים למצוות שכליות, יש לציין כי גם לגזירת הכתוב יש טעמים, ולא עוד אלא שפעמים רבות הטעמים הללו אפילו גלויים לנו כבני אדם. מכאן עולה כמובן השאלה מדוע במקרים כאלו נדרש בכלל לכתוב את הפסוק, דהיינו גזירת הכתוב. ישנן אפשרויות שונות לבאר זאת. אפשרות אחת היא, שהסברא אינה מספיק חד משמעית וחזקה כדי שננהג על פיה, ולכן דרוש פסוק. אפשרות אחרת היא שהסברא סותרת עקרונות הלכתיים אחרים, ולכן לא היינו נוהגים על פיה לולא ההיתר מגזירת הכתוב. אפשרות שלישית היא שהבנו את הסברא רק אחרי שהכתוב גילה לנו את הדין, אבל כעת זו סברא פשוטה. כל ההסברים הללו יכולים גם לבאר את הצורך בפסוקים במצוות שכליות.
שמא ניתן להוסיף בזה הסבר נוסף, שהפסוקים לפעמים נדרשים כדי להוסיף פרטים וגדרים הלכתיים שונים במצווה שלא היינו יודעים מהסברא. לדוגמה, איסור רציחה הוא ודאי מהמצוות השכליות, אבל דין גרמא, מצמצם וסוף חמה לבוא, והצורך בהתראה ושני עדים ושאר דיני רוצח בהלכה, כל אלו לא היו יוצאים לנו מסברא גרידא, שהרי מבחינה מוסרית גרם רציחה הוא רוצח לכל דבר. הדבר נעשה בכוונה וישנה וודאות שהתוצאה תקרה, ולעניין המוסרי אין מאומה בכך שהמעשה נעשה בדרך עקיפה או משונה.
כמובן, במקרים כמו ברכת הנהנין, שבהם הסברא מובנת ללא פסוק, והיא חד משמעית ולא סותרת שום עיקרון אחר, בזאת די בה כדי להנהיג למעשה על פיה. על מצבים כאלה, אם אכן מובא בהם פסוק, הגמרא מקשה בצדק רב למה לי קרא סברא הוא. בכה"ג, כשאין פסוק, זהו דין תורה כמו במצב שיש פסוק, וזהו מה שכתב הפנ"י.
אמנם, יותר נראה לומר שבאמת הפסוקים נדרשים במצוות השכליות באופן מהותי, ועקרונית לא די בסברא עצמה. הפסוקים לא נדרשים רק כדי להוסיף גדרים הלכתיים ספציפיים או לחזק את הסברא, אלא כדי להוסיף ציווי, שהוא עוד ממד במצווה עצמה.
כדי להבהיר את הדברים, יש להקדים כמה הקדמות חשובות, ולאחר מכן לשוב ולבאר את שיטות הפנ"י והצל"ח ואת עניין הסברא בכלל.
כאשר רואים את הסברא כתחליף לציווי בפסוק, מניחים במובלע שהציווי אין בו מאומה מעבר לגילוי מידע. כשהקב"ה מצווה על האדם להניח תפילין, הוא פשוט מגלה לו בכך שזהו רצונו. מכאן, שאם ישנה סברא שבלאו הכי אומרת לאדם שזהו רצון, ה' או שכך ראוי לעשות, במצב כזה אין צורך בפסוק. נראה כי הנחה זו אינה נכונה. לפחות בשיטת הרמב"ם, ולא רק בה, יש לפסוקים תפקיד שאינו רק העברת מידע על רצון ה'. הבנת מחלוקת האחרונים שראינו קשורה להבנת משמעותם זו של הסברא והציווי.
ר' אלחנן וסרמן בקובץ מאמרים, במאמר על התשובה, הביא את דברי הרמח"ל שהבחין בין שתי בחינות בכל מצווה ובכל עבירה, ממד הציות או המרי והממד המהותי. כאשר אדם אוכל חזיר ישנן בעבירה זו שתי בחינות, שכן מצד אחד מרד נגד הציווי שלא לאכול את החזיר, ומאידך גם הביא את הנזק הרוחני שאותו בא האיסור למנוע. הוא הדין כשאדם עושה מצווה, כמו הנחת תפילין, שבכך גם מציית לציווי וגם מביא את התועלת או התיקון שמחמתו נצטווינו במצווה זו. כך הוא בכל מצווה או עבירה. ע"ש במאמר את הראיות שהביא להבחנה זו ולהשלכות ממנה.
מקור לעניין זה ניתן למצוא בדברי הראשונים שכתבו לבאר את מימרת חז"ל (ב"ק לח ע"א):
אמר מר בריה דרבנא: לומר, שאפילו מקיימין אותן - אין מקבלין עליהן שכר. ולא? והתניא, ר"מ אומר: מנין שאפילו נכרי ועוסק בתורה שהוא ככהן גדול? ת"ל: אשר יעשה אותם האדם וחי בהם, כהנים ולוים וישראלים לא נאמר אלא אדם, הא למדת, שאפילו נכרי ועוסק בתורה הרי הוא ככהן גדול! אמרי: אין מקבלים עליהן שכר כמצווה ועושה אלא כמי שאינו מצווה ועושה, דא"ר חנינא: גדול המצווה ועושה יותר ממי שאינו מצווה ועושה.
הגמרא הביאה שגם גוי שעושה מצוות יש לו שכר אף שאינו מצווה בהן. לאחר מכן הוסיפה וקבעה שגדול המצווה ועושה ממי שאינו מצווה ועושה. נראה בעליל שיש קשר בין שני הדברים הללו. הגוי מקיים את המצווה ומביא את התועלת שבה, אבל זה רק הממד המהותי שבמצווה. אין לגוי את ממד הציות לציווי שכן הוא לא מצווה. זהו גם הביאור בכלל שגדול המצווה ועושה, שכן אצל המצווה יש את שני העניינים, המהות והציווי, בעוד שאצל הלא מצווה יש רק את הממד המהותי.
אכן הריטב"א בקידושין, דף לא ע"א, כתב על כך את הדברים הבאים:
דאמר רבי חנינא גדול המצווה ועושה יותר ממי שאינו מצווה ועושה. פירשו רבותינו ז"ל טעם הדבר שזה שטן מקטרגו כשהוא מצווה וזה אין שטן מקטרגו ולפום צערא אגרא, ורבינו הגדול ז"ל פירש שהמצות אינן להנאת האל יתברך המצוה אלא לזכותינו, ומי שהוא מצווה קיים גזירת המלך ולפיכך שכרו מרובה יותר מזה שלא קיים מצות המלך, מכל מקום אף הוא ראוי לקבל שכר שהרי מטוב לבב וחסידות הכניס עצמו לעשות מצות השם יתברך, ודוקא במצוות שצוה השם יתברך לאחרים שיש לו בהן רצון, אבל העושה מאליו מצוות שלא צותה בהם תורה כלל זו היא שאמרו (עי' ירושלמי שבת פ"א ה"ב) כל שאינו מצווה בדבר ועושהו נקרא הדיוט.
הביא הריטב"א בשם הרמב"ן הסבר, לפיו עדיפות המצווה ועושה נעוצה בכך שקיים גם את גזירת המלך חוץ מהמעשה הטוב כשלעצמו. ומכאן נראה שמי שאינו מצווה ועושה, יש לו רק את התועלת המהותית במצווה ולא את ערך הציות לציווי ה'. ברם, הממד הסברתי לא לגמרי ברור בדברי הרמב"ן, כי הוא ז"ל לא דיבר על התועלת הרוחנית אלא על הכניסה לקיים את מצוות השם.
אבל בתוס' רא"ש שם נראה ממש כפי מה שנתבאר, שכן אלו דבריו:
גדול המצווה ועושה. אף על גב דאמרי' במס' חגיגה פ"ב משל למלך שאמר לעבדיו להשכים לפתחו למי יש לו להחזיק טובה יותר לנשים שאין דרכן להשכים כאנשים לא דמי להך דהתם שניהן מצווין ומי שאין דרכו עדיף טפי כשהוא עושה, והיינו טעמא דמי שמצווה ועושה עדיף לפי שדואג ומצטער תדיר שירא שמא יעבור וצריך לכוף את יצרו יותר ממי שאינו מצווה שאם ירצה יניח, ועוד שאין הקדוש ברוך הוא צריך כלום לכל המצוות אלא שאומר ונעשה רצונו הילכך המצווה ועושה הוא עושה רצון קונו אבל מי שאינו מצווה ועושה לא שייך לומר ביה עושה רצון קונו שהרי לא צוה לו כלום ומ"מ שכר יש.
בהסבר האחרון, קבע הרא"ש בפירוש את הדברים, כי המצווה ועושה הוא גדול יותר מפני שיש למעשה המצווה שלו שתי מעלות, המהות והציווי. לעומת זאת, מי שאינו מצווה ועושה, כמו הגוי, יש למעשה שלו רק מעלה אחת, והיא המהות, שכן ציווי אין בו וממילא גם אין במעשהו ציות לציווי.
כעת ניתן ליישב את הקושיא השניה של הצל"ח ולהבין מדוע נדרש באופן מהותי פסוק לכל המצוות השכליות. הסברא מראה שבמעשה שבו שייכת הסברא ישנה תועלת מהותית, שכן הוא המעשה מביא תיקון רוחני כלשהו לעולם או לאדם. אבל הפסוק לעולם מוסיף עוד ממד לכל מצווה, והוא הציווי. בלי הפסוק, המקיים את המצווה היה אינו מצווה ועושה, כלומר היה מביא את התועלת הרוחנית אבל לא מקיים את ציווי ה'. לכך נדרש הפסוק שיהיה כמצווה ועושה, גם אם הפסוק לא מוסיף מאומה לגדרי המצווה או לחוזק הסברא.
הממד הסברתי הוא אוניברסלי, ומחייב את כל מי שמבין את הסברא. זאת כפי שכתב רנ"ג וגם הצל"ח עצמו, שהרי הקשה מדוע לפי הפנ"י גויים לא חייבים בברכות הנהנין. ברם, משעה שנוסף פסוק שמצווה על המעשה המסויים, הציווי פונה רק לישראל ומוסיף להם ממד ציוויי על הסברא המהותית. מכאן שכשיש פסוק שמצווה על המעשה ישנם שני ממדים במעשה המצווה, וזהו הצורך בפסוק.
כעת, ניתן יהיה להבין גם את עצם המחלוקת. מעשה מצווה שיסודו בסברא ללא פסוק הרי מי שעושה אותו הוא כמי שאינו מצווה ועושה. ובזה שונה מצווה שיש לנו עליה ציווי, שהמקיימה יש לו שתי תועלות, המהות והציות. דוגמה מובהקת למקרה כזה היא ברכות הנהנין, שכן בהן ישנה סברא אבל אין ציווי. לכן זהו מקרה בוחן, וצריך לבחון מהי המשמעות ההלכתית של מצב כזה, דהיינו, האם מדובר בחובה דאורייתא או לא. לשון אחר, האם כשיש סברא בלי ציווי, זו עדיין מצווה דאורייתא, כפנ"י, או דלמא דין דאורייתא דורש גם ציווי, כצל"ח.
הנה הצל"ח הבחין בין סברות שמחדשות חיוב חדש, שחיובים אלו הם רק מדרבנן, לבין סברות שמחדשות דין או פרט במצווה שיש לה מקור אחר בתורה, שהנהו באמת אהנהו מה"ת. לאור האמור שהצורך בפסוק הוא כדי להוסיף ממד של ציווי למצווה, ניתן גם להבין טוב יותר את ההבחנה של הצל"ח. אם הסברא הינה רק פרשנות למצווה שיש לה מקור בפסוק, כלומר, באה רק להוסיף פרט או גדר במצווה, כי אז הסברא מגלה את כוונת הפסוק. כעת, משנתפרש הפסוק לפי הסברא, ברור שחשיב שיש ציווי מהפסוק גם על הסברא. לכן, גם אליבא דהצל"ח סברא כי האי מייסדת דין שהוא חובה מדאורייתא, כמו כל דין שיש בתורה פסוק שמצווה עליו. לדוגמה, מלאכת הכנסה בשבת היא הרחבה של האיסור על מלאכת הוצאה, ולכן ודאי איסורה מן התורה גם ללא ציווי מפורש. הציווי על איסור הכנסה הוא הציווי הכללי שאוסר מלאכה בשבת, והסברא רק מגלה שהכנסה גם היא כלולה בציווי הזה. אבל סברא שמחדשת חובה לברך לפני המזון, הינה סברא שמייסדת דין חדש, ולא פרט בדין קיים. סברא כזאת, טען הצל"ח, אינה יכולה לכונן מצווה דאורייתא, שהרי לאיסור דאורייתא דרוש ציווי, כלומר מקור בתורה. לשיטתו, גם אם יש סברא מהותית בחובה זו, כלומר, שהיא מביאה לתיקון או תועלת רוחנית כלשהי, עדיין ללא ציווי לא ייתכן שהאיסור יהא מה"ת, כי חסר בו ממד הציות לציווי, והעושהו הוא כמי שאינו מצווה ועושה.
הפנ"י, לעומתו, ס"ל שגם סברא שמחדשת איסור או מצווה יוצרת הלכה דאורייתא. בהחלט ייתכן, ואף סביר, שמסכים הפנ"י לכל הנאמר עד כה, ועדיין לשיטתו לא דרוש ציווי כדי לכונן איסור תורה, ודי בכך שיש בזה עניין מהותי. מבחינת הפנ"י ישנם שני סוגי איסורי תורה, האחד, איסור מסברא בעל תוכן מהותי ללא ממד של ציות לציווי, והשני, איסור שיסודו בפסוק ובו קיימים שני הממדים. בניגוד לצל"ח, לפי הפנ"י גם מצוות שאין עליהן ציווי יכולות להיחשב כמצוות דאורייתא.
דומה כי ניתן למצוא את יסוד הדברים בשיטת הרמב"ם, לגבי ההבחנה בין דאורייתא ודרבנן, ובתפיסתו את משמעותם של הציוויים בעבודת ה'.
הנה טענה עובדתית רגילה היא פסוק חיווי. המשפט כעת יש אור בחוץ מוסר מידע. כאשר ראובן אומר לשמעון שהוא אוהב לשתות מים, הוא מוסר לו בכך מידע על עצמו ועל נטיותיו. כאשר מבקש ממנו מים, הוא מוסר לו מידע על רצונותיו. אם יבוא ראובן ויצווה על שמעון להביא מים, לזה לא יקרא חיווי כי אם ציווי.
כשהתורה מצווה משהו, אין זה רק גילוי מידע מהו רצונה. פסוק חיווי הוא פסוק נייטרלי, המוסר לנו מידע ותו לא, אבל פסוק ציווי מכיל משהו מעבר למידע אודות רצון ה'. פסוק ציווי הוא פסוק שמטיל על האדם חובה. הסברא יכולה גם היא להביא לידיעת האדם מידע כיצד ראוי לפעול או מהו רצון ה'. אבל כשיש פסוק ציווי נוסף דבר מעבר למידע זה, והיינו חובה הלכתית. חשוב להבין שכך קורה גם בהקשר המשפטי. כאשר הכנסת מחוקקת חוק כלשהו, אין היא רק מוסרת מידע שכך ראוי לעשות, אלא מטילה על האזרחים חובה משפטית. ידיעה בלבד שחברי הכנסת מאוד חפצים בעליית המיסים, ברור שלא תשית שום חובה משפטית על האזרחים לשלם. לכן, במעשה החקיקה יש משהו מעבר למסירת מידע, וזו הטלת חובה, והוא הדין בציווי הפסוק.
הסברא יכולה רק להוות תחליף לפסוק כמקור מידע, שכן יכולה להביא את המידע לידיעת האדם גם בלי פסוק. הסברא מייתרת את הפסוק מבחינת האינפורמציה שכלולה בו האם המעשה ראוי או לא, אבל איננה יכולה ליצור חובה הלכתית מלאה. הפסוק הוא בעצם החקיקה ההלכתית. יסוד זה בתפיסת משמעות פסוקי הציווי בא לידי ביטוי, בין השאר, בשיטת הרמב"ם.
הרמב"ם בשורש השמיני עסק בהבחנה בין שני סוגי שלילה:
השרש השמיני שאין ראוי למנות שלילת החיוב עם האזהרה: דע שהאזהרה היא אחד משני חלקי הצווי. וזה כי אתה תצוה למצווה שיעשה דבר אחד או שלא יעשהו. כמו שתצוהו לאכול ותאמר לו אכול או תצוהו להרחיק מן האכילה ותאמר לו לא תאכל. ואין בלשון הערבי שם יכלול שני אלו הענינים יחד. וכבר זכרו זה המדברים במלאכת ההגיון ואמרו זה לשונם ואולם הצווי והאזהרה אין להם בלשון הערבי שם יקבצם ונצטרכנו לקרוא שניהם בשם אחד מהם והוא הצווי. הנה כבר התבאר לך כי האזהרה היא מענין הצווי. והמלה המפורסמת בלשון הערבי המונחת לאזהרה היא מלת לא. וזה הענין בעצמו נמצא בלא ספק בכל לשון. כלומר שאתה תצוה למצווה שיעשה דבר או לא יעשה. אם כן הוא מבואר שמצות עשה ומצות לא תעשה שניהם צווי גמור, דברים צונו לעשותם ודברים הזהירנו מעשותם, ושם המצווה לעשותם מצות עשה ושם המוזהר מהם מצות לא תעשה. והשם שיכללם יחד בלשון העברי הוא גזירה. וכן החכמים קראו כל מצוה בין עשה (עמ"ע קט ולג מת"כ אח"מ פרש' ה ופ"ח) בין לא תעשה (עי' תוספת' הוב' לק' עמ' רב) גזירת מלך.
אמנם שלילת החיוב הוא ענין אחר והוא שתשלול נשוא מנושא ואין בו מענין הצווי שום דבר כלל. באמרך לא אכל פלוני אמש, ולא שתה פלוני היין, ואין ראובן אבי שמעון והדומים לזה, הנה זה כולו שלילת החיוב, אין ריח צווי בו. והמלה שישללו בה בערבי על הרוב היא מלת מא. וישללו גם כן במלת לא ובמלת ליס. אמנם העברים רוב שלילתם במלת לא בעצמה שבה יזהירו. וישללו גם כן באין ומה שיתחבר בו מן הכנויים כמו אינו אינם ואינכם וזולתם. אולם השלילה בעברי במלת לא כאמרו (ס"פ ברכה) ולא קם נביא עוד בישראל כמשה, לא איש אל ויכזב (בלק כג), לא תקום פעמים צרה (נחום א), ולא עמד איש (ויגש מה), ולא קם ולא זע ממנו (אסתר ה) ורבים כאלה. והשלילה באין כאמרו (בראשית ב) ואדם אין, והמתים אינם יודעים מאומה (קהלת ט) וזולתם רבים. הנה כבר התבאר לך ההפרש שבין האזהרה והשלילה.
הנה כי כן, ניתן לומר, ששלילת החיוב היא פסוק חיווי. המילה לא בהקשר זה שוללת נשוא מסויים מנושא כלשהו. לעומת זאת, בפסוק ציווי המילה לא משמשת להטלת חובה שלילית, כלומר, קביעת איסור על מעשה כלשהו. בהמשך דבריו בשורש, עשה הרמב"ם השוואות לשוניות מעניינות בין עברית לערבית, ולאחר מכן הביא כמה וכמה דוגמאות להבחנה הזאת. מה שחשוב לעניין הנדון הוא רק עצם ההבחנה הזאת, שמשקפת את ההבדל בין פסוק חיווי שמוסר עובדה לבין פסוק ציווי שמטיל עלינו חובה.
הרמב"ם בהמשך דבריו שם בשורש עמד על כך שרק פסוק ציווי יכול להיכנס למניין המצוות ולא פסוקי חיווי. עובדות, גם כאלו שמתייחסות לרצון ה', לא יכולות להיכלל במניין המצוות. משמעות הדבר היא, שפסוק שנחשב כמצווה לא רק מוסר מידע על רצון ה', אלא מצווה עלינו ומטיל עלינו בכך חובה. הפסוק מוסיף את ממד הציווי על הממד המהותי במצווה. א"כ, פסוק רגיל הן מוסר מידע על רצון ה' והן מטיל חובה, בניגוד לסברא שעושה רק את הדבר הראשון.
שורש ט ברמבם מחולק לשני חלקים, דבחלק הראשון הרמב"ם קבע שאם מצווה כלשהי חוזרת כמה פעמים בתורה היא נמנית פעם אחת בלבד, ובחלק השני קבע, שלאו שבכללות, כלומר, פסוק שממנו לומדים כמה איסורים שונים, נמנה גם הוא רק פעם אחת. הריפ"פ במאמרו לשורש ט, בריש הכרך הראשון של מהדורתו לספר המצוות לרס"ג, תמה על שיטת הרמב"ם שלכאורה סתר משנתו, דמהחלק הראשון של השורש עולה לכאורה שמה שקובע לעניין מניין המצוות הוא התוכן של המצווה ולא אזלינן בתר מספר הציוויים, ואילו מהחלק השני עולה שמה שקובע הוא קיומו של פסוק, ולכן הולכים אחר הציווי ולא אחר התכנים הרבים, ונשאר בצ"ע.
אמנם, נראה להציע הסבר פשוט, שאכן תרתי בעינן. כדי שמצווה דאורייתא תימנה במניין המצוות צריך הן שיהא לגביה פסוק ציווי, והן שיהיה לה תוכן נפרד. החלק הראשון של שורש ט עוסק במצוות שיש להן פסוקי ציווי בלי תוכן נפרד, והחלק השני של השורש עוסק במצוות שיש להן תוכן מיוחד אבל אין לנו עליהן ציווי נפרד.
נראה שזהו בדיוק הקריטריון של הרמב"ם להגדרת מצווה דאורייתא, דהיינו מצווה שיש בתורה פסוק שמצווה עליה, ושיש לה גם תוכן ייחודי. נראה עוד, שטעם הדבר כפי מה שנתבאר, שהתוכן הוא הממד המהותי של המצווה, והפסוק מוסיף את ממד הציווי. רק כששני אלו מתקיימים מדובר במצווה דאורייתא.
בזה תובן גם תעלומה ארוכת שנים ביחס לשורש ב של הרמב"ם. כידוע, הרמב"ם שם קבע שהלכות שנלמדות ממידות הדרש הן במעמד של דברי סופרים, כלומר, הלכות דרבנן. ישנם מגוון פירושים לדברי הרמב"ם האלו ואכ"מ לעסוק בהם. יש רק לציין, כי מכמה מקומות ברמב"ם נראה בבירור שכוונתו להלכות דרבנן ממש. לשיטת הרמב"ם הגדרת המושג דאורייתא הינה כתרגומו המילולי, דהיינו מה שמופיע בתורה, או לפחות יוצא ממנה בפרשנות פשטית לאפוקי מדרש. הפרשנות הפשטית חושפת את מה שיש בפסוק עצמו, ולכן מה שמתפרש כך נחשב כמצוי בכתוב עצמו. זוהי הלכה דאורייתא, כי היא מצויה בכתוב עצמו.
אבל, בשורש השני הרמב"ם כתב שהלכות שנלמדות מדרשות הן כענפים היוצאים מן השורשים, וביאור הדבר הוא שלרמב"ם הלכות אלו הן הרחבה של הפסוקים, ולא חשיפה של מה שמצוי בעומקם. לדידיה, מדרש תפקידו להרחיב את הרעיון של הפסוק, ולא לחשוף את מה שמצוי בתוכו. הלכך, כיון שלרמב"ם דאורייתא היינו רק הלכה הכתובה בתורה, אזי הרחבות של הכתוב בפסוק אינן הלכות דאורייתא. זוהי הסיבה לכך שלדעתו הנלמד ממדרש אינו מה"ת. משום הכי נמי הלמ"מ לשיטתו הינה הלכה מדברי סופרים, ואזלינן בספקא לקולא, שכן אינה כתובה בתורה.
מכאן יתאפשר להבין את שכתב הרמב"ם בהקדמתו לספר המצוות (סוף השורש הי"ד), שהלכה שנלמדת מדרשה לא לוקים עליה, דאין עונשים אלא אם כן מזהירים. טעם הדבר, משום שלרמב"ם, דין הוא כל מה שנלמד ממידות הדרש ולא כתוב בתורה בפירוש, וכידוע, אין עונשין מן הדין, ודלא כפי שהשיג הרמב"ן שדין הוא רק קו"ח. באמת הטעם שלא עונשים הוא מפני שאין אזהרה, ואכן אין אזהרה משום שבדבר שלא כתוב בפסוק איכא לכל היותר מהות אבל לא ציווי, והציווי זהו האזהרה שבלעדיה אין לוקין.
בכמה מקומות רואים שהגדר של הלכות דרבנן, או דברי סופרים, בשיטת הרמב"ם אינו אחיד. לגבי הלמ"מ רואים בכמה מקומות שספיקן לקולא, למשל בפיהמ"ש פי"ז מכלים ועוד, ואילו הלכות שנלמדות מדרשות נראה שספיקן לחומרא. לכאורה יש לומר שישנו רצף שלם של רמות תוקף בין דאורייתא לדרבנן, וחלק מהמדרגות הן דרבנן טהור דהיינו תקנות וגזירות, הלמ"מ ודרשות שהן לא דאורייתא ממש אבל גם לא הלכות רגילות מדרבנן, ולאחר מכן יש את מה שמופיע בתורה בהדיא שהוא דאורייתא.
דיני הספק לא חלים בשווה על כל הסוגים. ספק הלמ"מ הוא לקולא כמו ספק דרבנן, אבל ספק דרשות הוא לחומרא כמו ספק דאורייתא. ביאור הדברים הוא לפי סברת הר"ש שקאפ והגרש"ז בפירושו לשב שמעתתא (ש"א), שכתבו שלפי הרמב"ם שתולה את כל דיני דרבנן בלא תסור" (ריש הלכות ממרים ושורש א), בכל זאת ספק דרבנן לקולא מפני שיסוד התוקף של דיני דרבנן נעוץ בחובה לציית לחכמים, ואם ישנו ספק, הרי ספק מרד אינו מרד. מרד היינו רקכאשר ישנו ציווי ברור והאדם מסרב לציית לו. לכן, בספק דין דרבנן שכל עניינו הוא ציווי ולא מהות, מקלים. כעת, מובן מאוד מדוע ספק דאורייתא הוא לחומרא, שכן כל הלכה דאורייתא כוללת ציווי ומהות, ואף על פי שבספק ממד הציווי נעלם, מ"מ עדיין ישנו ספק במהות, ומצידו יש להחמיר בספק מצד החשש לפגיעה במהות. נראה, שהלמ"מ לא נכתבה בתורה מפני שאין לה מהות משל עצמה, או מהות לא מספיק חשובה כדי להיאסר מדאורייתא, ולכן אינה אלא ציווי טהור, ומשו"ה ספקה לקולא כמו בספק דרבנן. לעומת זאת, דרשה, לרמב"ם, כאמור, אינה כאזהרה, כלומר, הדין שיוצא ממנה הוא איסור בלי ציווי. ממילא א"ש שבדרשה שכל עניינה מהות צריך להחמיר בספק כמו בספקא דאורייתא. בזה א"ש היטב כל דיני ספיקות ברמב"ם.
לגבי הלכה מסברא, בין לפי הפנ"י ובין לצל"ח מדובר בהלכה שהיא דאורייתא מבחינת המהות, אבל אין לגביה ציווי. לפי הנ"ל ייצא שספיקה הוא לחומרא, חרף כך שאינה הלכה דאורייתא רגילה, נעדרת אזהרה ואין נענשים עליה. הרמב"ם כינה גם אותה דברי סופרים כמו את ההלמ"מ. כמובן, אין משמעות הכינוי לומר שמדובר בתקנה או גזירה, אלא בכך שהלכה זו רק מסתעפת מהכתוב ולא מצויה בו בממש, בדיוק כמו הלכה שנלמדת מדרשה. כפי מה שנתבאר, רק הלכה המופיעה בכתוב יכולה להקרות הלכה דאורייתא.
כעת מובן גם מהלך הגמרא בברכות, שהסברא היא מקור לדין ברכות הנהנין, ומשמעות הדבר שזהו דין תורה במהותו ולא תקנה או גזירה. מדובר במהות של דין תורה נעדר ציווי. עוד נראה שצודק הפנ"י שטוען שיש להחמיר בספק הלכה מסברא כמו בספק דאורייתא, שהרי הלכות נתבאר שבהלכות מסברא, משום המהות, כמו בהלכות מדרשיות יש להחמיר. מאידך, הצדק גם עם הצל"ח שלא מדובר לגמרי בהלכה דאורייתא, אף שטענתו להקל בספק אינה נכונה לפי האמור. לדידו, המונח דרבנן הוא אחיד, דלא כפי הנראה בשיטת הרמב"ם. באמת, הוצע לומר שגם לפנ"י שיש להחמיר בספק, אין הכוונה ביחס לטופס הברכה שתיקנו חכמים, אלא רק לעיקר הבקשה על המזון, יהא הנוסח אשר יהא.
נותר לבאר את שיטת תלמידי רבנו יונה שכתבו שהאוכל בלא ברכה חייב קרבן מעילה, בעוד לא מצינו איסור מדברי סופרים המחייב קרבן, ולא הוי חולין בעזרה. איברא דיש להבחין בין אשם לחטאת, שהחטאת באה על המראת הציווי בשוגג, ואילו האשם בא על החטא המהות, גם ללא ציווי כלל. משום הכי אשם בא גם על מזיד כשוגג, שכן הנזק המהותי קרה בלי קשר לשאלת האשמה והמראת הציווי. ההבדל בין שוגג למזיד קיים רק בחטאת, כי לגביה החטא קשור לציווי והמרד נגדו, וישנו הבדל בין מרד בשוגג ובמזיד. כך אשם שפחה חרופה בא בלי חטא, דאין לאו על הבועל, ואשם מעילות בא גם על מעילה בקונמות, אף שאין ציווי על זה כלל, וכך גם לתלמידי רבנו יונה האוכל בלי ברכה מתחייב אשם מעילות אף שאין בזה איסור. הדבר קשור קשר הדוק לנטען שהאוכל בלא ברכה עבר על סברא, על מהות בלא ציווי, ולכן מתחייב אשם הבא על מהות בלא ציווי, וברור שאשם זה אינו חולין בעזרה.
עכ"פ, נמצא כי בהלכה דאורייתא רגילה ישנם מהות, שאליה ניתן להגיע גם עם סברא או דרשה, וציווי, שמתחדש מפסוק או מהלמ"מ. את ההלכות שמתחדשות מסברא ואין פסוק לגביהן, ניתן לחלק לשני סוגים, סברות שמחדשות פרטים במצווה קיימת שהן הלכות דאורייתא, כמו הכנסה, כי המצווה הכללית היא ציווי גם לגבי הפרטים שבה, וסברות שמייסדות הלכות מחודשות, כמו ברכות הנהנין, שנמצאות בתווך בין תוקף דאורייתא לתוקף דרבנן. הסברא מלמדת תוכן מהותי כמו בהלכות דאורייתא רגילות, בניגוד לתקנות וגזירות שהן ציווי טהור כדברי הנתיה"מ, שמבוססות על סברא קלישתא כלשון השבות יעקב, ברם משום שאין לגביהן ציווי, לפחות לשיטת הרמב"ם לא עונשים עליהן משום דבעינן אזהרה בכתוב עצמו. מכל מקום, ספיקן של הלכות אלו הוא לחומרא. עוד נתבאר כי לכל זה יכולים להסכים גם הפנ"י וגם הצל"ח, למעט לגבי ספק.
זאת ועוד, לכל הפחות לרמב"ם, לא עונשים על עבירה שיסודה בסברא. גם לפנ"י לא בהכרח סברא דאורייתא אף להענש עליה, כי הרי עסק במצווה לברך ולא בעבירות שניתן עליהן עונש, וכן עסק בדין ספק ולא בדיני ענישה.
יש בנותן טעם לציין שזוהי בדיוק גישתן של כל מערכות המשפט הרגילות. גם אם אדם עושה משהו שלא ייעשה, דבר שהסברא שוללת אותו מכל וכל, אי אפשר להעניש אותו עד שיהא מדובר בציווי, כלומר חוק, האוסר זאת. זו מהותה של מערכת נורמטיבית מחייבת. מערכת כזו דורשת ציות, ולא רק התנהגות נאותה. מערכת משפטית מדברת רק במסגרת של ציוויים ואיסורים חקוקים. השכל הישר וההיגיון שקובעים את ההתנהגות הנאותה מסורים לכל אחד, ואינם מחייבים כשלעצמם ברובד המשפטי וההלכתי, אלא שבדיני שמים ברור שמצב שונה.
תפקיד הציווי בעבודת ה'
הסברא מצד עצמה מצביעה על התועלת המהותית במצווה, והיפוכה הנזק המהותי שבעבירה, אבל דבר זה כשלעצמו לא מחייב באופן מלא, ובוודאי לא מהווה עבודת ה' שלימה. עבודת ה' כוללת בהכרח ממד של היענות לציווי, בבחינת עול מצוות. הציווי הוא החלק המהותי בעבודת ה', שכן הסברות, או לפחות חלקן, יכולות להיאמר גם מחוצה לה. יכול אדם לבצע את מעשי המצווה בלי ציווי רק מסברא, אבל אז הוא אינו עובד את ה' אלא פשוט עושה את הדבר הנכון.
מתבקש להביא את דברי הרמב"ם סופ"ח מהל' מלכים שכתב:
כל המקבל שבע מצות ונזהר לעשותן הרי זה מחסידי אומות העולם, ויש לו חלק לעולם הבא, והוא שיקבל אותן ויעשה אותן מפני שצוה בהן הקדוש ברוך הוא בתורה והודיענו על ידי משה רבינו שבני נח מקודם נצטוו בהן, אבל אם עשאן מפני הכרע הדעת אין זה גר תושב ואינו מחסידי אומות העולם אלא מחכמיהם.
הרמב"ם הבחין בין אדם שעושה את המצוות מתוך הכרע הדעת, שאולי יקרא חכם אך בודאי לא חסיד. אדם זה אמנם עושה מעשה נכון, כי יש למעשיו תועלת רוחנית או חברתית, אבל אינו עובד את ה', כלומר, אין לזה ערך דתי. ערך דתי מלא יש רק למי שעובד מתוך ציות לציווי. זו תמצית הצורך בפסוק מעבר לסברא.
קשורה לזה ההלכה המפתיעה ברמב"ם הל' עבודה זרה פ"ג ה"ו:
העובד עבודת כוכבים מאהבה כגון שחשק בצורה זו מפני מלאכתה שהיתה נאה ביותר, או שעבדה מיראתו לה שמא תריע לו כמו שהן מדמים עובדיה שהיא מטיבה ומריעה, אם קבלה עליו באלוה חייב סקילה ואם עבדה דרך עבודתה או באחת מארבע עבודות מאהבה או מיראה פטור, המגפף עבודת כוכבים והמנשק לה והמכבד והמרבץ לפניה והמרחיץ לה והסך והמלביש והמנעיל וכל כיוצא בדברי כבוד האלו עובר בלא תעשה שנאמר ולא תעבדם ודברים אלו בכלל עבודה הן, ואף על פי כן אינו לוקה על אחת מהן לפי שאינן בפירוש, ואם היתה דרך עבודתה באחד מכל הדברים האלו ועשהו לעבדה חייב.
הרמב"ם קבע בזה שעבודה זרה היא רק עבודה שנעשית מתוך קבלה באלוה של האליל. מעשים מתוך אהבה או יראה לאליל זו אינה ע"ז גמורה. מקור הדברים בסוגיה בסנהדרין דף סא, שם נחלקו בזה אביי ורבא. רוב הראשונים מתקשים בדברי רבא שפוטר אדם העובד מאהבה ומיראה, כי הרי אהבה ויראה הן המוטיבציות היסודיות ביותר לעבודה דתית. לא עולה על הדעת דבר יותר פולחני מעובד עבודה זרה שמפנה את הכוחות היסודיים שלו, האהבה והיראה, במקום לקב"ה לאליל.
לכן הפירוש הרווח בראשונים הוא כדברי הראב"ד שכתב:
ואם עבדה דרך עבודתה או באחת מארבע עבודות מאהבה פטור. א"א דומה שהוא השמיט מכאן מיראה ובגמרא הולכין יחד מאהבה ומיראה ואנו מפרשין מאהבת אדם ומיראת אדם ולא מאהבת עבודת כוכבים ולא מיראתה.
כלומר, שרבא לא דיבר אלא על ע"ז מאהבה ויראה לאדם ולא לאליל. לשיטת הראב"ד ורוב הראשונים ע"ז מאהבה ויראה לאליל היא ע"ז גמורה.
ברם, הרמב"ם לא מפרש כך, ונראה שכוונתו לומר שעבודה דתית, בין לקב"ה ובין, להבדיל, לאליל, זו עבודה שיסודה בקבלה באלוה. עבודה מתוך אהבה או יראה אינה קבלה באלוה, שכן אלו מוטיבציות שמעמידות את האדם ורגשותיו במרכז. לעומת זאת, קבלה באלוה היא מחוייבות לא מותנה. מעצם היותו אלוה ציווייו מחייבים את האדם, ועליו לציית להם בין אם אוהב אותו או ירא ממנו ובין אם לאו. רק עבודה כזו היא עבודה דתית מלאה, הן כלפי הקב"ה והן כלפי אליל זר. זו המחוייבות בעבודת ה', הנוצרת כלפי ציוויים. מה שמייחד את העבודה הדתית היא ההיענות הלא מותנית לציווי. לכן הציווי הוא החלק המהותי בעבודת ה', ולפחות לרמב"ם, בהעדר ציווי ההלכה איננה מה"ת.
ישנו היבט נוסף למשמעותו של הציווי בתיאוריה של ההלכה.
הדברים הנ"ל לכאורה חוזרים על עצמם בפירוש המשנה לרמב"ם במסכת חולין בפרק ז, הוא פרק גיד הנשה. המקור לאיסור גיד הנשה בתורה, כידוע, לאחר תיאור המאבק בין יעקב למלאך (בראשית פרק לב פסוק לג):
עַל כֵּן לֹא יֹאכְלוּ בְנֵי יִשְׂרָאֵל אֶת גִּיד הַנָּשֶׁה אֲשֶׁר עַל כַּף הַיָּרֵךְ עַד הַיּוֹם הַזֶּה כִּי נָגַע בְּכַף יֶרֶךְ יַעֲקֹב בְּגִיד הַנָּשֶׁה:
על אף שלכאורה מדובר בתיאור של מנהג, המסורת קובעת איסור הלכתי מדאורייתא על אכילת גיד הנשה ורואה בפסוק הזה את מקורו.
במשנה בחולין (פ"ז מ"ו) נחלקו תנאים לגבי האיסור:
נוהג בטהורה ואינו נוהג בטמאה רבי יהודה אומר אף בטמאה אמר רבי יהודה והלא מבני יעקב נאסר גיד הנשה ועדיין בהמה טמאה מותרת להן אמרו לו בסיני נאמר אלא שנכתב במקומו:
רבי יהודה העלה טענה היסטורית נגד חכמים, שהרי איסור גיד הנשה התחדש בימי יעקב אבינו, עוד לפני מתן תורה בסיני, ובתקופה זו לא היה הבדל בין בהמות טהורות וטמאות. על כך עונים חכמים שהאיסור חודש בסיני ולא אצל יעקב אבינו.
לכאורה כוונת חכמים היא, שבניגוד למה שמתואר בתורה כאילו האיסור החל בזמן יעקב ובניו, המציאות ההיסטורית היא שונה. האיסור החל רק בשעת מתן תורה. לגבי פשט הפסוק המתאר את האיסור בימי יעקב ובניו, אפשר היה להסביר שבאותה תקופה דין זה היה רק מנהג, וכפי משמעות הפסוק הפשוטה, וממעמד הר סיני המנהג הפך לאיסור הלכתי. ברם, הציווי על גיד הנשה לא חוזר בתורה בשום מקום אחר, ולכן נחית הרמב"ם לבאר את הדברים אחרת:
ושים לבך לכלל הגדול הזה המובא במשנה זו והוא אמרם מסיני נאסר, והוא, שאתה צריך לדעת שכל מה שאנו נזהרים ממנו או עושים אותו היום אין אנו עושים זאת אלא מפני צווי ה' על ידי משה, לא מפני שה' צוה בכך לנביאים שקדמוהו, דוגמא לכך, אין אנו אוכלים אבר מן החי לא מפני שה' אסר על בני נח אבר מן החי, אלא מפני שמשה אסר עלינו אבר מן החי במה שנצטווה בסיני שישאר אבר מן החי אסור. וכן אין אנו מלים בגלל שאברהם מל את עצמו ואנשי ביתו, אלא מפני שה' צונו על ידי משה להמול כמו שמל אברהם עליו השלום, וכן גיד הנשה אין אנו נמשכים בו אחרי אסור יעקב אבינו אלא צווי משה רבינו, הלא תראה אמרם שש מאות ושלש עשרה מצות נאמרו לו למשה בסיני, וכל אלה מכלל המצות.
הרמב"ם חידד את שכתב גם בהל' מלכים, שהמחויבות לציוויי ההלכה, ובפרט לדין גיד הנשה, היא רק בגלל הציווי של הקב"ה למשה רבנו, ולא בגלל נביאים כלשהם או כל מקור אחר. הביא הרמב"ם ראיה לדבריו מהגמרא (מכות דף כג) שאומרת שתרי"ג מצוות נאמרו למשה בסיני, ומשמע שגם גיד הנשה נאמר שם. לדידו, טענת חכמים אינה טענה היסטורית, כי מבחינה היסטורית האיסור אכן החל בימי יעקב ובניו, אך אך אף על פי כן הציווי ההלכתי המחייב הוא רק זה שניתן בסיני.
מקור זה אינו מקביל לגמרי למקור בהלכות מלכים. בהלכות מלכים הרמב"ם דיבר על אופן קיום המצווה על ידי האדם, ומהי המוטיבציה שצריכה להיות לאדם בבואו לקיים מצוות. המוטיבציה היא הציווי בסיני. בכל מקרה, הרמב"ם עסק באופן הראוי לקיים מצוות. לעומת זאת, בפירוש המשנה הרמב"ם קבע קביעה מטא הלכתית שמדברת על מערכת המצוות עצמה, ולא על האדם, אופן פעולתו והמוטיבציה שלו. טענתו של הרמב"ם היא שמקור ותוקף המחויבות למצוות הוא הציווי בסיני. זוהי הנורמה הבסיסית שעומדת ביסוד המחויבות לתורה ומצוות. אין בזה התייחסות לשאלה האם כשמקיימים את המצווה בפועל המוטיבציה האישית לכך צריכה להיות הציווי בסיני.
דוגמה לדבר היא היחס לחוק במערכות משפט רגילות. כשאדם משלם מיסים או ממלא חובה משפטית אחרת אין שום דרישה שיתכוין לעשות זאת בגלל החוק. כל עוד עשה הלה את המוטל עליו, יצא ידי חובה ולא עבר על החוק. דברי הרמב"ם בהל' מלכים שמדברים על המוטיבציה שצריכה להיות לאדם שמקיים את המצוות לא רלוונטיים למערכות חוק חילוניות. הרמב"ם דיבר על האופן בו אדם צריך לקיים מצווה דתית ומה מעניק לה את הערך הדתי. המחוקק החילוני כמובן לא דורש דרישות כאלה. מאידך, דבריו בפיהמ"ש בהחלט רלוונטיים גם למערכת חילונית.
המלומד האוסטרי הנס קלזן טען שבכל מערכת משפטית יש נורמה בסיסית, שהמחויבות לכל המערכת נגזרת ממנה. זוהי הנורמה שמכוחה דורשים מהאדם לציית לחוק, ומכוחה גם באים בטענות לאדם שעבר על החוק. למשל, בחוק הישראלי זוהי החובה לציית לחוקי הכנסת כמוסד הריבוני והמוסמך. הנורמה הבסיסית היא טענה על המערכת המשפטית ומקור סמכותה, והיא פונה למשטרה ולבתי המשפט. מכוח הנורמה הבסיסית כל אלו באים בטענות לאדם ומחייבים אותו בדין. קלזן כמובן לא העלה בדעתו לטעון שהמוטיבציה שצריכה להיות לאדם שמקיים או עובר על החוק היא הנורמה הבסיסית, להתכוין אליה ולפעול מכוחה. כאמור, הנורמה הבסיסית בכלל לא פונה לאדם נמען החוק אלא למוסדות המשפט ואכיפת החוק.
בסך הכל נמצא כי בהלכה קיימים שני צדדים, התביעה כלפי כל יהודי לקיים את ההלכה מכוח ציווי סיני, וזו הנורמה ההלכתית הבסיסית. בנוסף, ישנה דרישה מכל אדם שמקיים מצווה שיעשה זאת מתוך המוטיבציה הנכונה, והיא המחויבות למתן תורה בסיני.
במאמר המוסגר, קשה להמנע מלהזכיר את הקושיא הידועה של ר' יצחק אביו של רש"י, אותה הביא רש"י בראשית התורה. הקושיא היא מדוע החלה התורה בספר ורבע של סיפורים ותיאורים היסטוריים של קורות האבות ועמ"י, ולא פתח הכתוב במצווה הראשונה – החודש הזה לכם ראש חודשים וכו'. לפיו, התורה, בתור ספר של חוקים אלוקיים, אמורה הייתה לכאורה למנות את החוקים – מצוות ורק אותם.
ישנה תשובה פשוטה ומקובלת בפי כל על שאלה אלמנטרית זו. ברור שהדרישה והציפייה מעמ"י, ואולי בכלל מבני האנוש, אינה מסתכמת בכללים יבשים. האדם אמור לנהוג בדרך הישרה והטובה, ולעשות מעשים ישרים וטובים, אף אם יעדר חוק ספיציפי שיורה על מעשים אלו. אם כן, מובן מאוד מדוע התורה מאריכה לתאר את האבות, פועלם, מעשיות שונות שקרו ברקע הדברים של אנשים שפעלו טוב או רע. כמו כן, חשוב מאוד לדעת כיצד עם ישראל נהג, עשה זכויות, נכשל ונגאל. צריך להכיר את דמויות המופת שהיו בהיסטוריה ועשו את הישר בעיני ה' כדי לדעת כיצד לנהוג בכל הנוגע לדברים שמעבר למצוות. כמו כן, גם מאלו שנהגו שלא כשורה או טעו ניתן להבין שצריך לעשות את ההפך.
אכן רש"י עצמו הביא תשובה על קושיית אביו וז"ל המלאה:
בראשית - אמר רבי יצחק לא היה צריך להתחיל [את] התורה אלא (שמות יב ב) מהחודש הזה לכם, שהיא מצוה ראשונה שנצטוו [בה] ישראל, ומה טעם פתח בבראשית, משום (תהלים קיא ו) כח מעשיו הגיד לעמו לתת להם נחלת גוים, שאם יאמרו אומות העולם לישראל לסטים אתם, שכבשתם ארצות שבעה גוים, הם אומרים להם כל הארץ של הקדוש ברוך הוא היא, הוא בראה ונתנה לאשר ישר בעיניו, ברצונו נתנה להם וברצונו נטלה מהם ונתנה לנו:
אם כן, רש"י השיב שפתחה התורה בבראשית ולא בעסקי המצוות, כדי לציין ולהדגיש שכל הארץ של הקב"ה היא ונתנה לאשר ישר בעיניו. על פניו הדברים תמוהים – ראשית, מילא אולי ניתן להבין מדוע פתח בבראשית, אך הקושיא נשארה עומדת בתוקפה לגבי שאר כל סיפורי האבות ועם ישראל שאינם נוגעים לבריאת העולם והארץ. שנית, לא סביר שכל טיב התורה ישתנה רק בשביל כמה טיעונים פוליטיים או דיפלומטיים בין ישראל לגויים.
התשובה בדבר, שישנה מילת מפתח ברש"י שנוטים להתעלם ממנה שלא בצדק. הרב יצחקי ז"ל טען שמי שהקב"ה נותן לו הוא העושה את הישר בעיניו. עתה, לכך הוצרך בראשית ושאר סיפורי התורה, כדי להדגיש שיש לעשות את הישר בעיני ה', ואותה דרך הישר נלמדת מהאבות ושאר הסיפורים, ומי שהנהגתו ישרה ממילא יזכה בהרבה דברים, ובין השאר גם בארץ.
מהות קרבן אשם
קרבנות האשם מחולקים לשתי קטגוריות עיקריות: אשמות חטא ואשמות טהרה. כל אחת משתי הקטגוריות הללו מחולקת גם היא לכמה סוגי קרבנות. ישנו צד משותף לאשמות החטא השונים, המסביר חלק מן הדינים הנוגעים אליהם, ר"ל, לא דיני ההקרבה אלא דיני המחוייבות באשם. הקשר בין אופני וסוגי האשם אכן הדוק.
ישנם ששה קרבנות אשם בהלכה, אשר לשלוש קבוצות עקרוניות. ישנם שלושה אשמות הבאים על חטא: אשם מעילות, אשם גזילות ואשם שפחה חרופה. ישנם גם שני אשמות לטהרה, נזיר ומצורע. קרבנות אלו לכאורה אינם באים על החטא אלא לטהרה בלבד, ואכן כבר הגמ' דנה בכך שהנזיר לא מביא את הקרבן על חטאו. קבוצה נוספת היא של אשם תלוי, על שגגה באיסור ספק. ניתן לומר לגבי קרבן זה, שבמהותו בא על חטא, אולם מחולק הוא באופיו מהקרבנות שבקבוצה הראשונה.
הרמב"ן בפירוש לתורה (ויקרא פ"ה, פסוק טו) דן במשמעות השם אשם, ומנגד בינו לבין חטאת, וזו לשונו שם:
והביא את אשמו לה' - נקרא הקרבן הזה 'אשם', כמו שאמר, בשקל הקדש לאשם וכו' ולא נתברר מה טעם יהיה שם הקרבן האחד חטאת ושם האחד אשם, וכולן יבאו על חטא וכו' ואין לומר שיהא מפני חומר החטא, כי הנה המצורע מביא שני קרבנות, שם האחד חטאת והשני אשם:
והנראה בעיני, כי שם 'אשם' מורה על דבר גדול אשר העושו יתחייב להיות שמם ואבד בו, מלשון האשימם אלהים (תהלים פ"ה, פסוק יא), ויאשמו נאות מדבר. וכן תאשם שומרון כי מרתה באלהיה (הושע פרק יד פ"א), וכן אשמים אנחנו (בראשית פמ"ב פכ"א), נענשים. וחטאת מורה על דבר נטה בו מן הדרך, מלשון אל השערה ולא יחטיא (שופטים פ"כ, פט"ז):
והנה אשם גזלות ואשם שפחה חרופה, בעבור שהם באים אף על המזיד יקרא קרבנם אשם, וכן אשם הנזיר. אבל אשם מעילות אע"פ שהוא בשוגג, בעבור שהוא בקדשי ה' יקרא הקרבן אשם, כי החטא (הגדול) [גדול] יתחייב להיותו אשם בו, כאשר יקרא מעילה:
וענין המצורע, בעבור שהמצורע חשוב כמת והנה הוא כבר שמם ואבד, ויקרא קרבנו הראשון אשם, שיגין עליו מן האשמה אשר הוא שמם בה, והשני חטאת שהוא מכפר שגגותיו:
וטעם אשם תלוי, מפני שבעליו סבור שאין עליו עונש כי לא נודע שחטא, מפני זה החמיר עליו הכתוב בספקו יותר מודאו, והצריכו איל בכסף שקלים, ואלו נודע חטאו היה מביא חטאת בת דנקא. וקראו אשם לאמר שהוא בשני סלעים כאשמות החמורים, לרמוז לו שאם יהיה נקל בעיניו ולא יביא כפרתו שמם יהיה בעונו. וזה טעם אשם הוא אשום אשם לה' (פסוק יט). יאמר כי הקרבן הזה אעפ"י שהוא בא על הספק אשם הוא, כי אשום אשם לה' היודע כל תעלומות, ואם אולי חטא לו יענישנו וכו'.
עד כאן דבריו
הנה בתחילת דבריו, הרמב"ן שלל את האפשרות שהאשם מובא על חטא חמור יותר, מהא דמצורע מביא אשם וחטאת ביחד. למסקנה הסביר הרמב"ן, שאשם הוא קרבן אשר מובא בעטיו של חטא גדול, שבגללו האדם צריך להיות שומם ואבד מן העולם. לפעמים האשמה היא בגלל ההזדה, ולפעמים בגלל סיבות אחרות. למסקנת הרמב"ן לשון אשם גזורה מלשון שממה ולא מלשון אשמה.
ברם, כמה נקודות קושי עולות לגבי הסבר זה. ראשית, בכמה מקומות נראה שההזדה היא קריטריון מהותי לאשם. מעבר לכך, כפי שהרמב"ן עצמו העיר, ישנם מקרים שאשם וחטאת מובאים יחד, כמו במצורע. גם מלשון הרמב"ם עצמן לא נראה שחזר בו מטענתו הראשונית שהחיוב באשם אינו נובע מחומרת החטאים. מאידך, לכאורה החובה להישמם ולהיאבד נובעת בדיוק מכך שהחטא הוא חמור יותר, כלומר, השממה תלויה באשמה. גם לגבי אשם תלוי לא מובן, מדוע חטא בשוגג על ספק נחשב דווקא כחטא חמור יותר.
לכן נראה לחזור להבנה הפשוטה שאשם נגזר ממילת אשמה, וישנו קשר בין הדברים, אולם, לאו דווקא במובן של חומרה כי אם במובן אחר.
המשנה בכריתות דף ט ע"א מנתה ארבעה קרבנות הבאים על מזיד כשוגג, וז"ל:
ואלו מביאים על הזדון כשוגג: הבא על שפחה, ונזיר שנטמא, ושבועת העדות ושבועת הפקדון.
שלושה מתוך הארבעה ברשימה הם אשמות - אשם שפחה חרופה, אשם גזלות ואשם נזיר. יוצא הדופן הוא קרבן שבועת העדות, שהוא עולה ויורד, אולם, גם קרבן זה קרוי בתורה אשם מפני שבא על מזיד. כלומר, נראה שהמאפיין של קרבנות אשם הוא שהם באים על מזיד כשוגג. אכן בגמרא שם מבואר שאשם נזיר בא אפילו על אונס.
כך עולה גם מדברי רש"י על המשנה בהוריות, דף ח ע"א, אשר כתב:
ועוד דבאשמות אין בהן דין העלם דבר, דחייבין אשם ודאי על המזיד כשוגג.
והנה, אשם מעילות הוא חריג בזה, שכן בא רק על שוגג. מעילה בכלל מוגדרת רק בשגגה. גם אשם תלוי שבא על שגגת ספיקות הוא אשם שמובא על עבירה בשוגג. כעת עולה השאלה, אם אכן החיוב במזיד כשוגג הוא מאפיין מהותי של האשמות, אזי מדוע אשם תלוי ואשם מעילות, אשר באים רק על השוגג, משתייכים גם הם למשפחת קרבנות האשם.
פתרון מתבקש לקושי הזה הוא ההבנה שישנו מאפיין מהותי יותר לקרבנות האשם, ולאו דווקא העובדה שמתחייבים בהם גם במזיד. האפיון המהותי המובא במשנה וברש"י הנ"ל לפיו קרבן אשם בא בדרך כלל על המזיד כשוגג צריך להיות רק נגזרת של המאפיין היסודי והכללי יותר. מאפיין זה צריך לתאר את כל האשמות, גם אלו הבאים על שוגג בלבד.
יש לראות ולבחון את הדבר המייחד את העבירות שעליהן מובא אשם.
אשם שפחה חרופה - אשם זה מובא על ידי אדם שבא על שפחה חרופה, חציה שפחה וחציה בת חורין. מכיון שיש לשפחה חרופה צד שפחות, אין שייכת בה אישות רגילה, ולכן איננה נחשבת מבחינה הלכתית כערווה. למעשה, השפחה לוקה, אך על מי שבא עליה לרוב השיטות אין כלל איסור לאו. הרי שעל אף שהבא עליה אינו עובר על לאו, מתחייב במעשהו קרבן אשם. דבר זה מחודש וטעון ביאור, כיצד ייתכן שיהא מובא אשם בהעדר עבירה.
כדי לבאר זאת, יש להביא בהקדם את דברי הפני יהושע בסוגיא בגיטין דף מג ע"א, וז"ל:
שם אמר רב חסדא חציה שפחה וחציה בת חורין שנתקדשה לראובן ונשתחררה כו' ואין אני קורא בה אשת שני מתים כו'. וקשיא לי דאכתי משכחת אשת שני מתים בשלא נשתחררה וחזרה ונתקדשה לשמעון דנהי דקדושי ראובן תפסי בה מ"מ כיון שאין חייבים ע"י קידושין הללו אלא אשם כדמשמע מפירש"י ז"ל וכמ"ש הרא"ש ז"ל [סימן ל"ז] א"כ נראה דקדושי שמעון נמי תפסי בה דהא קי"ל קידושין תופסין בחייבי לאוין והכא ליכא אפילו לאו אלא אשם גרידא. (מהדורא בתרא מהמחבר נ"ע. כל זה שייך בלשון התוספות בד"ה ואין אני קורא דמשמע להו דלא אשכחן כלל זיקת שני יבמין מדאורייתא והוצרכו לפרש דאשכחן לה בעלמא ואהא קשיא לי שפיר דמשכחת לה בהאי גוונא דשמעתין כשלא נשתחררה וע"ש לקמן בלשון התוספות ודו"ק).
ונראה לענ"ד ליישב דהא דקי"ל בעלמא קידושין תופסין בחייבי לאוין היינו חייבי לאוין דעלמא אבל ע"י קידושין לא ובלא"ה לא משכחת קידושין אחר קידושין דכיון שתפסו קידושין של ראובן הרי היא ברשותו ואין לה יד לקבל קידושין מאחר, כן נראה לי:
אם כן, הבעיה ביסוד הקידושין של אשת איש אינה חומרת העבירה שבביאה על אשת איש, אלא בכך שהיא כבר תפוסה ושייכת לאחר. ממילא הוא הדין בשפחה חרופה, שאמנם לא קיים איסור הלכתי פורמלי לבוא עליה, אולם בכל זאת קידושין לא יתפסו בה לפי שסוף סוף מדובר באשת איש של דאדם אחר. הדבר דומה לכעין גזל של האשה ממישהו אחר, דהיינו מרשות אבן העזר שלו. הרי שתורף חידושו של הפנ"י הוא, שגם אם שפחה חרופה הינה אשת איש שהביאה עליה אינה מהווה איסור חמור, ולמעשה אינה איסור כלל, בכל זאת קידושין לא תופסים בה.
הדברים טמונים לכאורה גם בדברי הרמב"ם בהלכות מלכים פ"ט הי"ד, אשר כותב כך:
וכיצד מצווין הן על הדינין, חייבין להושיב דיינין ושופטים בכל פלך ופלך לדון בשש מצות אלו, ולהזהיר את העם, ובן נח שעבר על אחת משבע מצות אלו יהרג בסייף, ומפני זה נתחייבו כל בעלי שכם הריגה, שהרי שכם גזל והם ראו וידעו ולא דנוהו, ובן נח נהרג בעד אחד ובדיין אחד בלא התראה ועל פי קרובין אבל לא בעדות אשה ולא תדון אשה להם.
הרי שבכל אישות ישנו גם ממד של גזל בלקיחתה מחבירו. בהתאם לכך, המנחת חינוך במצווה לה הסיק מהא, דאם בן נח בא על אשת איש שלא כדרכה, דבה"ג אינו עובר על איסור אשת איש (עיין ברמב"ם שם פ"ט ה"ז), בכל אופן עבר על איסור גזל.
כיו"ב בספר שואל ומשיב מהדו"ק ח"א סוס"י קכ"ח, שהקשה מכוח דברי הרמב"ם הללו מדוע הגמרא בסנהדרין נח ע"א הביאה פסוק ודבק באישתו ולא באשת חבירו, והרי לכאורה יכולה היתה ללמוד זאת מאיסור גזל. בכל מקרה, מסתבר שממד כי האי של גזל, קיים גם באשת איש בישראל, מעבר לאיסור האישות עצמו.
אכן, אפשר היה לומר כי הפנ"י חידש שגדר איסור הערווה דאשת איש גם הוא כעין גזל. אך מסתבר שכוונתו היא רק לעניין אי תפיסת הקידושין, וא"כ לפיו איכא שני דינים באיסור אשת איש: ערווה וגזל, ומצד כל אחד משניהם ישנה סיבה שלא ייתפסו קידושין. בשפחה חרופה, שאין בה את עניין הערווה, בכל אופן איכא עניין הגזל.
בחזרה לדיון לגבי שפחה חרופה, חזינן כי קרבן האשם בביאתה מגיע ללא כל איסור. אף על פי כן, ברור שאם מובא קרבן על מעשה מסויים בהכרח ישנו פגם באותו מעשה, ואם כן צריך לבחון ולהגדיר את פגימותו של המעשה חרף אי היותו עבירה כלל.
יראה כי התשובה בדבר, שקרבן אשם מובא על מעשה פסול שיש בו גנאי מהותו, אף אם אינו נחשב בהכרח עבירה. מעשים שהם פסולים מצד עצמם, ללא קיומו של ציווי, הם בדרך כלל מעשים של לקיחה, או שימוש, בדבר שאינו בתחום הרשות של האדם. יסוד החיוב הוא בעובדה המציאותית שהדבר הנלקח מצוי מחוץ לתחומו של הלוקח, גם אם אין בכך איסור הלכתי פורמלי. להלן נראה דוגמאות נוספות לכך.
ניתן לראות רעיון דומה ביחס לכל אשת איש רגילה. הנה אשת איש שזינתה במזיד ומעלה מעל באישה נאסרת על בעלה, ואם זינתה בשוגג או באונס היא מותרת לו, אא"כ מדובר בכהן. כבר מהשימוש בלשון מעל נראה שיש מושג של מעילה במזיד, ואולי אף רק במזיד, כי הרי בשוגג ובאונס האשה לא נאסרת כיון שלא התבצע מעל.
המשנה בריש פרק כלל גדול בשבת הבחינה בין שני סוגי שגגות: שגגת מלאכה, דהיינו כשאדם לא יודע שמעשהו מהווה חילול שבת, ושגגת שבת, דהיינו כאשר אדם אינו יודע ששבת היום. להלכה אין כל הבדל בין שני סוגי השגגה, ולשניהם איכא גדרי שוגג, לא רק בהלכות שבת אלא בכל התורה כולה. אולם, המהרי"ק בתשובה קבע שלגבי האיסור של אישה שזינתה, יש להבדיל בין שני סוגי השגגה, וכך כתב (שורש קסז, הביאו גם הרמ"א אהע"ז סי' קעח ה"ג):
ואשר שאל מהר"ריל יצ"ו באשה שזנתה תחת בעלה ברצון והיא לא ידעה אם יש איסור בדבר אם יחשב שוגג עכ"ל לעניות דעתי נר' דאין לזו דין שוגגת להתירה לבעלה כיון שהיא מתכוונת למעול מעל באישה ומזנה תחתיו דהא לא כתיב איש איש כי תשטה אשתו ומעלה מעל בה' דלשתמע דוקא במכוונת לאיסור אלא ומעלה בו מעל כתיב.
לפי מהרי"ק, אם אותה אשת איש לא ידעה שמדובר במעשה אסור, אף על פי שהעבירה שעשתה הינה בשוגג ואין האשה נענשת עליה, בכל זאת נאסרת על בעלה כאישה שזינתה במזיד. רק באופן בו לא יודעת שעוסקת במעשה זנות כעת אינה נאסרת. המהרי"ק הסביר את ההבדל בין שתי השגגות בכך, שהאיסור של האשה לבעלה בעקבות הזנות אינו נובע מן העבירה שבמעשה, אלא מכך שהמעשה פגע בקשר בין האיש לאישתו. פגיעה במזיד בקשר זה, גם אם לא ידעה האשה שיש בכך איסור, חשיב פגיעה ומעל ואוסרתה על בעלה. זאת, כאמור, על אף שמבחינת העבירה גם בה"ג חשיב שוגג. הרי מצינו גם בזה שישנה משמעות רבה להפרה המהותית בעצם החדירה של האשה ובועלה לרשות לא להם המכונה אף מעל.
אשם מעילות – כאמור, אחד מאשמות החטא הוא אשם מעילות, הבא דווקא על השוגג. לגבי כך הוקשתה הנקודה שההזדה הינה לכאורה מרכיב מהותי באפיוני האשם. נראה לבאר הדברים.
מתוך יסוד המהרי"ק עולה ללא ספק כי מעשה האישה נקרא מעל לא משום שנעשה בשוגג, כי אם על אף שנעשה בשוגג. השגגה אינה המאפיין המהותי של המעילה. להיפך, נראה כי דווקא ההזדה היא זו שקרויה מעילה. אם כן, יש להגדיר מעשה כמעילה, במקרה האישותי, בעקבות כך שפוגע במציאות הקשר בין האיש לאישתו, גם אם נעדרת עבירה פורמלית. בהחלט ייתכן שגם באיסור מעילה בקדשים המצב דומה. גם בקודשים עבירת המעילה אינה מתכוננת על ידי היותה מעשה שנעשה בשוגג, אלא על ידי כך שנפגע הגבול בין רשות ההקדש לבין רשות החולין של המועל. המועל פלש לתחום לא לו, בדיוק כמו המועל והמועלת באופן של מהרי"ק.
הא דאשם מעילות בקודשים קיים רק בשגגה, זוהי תוצאה של גדרי המושג מעילה ולא של חיובי האשם. כידוע, רק כאשר אדם מועל בשוגג החפץ יוצא מרשות ההקדש לחולין, ואילו כשהמעילה מתרחשת במזיד אין יציאה לחולין. מכיון שאשם המעילות מובא על הפגיעה ברשות ההקדש, דומיא דכל אשם המובא על פגיעה ופלישה לרשות אחרת, ופגיעה כזו מתרחשת רק בשוגג, ברור שגם חיוב האשם יחול רק בשוגג. אם כן, אשם מעילות אינו סותר אלא בונה ליסוד הנ"ל. הרי העבירה של מעילה הינה אותה עבירה גם במזיד, ובכל זאת לא מובא עליה אשם. הסיבה לכך בהכרח הינה משום שהאשם אינו על העבירה אלא על היציאה של החפץ לחולין, דבר הקיים רק בשוגג. הרי שאשם מעילות גם הוא אינו בא על עבירה, אלא על פלישה לרשות אחרת.
דוגמאות תמוהות נוספות של אשם מעילות מתבארות לפי הדברים הנ"ל.
מבלי להאריך בסוגיית ברכות הנהנין, נזכיר כי בסוגיא בברכות (דף לה ע"א) הגמרא מזכירה כמקור מילי דסברא והגיון, ובפנ"י הידוע שם דן בעניין סברא דאורייתא, ונחלק עליו הצל"ח ע"ש, וסף הדברים נראה שסברא דאורייתא לעניין המהות אך לא לעניין הציווי. פירוש, כאשר התורה לא מצווה נעדר חוק פורמלי, אבל עניין מהותי שצריך לקיימו בהחלט ייתכן, ועל עניינים מהותיים גם סברא יכולה להצביע. לגבי ברכות הנהנין, הסברא מכריחה את המהות לברך ולבקש מה', אך לא את הטופס וגדרי ההלכות שחכמים הוסיפו, ולגביהן באמת נאמר הדין של ספק ברכות להקל.
בכל מקרה, כ"כ בתלמידי ר' יונה שם:
"קדש הילולים לה'" – מלמד שטעון ברכה לפניו ולאחריו וכו' ואין זה אלא אסמכתא, דודאי מן התורה אפילו שבעת המינים שטעונים ברכה לאחריהם מן התורה דכתיב "ואכלת ושבעת וברכת" אינם טעונים ברכה מן התורה לפניהם אלא מדרבנן וכו'.
ובהמשך דבריהם:
כלומר מי שאינו יודע הברכות באיזה עניין יוכל לאכול, שאם יאכל יתחייב קרבן מעילה בכל פעם ופעם. ומהדרינן שילך אצל הבקיא וילמדנו הברכות של כל דבר ודבר. וה"ה אפילו אם לא ידע אלא ברכת 'שהכל' יצא בה מידי מעילה. דתנן (ברכות מ' ע"א): ועל כולם אם אמר שהכל יצא אלא שצריך ללמוד כדי שיברך הברכה הראויה לכל דבר ודבר.
דהיינו, שעל אף שהחובה לברך לפני המזון הינה מדרבנן, פסקו תלמידי ר' יונה שהנהנה ללא ברכה ראשונה הוי מועל ממש, ולא רק כאילו מועל. לדידם, חלה על האוכל ללא ברכה חובה להביא קרבן אשם מעילות. דברים אלו, על פניו, לא ניתן לסובלם, כי כיצד יביא הלה חולין לעזרה משום מצווה דרבנן.
דומה כי הדברים מחוורים על פי מה שנתבאר. תלמידי ר' יונה מדברים בנוגע למי שלא בירך או ביקש בשום צורה, שעבר בזה בוודאות על מהות דאורייתא. מהות זו הינה חדירת האדם לרשות שאינה שלו ולקיחה ממנה, כי הרי בכך הגמרא מאריכה, לתאר את הלקיחה הפסולה של הנהות ללא ברכה עליהן. אם כן, כמו במעילת אשה בבעלה, וכמו במעילה בהקדש, כך גם במעילה שבאכילה ללא בקשה וברכה סביר כי יתחייב באשם, חרף חסרון בציווי, בעבירה ובהלכה הפורמליות.
דומה כי הדברים מומחשים גם בעניין מעילה בקונמות.
פסק הרמב"ם:
יש מעילה בנדרים, כיצד האומר ככר זו עלי קרבן או הקדש ואכלה מעל אע"פ שהיא מותרת לאחרים, לפיכך אין לה פדיון שהרי אינה קודש אלא לזה בלבד, אמר ככר זו קודש או קרבן ואכלה בין הוא בין אחר מעל לפיכך יש לה פדיון.
הלכה זו לכאורה תמוהה, שכן קונם הוא נדר רגיל, ואין כל קשר בינו לבין ענייני קדושה וקודשים. מדובר באיסור בל יחל גרידא מדין פגיעה בנדר, ולא במעילה. זאת ועוד, לא מובא בשום מקום מקור לדין מעילה בקונמות, ונראה שקבעוהו מהגיון או מסברא. כמובן, מדובר בדבר מאוד מופקע לבדות קרבנות מסברא, וכל כן בהכרח ההגיון אמור להיות מאוד אלמנטרי ומתקבל בדימוי מילתא למילתא שידוע שיש בו קרבן מעילה.
ידועה חקירת המל"מ (הלכות מעילה פ"ד ה"ט) ועוד אחרונים, האם ישנו גם לאו של מעילה בקונמות, או שמא החידוש של מעילה בקונמות הוא רק לעניין חיוב קרבן, מה שכתוב במפורש בגמ', ללא כל איסור מעילה. המל"מ מעיר בתמיהה שהרמב"ם לא פירט עניין זה, וע"כ נראה קצת שלא עובר על מעילה אלא רק על בל יחל.
הרי כי כן, קרבן המעילה שבקונמות מתחייב אף אם אין כלל איסור מעילה, ושוב, אין זה אלא משום עצם החדירה לרשות אחרת אף בהעדר איסור הלכתי על כך. לגבי נדרים, כמובן, החדירה היא לחפצא האסור בנדר, שהפרישו האדם וכאילו שם אותו ברשות אחרת ונתנו אליה.
אשם גזילות - ידועה קושיית מהר"י באסן, מדוע לא להחמיר בלאו דלא תגזול, כלומר בכל ספק ממון, משום דספקא דאורייתא לחומרא. כמו כן, ידועים דברי הגרש"ש בשערי יושר (ש"ה) שגזל היינו חיוב איסורי אשר מבוסס על מצב משפטי מטא הלכתי. המסקנה המתבקשת היא, שאשם גזלות, אשר בא על החזקת ממון שלא כדין ועל כפירה בשבועה, גם הוא קרבן על מציאות ולאו דווקא על האיסור ההלכתי, ככל קרבנות האשם דלעיל.
אמנם, יש להעיר שחובת האשם לא חלה על כל עבירת גזלה, אלא רק כאשר ישנה כפירה בשבועה בממון שאינו שלו. יתר על כן, יש מן המפרשים שביארו כי אשם גזלות בא על השבועה ולא על הגזל. אם כן, לכאורה חיוב האשם אינו נובע מהפלישה לרשות אחרת אלא מהאיסור, ואולי בכלל מהשבועה.
אפשר שהביאור בזה, שרק באופן של החזקת ממון שאינו שלו בידו ללא פעולה של גזילה כעין ויגזול את החנית, כמו בכובש שכר שכיר או בכופר באבידה, אז ורק אז נדונים באשם גזילות. לעומת זאת, במצב של גזל רגיל, ישנה גם עבירה במעשה ולא רק בעצם המצב של הימצאות ממון שאינו שלו בידו, ועל כך נדונים בדרכים אחרות מאשר, בדומה להבדל בין אשת איש רגילה לשפחה חרופה, שאף שבראשונה ישנו גם ממד הגזל והפגיעה באישות כמו באחרונה, רק באחרונה חייב באשם שפחה חרופה.
אשם וחטאת, ואשם תלוי
קרבן אשם בא על מציאות פגומה ולא על עבירה הלכתית. מצב של פגם מציאותי כשאין הלכה פורמלית שאוסרת את המעשה הוא בדרך כלל מצב בו קיים גבול מטא הלכתי, כעין תורת המשפטים של ר' שמעון שקאפ, ואדם כלשהו חוצה אותו שלא ברשות. מעשה כזה הוא בעייתי מעצם מציאותו ואין צורך לציווי כדי לקבוע זאת. ככלל, מעשים שאיסורם הוא מטא הלכתי בדרך כלל ישאו אופי של פלישה ולקיחת דבר מרשות אחר. כמצויין לעיל, הגדרת רשות זו הינה הגדרה מטא הלכתית, שלפעמים ההלכה מעגנת אותה באיסור, כמו לא תגזול, ולפעמים לא.
גם אם ישנו איסור הלכתי על פלישה זו, אזי הוא עצמו נגזר מן המציאות, כמו קרבן האשם שמובא על הפגם במציאות, ולא שהמציאות נגזרת מן האיסור. לדוגמא, לפי הגרש"ש, הבעלות אינה נגזרת מאיסור לא תגזול אלא להיפך - האיסור נגזר ממושגי בעלות שקודמים לו. לעומת זאת, קרבן החטאת בא על החטא, או העבירה, שבמעשה, ולאו דווקא על הפגם המציאותי. החטאת מהווה כפרה על מעשה עבירה של הגברא ולא על הפגם המציאותי בחפצא שנוצר ממנו.
אחת ההשלכות של הבדל זה היא שבחטאת ישנה הבחנה בין שוגג לבין מזיד. ביחס לעבירות שיסודן בחטא של הגברא, ישנה משמעות ברורה להבדל בין שוגג למזיד. מזיד הוא עוון חמור מדי, ולכן אינו מתכפר בקרבן. לעומת זאת, באשם הקרבן בא על עצם המציאות של הימצאות דבר שאינו של האדם ברשותו. לגבי המציאות האובייקטיבית כשלעצמה, אין כל הבדל בין שוגג למזיד. סו"ס המציאות קיימת, ואין כל נפ"מ האם הדבר נעשה בשוגג או במזיד, או האם נעשה מעשה עבירה או לא.
אם כן, החטאת קרויה כפי שהיא קרויה, משום שבאה על החטא שבמעשה. אשם הוא תמיד ביטוי של אשמה במשהו, כלומר אשמה בכך שקרה משהו. לכן קרבן אשם נקרא אשם, כי הוא בא על מה שקרה, ולא על החטא שבמציאות הזו. אמנם הביטוי לכך הוא שהאשם בא גם על המזיד, אולם זוהי רק השלכה של הבדל מהותי יותר, ולא המהות עצמה. לכן חלק מאשמות החטא באים על מזיד כשוגג, וזהו מאפיין חשוב של אשם, אולם לאו דווקא הכרחי. אם תהיה פגימה רק במצב של שוגג כי אז האשם יבוא רק על שוגג, כגון באשם מעילות, שרק בשוגג יש פגימה ברשות ההקדש.
ייתכן שהביטוי אשם מתפרש דווקא כהצעתו של הרמב"ן, מלשון שממה. אדם ביצע מעשה שתוצאותיו השימו משהו. האשם מגיע כדי לכפר על השממה שנוצרה ולא על החטא של הגברא.
יש להעיר שגם באשמות הטהרה ניתן לראות את הדברים, ואף ביתר חדות. האשמות הללו ודאי באים על טהרה ממציאות פגומה, ולא ישירות ככפרה על חטא כלשהו. כלומר, גם בהם הגורם לקרבן הוא מציאות פגומה ולא עניין של עבירה הלכתית. ייתכן שזהו הקשר בין שתי הקטגוריות השונות של קרבנות האשם.
יש לדון גם בעניין אשם תלוי.
באשם תלוי פוגשים מצב קיצוני יותר - הקרבן בא על חטא של שגגה בספקות. זהו המצב הרחוק ביותר האפשרי מחטא במזיד, ובכל זאת חייבים להביא אשם. יש להזכיר כי אשם תלוי הוא אחד מסוגי אשמות החטא. נראה כי אשם תלוי מגיע גם הוא על הפגימה ולא על העבירה.
הרמב"ם בפ"ט מהלכות טומאת מת הי"ב כתב כך:
דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהן, ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי אבל כל הספיקות בין בטומאות בין במאכלות אסורות בין בעריות ושבתות אין להם אלא מדברי סופרים [ואע"פ כן דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה, שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי] כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות.
השגת הראב"ד: דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכו'. א"א זהו שיבוש גדול שהרי אמרו בכמה מקומות ספיקא דאורייתא לחומרא וספיקא דרבנן לקולא וזו ספיקא דאורייתא היא אבל היה לו לומר משום דהו"ל ספק ספיקא ואפילו בדאורייתא לקולא.
מלשון הרמב"ם (בהתעלם מהסוגריים, שאין להן מקור משכנע בדפוסים) עולה בבירור כי דעתו היא שספיקא דאורייתא מן התורה לקולא בכל סוגי הספיקות. החובה להחמיר בכל סוגי הספיקות באיסורי דאורייתא היא רק חובה מדרבנן.
כמה אחרונים העירו שלא ניתן לומר כך, שהרי לפי זה אין עבירות שחייבים עליהן אשם תלוי. גם במקום שאיקבע איסורא, שם חלה החובה להביא אשם תלוי, החובה להחמיר בספיקות היא רק מדרבנן. אם כן, אין מקום לחיוב אשם שהרי אין בזה עבירה. לדידם, לפי הרמב"ם כלשונו, אשם תלוי אין לו מקום.
על כן כמה אחרונים דחקו בלשון הרמב"ם והוסיפו את הסוגריים המובאות למעלה. בכך הם שינו את נוסח דבריו כדי להסביר שכוונתו רק לספיקות דלא איקבע איסורא. לטענתם, בספיקות דאיקבע איסורא החובה להחמיר היא מן התורה גם לשיטת הרמב"ם, ולכן יש חובת אשם תלוי למי שעובר על החובה להחמיר בספק כזה.
אולם כל זה הוא דוחק, וברור שנוסח דבריו המדויק של הרמב"ם הוא שהחובה להחמיר היא מדרבנן, הן בספק דלא איקבע איסורא והן בספק דאיקבע איסורא. הסוגריים המוספות בלתי סבירות, שכן הן אומרות שבעבירות שזדונן כרת הספק אסור מן התורה, למרות שבאותו משפט עצמו הרמב"ם מביא כדוגמא את עבירת שבת ועבודה זרה, ששתיהן עבירות כרת, וגם בהן החובה להחמיר היא מדרבנן.
אכן, לפי הדרך הנ"ל אין כל קושי, וכן אין כל צורך לדחוק בלשון הרמב"ם. דברי הרמב"ם נותרים על מכונם ומובנים כפשוטם. אמנם אין חובה מדאורייתא להחמיר במצבים של ספק, אולם ראוי לעשות כן מסברא גם ללא מקור מפורש. מי שאינו מחמיר בספיקות עלול לפגוע באיסור וליצור מצב של פגם, גם אם לא עבר על איסור הלכתי פורמלי. למשל, מי שאכל חלב במזיד עבר עבירה פורמלית וגם פגם בעולם או בנפש בכך שעבר עבירה. אולם, מי שאכל ספק חלב לא עבר איסור פורמלי, שכן לפי הרמב"ם אין כל ציווי מדאורייתא לחשוש שחתיכה זו היא אכן חלב. בכל מקרה, אם בפועל אכן אכל חלב, אזי סו"ס הפגימה המציאותית התרחשה. כאשר ישנה פגימה מציאותית ללא מעשה עבירה פורמלי, כמובן, מביאים אשם. האשם הוא על החפצא ולא על הגברא.
הנה שיטת הרמב"ם בכמה מקומות, למשל בשורש הראשון, היא, שהחובה לקיים איסורי דרבנן נגזרת מלאו דאורייתא של לא תסור. הרמב"ן בהשגות לשורש הראשון חולק על הרמב"ם בזה. הרמב"ן על הרמב"ם וטען שלפי דרכו היה צריך להחמיר גם בספק דרבנן, שהרי כל ספק דרבנן הוא ספק דאורייתא מצד לא תסור.
הגרש"ז אויערבאך כתב בפירושו לשמעתתא א, והקדימו הגרש"ש בשערי יושר שער ב, שיסודם של איסורי דרבנן הוא המרי נגד הציווי, דהיינו אין בהם ממד של חפצא, כלומר פגימה במציאות, אלא רק חובת ציות לציוויי חכמים. אם כן, בספק דרבנן איכא רק ספק ציווי. פעולה נגד ציווי מסופק אינה יכולה להיות מוגדרת כמרי, ולכן אינה אסורה מן התורה, ובניסוח האחרונים - ספק ציווי אינו ציווי. לעומת זאת, באיסורי דאורייתא רגילים ישנם שני ממדים, גם ממד של פגם בחפצא, במציאות האובייקטיבית, וגם יסוד של מרי נגד ציווי ה', עבירה בגברא, ולכן יש להחמיר בספיקות באיסורי דאורייתא.
כעת יש לשאול, מדוע יש להחמיר בדיני תורה הרגילים, האם מחמת הציווי שבהם או מחמת הפגם המציאותי שנגרם מן המעבר עליהם, ובלשון אחר, ממד הגברא או ממד החפצא. מן התיאור דלעיל עולה בבירור כי החובה להחמיר נובעת רק מחמת הפגם המציאותי, שהרי ספק ציווי אינו ציווי. אם כן, בספק באיסור דאורייתא רגיל, לאפוקי לא לאו דלא תסור, אזי ממד הציווי שבו אינו קיים מחמת הספק, שכן ספק ציווי אינו ציווי, בדיוק כמו בלאו דלא תסור. נותר רק ממד הפגימה המציאותית, ורק בגללו יש להחמיר בספיקות. אם כן, החובה להחמיר בספיקות אינה מחמת הציווי אלא מחמת החשש לפגימה אותה יוצר המעשה. אך לפי הנ"ל פגימה שאינה נוצרת מחמת מעשה עבירה מחייבת אשם. זוהי בדיוק חובת אשם תלוי על ספיקות.
יש להוסיף על כך, כי דעת התוס' בכריתות דף יז ע"ב (ד"ה מדסיפא) היא, שגם בספק ספיקא יש חובה להביא אשם תלוי. הלח"מ בשגגות פ"ח ה"ב דייק שהרמב"ם כנראה חולק עליהם. האחרונים, למשל השער המלך הלכות טומאת מת פ"ט הי"ב, הקשו על תוס', כיצד ישנה חובת אשם תלוי אם אין כלל חובה להחמיר בספק ספיקא, אפילו לא מדרבנן. אמנם, לפי מה שנתבאר, הכל א"ש היטב, שכן החובה להביא אשם אינה קשורה לשאלה האם ישנה חובה הלכתית להחמיר. גם אם מי שהקל לא עבר איסור, הוא יתחייב באשם תלוי אם נוצר פגם.
אף שלפי הלח"מ הרמב"ם חולק על תוס', אולם מסתבר שזאת רק מסיבה צדדית, שהרי גם הרמב"ם מסכים שאשם תלוי, כמו גם שאר האשמות, בא גם ללא חטא. אם כן, מדובר בויכוח על גדרי קרבן אשם תלוי, שאינו תלוי בשאלה האם יש חובה הלכתית להחמיר בספיקות.
יעויין בלחם משנה שם שהקשה על התוס', כיצד חייבו אשם תלוי בספק ספיקא, ותירץ בשם הפר"ח (חיו"ד סי' קי כללי ס"ס סקט"ז), שלפי תוס' אם יש ספק שאיקבע איסורא יש להחמיר גם בס"ס. זאת, בניגוד למסקנת הפר"ח שם שמסיק להקל, נגד הט"ז ועוד אחרונים. והנה בעל שעה"מ שם תמה על הפר"ח כיצד לא הרגיש שזוהי מחלוקת בין הרמב"ם והתוס'.
ברם, לפי המבואר אפ"ל שהפר"ח לא השמיט מאומה. הפ"ח הבין שבין לרמב"ם ובין לתוס' אפשר לומר שבס"ס יש אפשרות להקל, ללא תלות בשאלת הבאת אשם תלוי, שרק לגביה הם חולקים. החובה בקרבן האשם התלוי אינה קשורה לשאלת העבירה ההלכתית והחובה ההלכתית להחמיר בספיקות.
עוד עיין שם בהמשך דברי שעה"מ שהקשה עוד על התוס', דלדבריהם עולה ברישא של משנת כריתות שגם בחתיכה אחת, ולא רק בחתיכה משתי חתיכות, ישנו חיוב אשם תלוי בס"ס, אף שבכה"ג אין מקום לומר שחייב להחמיר בס"ס. השעה"מ דחק שם לבאר שלפי תוס' גם ברישא מדובר בשתי חתיכות. אך לפי הנ"ל אין כל צורך לכך, שהרי תוס' סוברים שחיוב אשם תלוי קיים גם בלי חובה הלכתית להחמיר בספק.
המסקנה העולה מכל האמור היא, שקרבנות אשם תלוי באים על פגימה מציאותית, מטא הלכתית, גם אם אין עבירה פורמלית בצידה. חזינן שכל אשמות החטא מצייתים לכלל הזה, ובים השאר, אף כמה קרבנות אשם שמתחדשים בש"ס, מעילה בקונמות, ובראשונים, מעילה על האוכל בלא ברכה לפניה, ללא מקור וללא איסור הלכתי פורמלי מדאורייתא.
עפי"ז מוסברת גם העובדה שברוב האשמות אין הבדל בין מזיד לשוגג, שכן האשם אינו בא על חטא של הגברא, אלא על הפגם שנוצר במציאות. הבחנה בין שוגג למזיד נוגעת רק למידת אשמתו של הגברא ולא לשאלת הפגם המציאותי. כמו כן, לפי זה ניתן להבין את הקשר בין אשמות החטא לבין אשמות הטהרה, שגם הם באים לתקן פגם מציאותי ולא חטא.
ברקע הדברים מונחת התפיסה שישנם איסורים מטא הלכתיים מחייבים, גם ללא כל מקור בפסוקים או בהלמ"מ. האשם עוסק בעיקר באיסורים כאלו. אופיים של איסורים כאלו בדרך כלל דומה לחציית גבול כלשהו, ופלישה לתחום האחר, ואבוהון דכולהו מעילה ואשם מעילות.
הנה, כל המהלך דלעיל, לפיו ההבדל בין אשם לחטאת הוא בשאלה האם הקרבן בא על החטא של הגברא או על הפגיעה והשממה שבחפצא, מתקשר גם לשלוש פרשיות, תמוהות לכאורה, בחומש בראשית.
שלוש פעמים התורה מספרת על מקרה כמעט זהה שהתרחש בין אחד האבות ואשתו לבין מלך גוי. בפרשת לך לך מתוארת פרשה בין אברהם ושרה לבין פרעה. בפרשת וירא מתואר מקרה דומה בין אברהם ושרה לבין אבימלך. בפרשת תולדות מתואר מקרה שלישי בין יצחק ורבקה לבין אבימלך. ישנם הבדלים בכמה וכמה פרטים בין שלוש הפרשיות הללו, וניתן להבין רבים מהם לאור האמור.
בפרשת לך לך (בראשית פרק יב פי"א עד פ"כ) הכתוב מתאר כך:
וַיְהִי כַּאֲשֶׁר הִקְרִיב לָבוֹא מִצְרָיְמָה וַיֹּאמֶר אֶל שָׂרַי אִשְׁתּוֹ הִנֵּה נָא יָדַעְתִּי כִּי אִשָּׁה יְפַת מַרְאֶה אָתְּ: וְהָיָה כִּי יִרְאוּ אֹתָךְ הַמִּצְרִים וְאָמְרוּ אִשְׁתּוֹ זֹאת וְהָרְגוּ אֹתִי וְאֹתָךְ יְחַיּוּ: אִמְרִי נָא אֲחֹתִי אָתְּ לְמַעַן יִיטַב לִי בַעֲבוּרֵךְ וְחָיְתָה נַפְשִׁי בִּגְלָלֵךְ: וַיְהִי כְּבוֹא אַבְרָם מִצְרָיְמָה וַיִּרְאוּ הַמִּצְרִים אֶת הָאִשָּׁה כִּי יָפָה הִוא מְאֹד: וַיִּרְאוּ אֹתָהּ שָׂרֵי פַרְעֹה וַיְהַלְלוּ אֹתָהּ אֶל פַּרְעֹה וַתֻּקַּח הָאִשָּׁה בֵּית פַּרְעֹה: וּלְאַבְרָם הֵיטִיב בַּעֲבוּרָהּ וַיְהִי לוֹ צֹאן וּבָקָר וַחֲמֹרִים וַעֲבָדִים וּשְׁפָחֹת וַאֲתֹנֹת וּגְמַלִּים: וַיְנַגַּע יְקֹוָק אֶת פַּרְעֹה נְגָעִים גְּדֹלִים וְאֶת בֵּיתוֹ עַל דְּבַר שָׂרַי אֵשֶׁת אַבְרָם: וַיִּקְרָא פַרְעֹה לְאַבְרָם וַיֹּאמֶר מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לִּי לָמָּה לֹא הִגַּדְתָּ לִּי כִּי אִשְׁתְּךָ הִוא: לָמָה אָמַרְתָּ אֲחֹתִי הִוא וָאֶקַּח אֹתָהּ לִי לְאִשָּׁה וְעַתָּה הִנֵּה אִשְׁתְּךָ קַח וָלֵךְ: וַיְצַו עָלָיו פַּרְעֹה אֲנָשִׁים וַיְשַׁלְּחוּ אֹתוֹ וְאֶת אִשְׁתּוֹ וְאֶת כָּל אֲשֶׁר לוֹ:
בפרשת וירא (בראשית פ"כ, פ"א עד פי"ח) כך:
וַיִּסַּע מִשָּׁם אַבְרָהָם אַרְצָה הַנֶּגֶב וַיֵּשֶׁב בֵּין קָדֵשׁ וּבֵין שׁוּר וַיָּגָר בִּגְרָר: וַיֹּאמֶר אַבְרָהָם אֶל שָׂרָה אִשְׁתּוֹ אֲחֹתִי הִוא וַיִּשְׁלַח אֲבִימֶלֶךְ מֶלֶךְ גְּרָר וַיִּקַּח אֶת שָׂרָה: וַיָּבֹא אֱלֹהִים אֶל אֲבִימֶלֶךְ בַּחֲלוֹם הַלָּיְלָה וַיֹּאמֶר לוֹ הִנְּךָ מֵת עַל הָאִשָּׁה אֲשֶׁר לָקַחְתָּ וְהִוא בְּעֻלַת בָּעַל: וַאֲבִימֶלֶךְ לֹא קָרַב אֵלֶיהָ וַיֹּאמַר אֲדֹנָי הֲגוֹי גַּם צַדִּיק תַּהֲרֹג: הֲלֹא הוּא אָמַר לִי אֲחֹתִי הִוא וְהִיא גַם הִוא אָמְרָה אָחִי הוּא בְּתָם לְבָבִי וּבְנִקְיֹן כַּפַּי עָשִׂיתִי זֹאת: וַיֹּאמֶר אֵלָיו הָאֱלֹהִים בַּחֲלֹם גַּם אָנֹכִי יָדַעְתִּי כִּי בְתָם לְבָבְךָ עָשִׂיתָ זֹּאת וָאֶחְשֹׂךְ גַּם אָנֹכִי אוֹתְךָ מֵחֲטוֹ לִי עַל כֵּן לֹא נְתַתִּיךָ לִנְגֹּעַ אֵלֶיהָ: וְעַתָּה הָשֵׁב אֵשֶׁת הָאִישׁ כִּי נָבִיא הוּא וְיִתְפַּלֵּל בַּעַדְךָ וֶחְיֵה וְאִם אֵינְךָ מֵשִׁיב דַּע כִּי מוֹת תָּמוּת אַתָּה וְכָל אֲשֶׁר לָךְ: וַיַּשְׁכֵּם אֲבִימֶלֶךְ בַּבֹּקֶר וַיִּקְרָא לְכָל עֲבָדָיו וַיְדַבֵּר אֶת כָּל הַדְּבָרִים הָאֵלֶּה בְּאָזְנֵיהֶם וַיִּירְאוּ הָאֲנָשִׁים מְאֹד: וַיִּקְרָא אֲבִימֶלֶךְ לְאַבְרָהָם וַיֹּאמֶר לוֹ מֶה עָשִׂיתָ לָּנוּ וּמֶה חָטָאתִי לָךְ כִּי הֵבֵאתָ עָלַי וְעַל מַמְלַכְתִּי חֲטָאָה גְדֹלָה מַעֲשִׂים אֲשֶׁר לֹא יֵעָשׂוּ עָשִׂיתָ עִמָּדִי: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ אֶל אַבְרָהָם מָה רָאִיתָ כִּי עָשִׂיתָ אֶת הַדָּבָר הַזֶּה: וַיֹּאמֶר אַבְרָהָם כִּי אָמַרְתִּי רַק אֵין יִרְאַת אֱלֹהִים בַּמָּקוֹם הַזֶּה וַהֲרָגוּנִי עַל דְּבַר אִשְׁתִּי: וְגַם אָמְנָה אֲחֹתִי בַת אָבִי הִוא אַךְ לֹא בַת אִמִּי וַתְּהִי לִי לְאִשָּׁה: וַיְהִי כַּאֲשֶׁר הִתְעוּ אֹתִי אֱלֹהִים מִבֵּית אָבִי וָאֹמַר לָהּ זֶה חַסְדֵּךְ אֲשֶׁר תַּעֲשִׂי עִמָּדִי אֶל כָּל הַמָּקוֹם אֲשֶׁר נָבוֹא שָׁמָּה אִמְרִי לִי אָחִי הוּא: וַיִּקַּח אֲבִימֶלֶךְ צֹאן וּבָקָר וַעֲבָדִים וּשְׁפָחֹת וַיִּתֵּן לְאַבְרָהָם וַיָּשֶׁב לוֹ אֵת שָׂרָה אִשְׁתּוֹ: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ הִנֵּה אַרְצִי לְפָנֶיךָ בַּטּוֹב בְּעֵינֶיךָ שֵׁב: וּלְשָׂרָה אָמַר הִנֵּה נָתַתִּי אֶלֶף כֶּסֶף לְאָחִיךְ הִנֵּה הוּא לָךְ כְּסוּת עֵינַיִם לְכֹל אֲשֶׁר אִתָּךְ וְאֵת כֹּל וְנֹכָחַת: וַיִּתְפַּלֵּל אַבְרָהָם אֶל הָאֱלֹהִים וַיִּרְפָּא אֱלֹהִים אֶת אֲבִימֶלֶךְ וְאֶת אִשְׁתּוֹ וְאַמְהֹתָיו וַיֵּלֵדוּ: כִּי עָצֹר עָצַר יְקֹוָק בְּעַד כָּל רֶחֶם לְבֵית אֲבִימֶלֶךְ עַל דְּבַר שָׂרָה אֵשֶׁת אַבְרָהָם: ס
בפרשת תולדות (בראשית פכ"ו פ"ו עד פי"ב) אמור כן:
וַיֵּשֶׁב יִצְחָק בִּגְרָר: וַיִּשְׁאֲלוּ אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם לְאִשְׁתּוֹ וַיֹּאמֶר אֲחֹתִי הִוא כִּי יָרֵא לֵאמֹר אִשְׁתִּי פֶּן יַהַרְגֻנִי אַנְשֵׁי הַמָּקוֹם עַל רִבְקָה כִּי טוֹבַת מַרְאֶה הִיא: וַיְהִי כִּי אָרְכוּ לוֹ שָׁם הַיָּמִים וַיַּשְׁקֵף אֲבִימֶלֶךְ מֶלֶךְ פְּלִשְׁתִּים בְּעַד הַחַלּוֹן וַיַּרְא וְהִנֵּה יִצְחָק מְצַחֵק אֵת רִבְקָה אִשְׁתּוֹ: וַיִּקְרָא אֲבִימֶלֶךְ לְיִצְחָק וַיֹּאמֶר אַךְ הִנֵּה אִשְׁתְּךָ הִוא וְאֵיךְ אָמַרְתָּ אֲחֹתִי הִוא וַיֹּאמֶר אֵלָיו יִצְחָק כִּי אָמַרְתִּי פֶּן אָמוּת עָלֶיהָ: וַיֹּאמֶר אֲבִימֶלֶךְ מַה זֹּאת עָשִׂיתָ לָּנוּ כִּמְעַט שָׁכַב אַחַד הָעָם אֶת אִשְׁתֶּךָ וְהֵבֵאתָ עָלֵינוּ אָשָׁם: וַיְצַו אֲבִימֶלֶךְ אֶת כָּל הָעָם לֵאמֹר הַנֹּגֵעַ בָּאִישׁ הַזֶּה וּבְאִשְׁתּוֹ מוֹת יוּמָת: וַיִּזְרַע יִצְחָק בָּאָרֶץ הַהִוא וַיִּמְצָא בַּשָּׁנָה הַהִוא מֵאָה שְׁעָרִים וַיְבָרֲכֵהוּ יְקֹוָק:
לענייננו, נוגע בעיקר ההבדל, שבפרשה השלישית אבימלך טען כנגד יצחק שכמעט הביא עליו אשם, לעומת אותו אבימלך בפרשה השנייה שטען כנגד אברהם שכמעט והביא עליו חטאה. שם, גם בפסוק לפני כן הקב"ה אמר לאבימלך הוא מנע אותו מחטוא לו. כל זה, בניגוד לפרשה הראשונה בה מה שמטריד את פרעה הוא לא החטא ולא האשם אלא העונש, דהיינו הנגעים שהקב"ה הביא עליו.
לפי מה שנתבאר, שלוש הפרשיות הללו מתארות שלושה סוגים של חטא: הפרשייה הראשונה עוסקת בחטא במזיד גמור. בכה"ג מגיעים עונשים, ולכן ממילא מה שמטריד את פרעה הוא רק העונש. בפרשה השנייה החטא הוא בשוגג, ולכן מה שצפוי לבוא על אבימלך הוא חטאה, ובפרשה השלישית אין אפילו חטא בשוגג, אולם סוף סוף משום שנלקחה אשת איש מבעלה, מצב מציאותי זה, גם אם אין כרוכה בו עבירה, הוא בבחינת אשמה.
בפרשיה השלישית אנשי המקום שאלו את יצחק לאשתו, כלומר ביררו את המצב לפני שלקחו אותה. יצחק הטעה אותם, ולכן היו אנוסים. במצב כזה של אונס אין עליהם אפילו חטאה, אלא רק אשם. המציאות קיימת גם אם אין חטא, ועל המציאות מביאים אשם. השממה שבמציאות היא האשמה.
בפרשייה השנייה מתואר כאילו אבימלך לקח את שרה בלי לשאול שאלות. הבירור מוצג רק בסוף הדברים כאשר טען שנאמר לו שהיא אחותו של אברהם. צורת תיאור זו באה להדגיש שיש בזה חטא, וא"ז אונס גמור. רמז נוסף לכך הוא שאבימלך טען כלפי הקב"ה שמעשהו נעשה בניקיון כפיים ובתום לב, והקב"ה ענה לו שאכן עשה זאת בתום לב. ניקיון כפיים לא הוזכר כאן (ראה בחי' הגרי"ז על התורה שעמד על כך). יש בדבר רמז ברור לחוסר ניקיון כפיים, שכן מדובר בשוגג ולא באונס.
בפרשייה הראשונה פרעה כלל לא דיבר, לא על חטאת ולא על אשם. מה שהביא אותו לאברהם היינו הנגעים שבאו עליו, כלומר העונש. זהו תיאור של חטא במזיד אשר זוקק עונש. מסיבה זו רואים שאברהם כלל לא טרח להצטדק בפניו, בניגוד לשתי הפרשיות הבאות.
סוף דבר, גם ברמב"ן נמצאו עיקרי הדברים, בפירושו על הפסוקים בפרשת לך לך:
ויראה מפשט הכתובים כי שרה לא קבלה עליה לאמר כן, אבל המצרים היו רעים וחטאים מאד, וכאשר ראו אותה ויהללו אותה אל פרעה לוקחה אל ביתו, ולא שאלו בהם כלל אם אשתו היא או אם אחותו היא, והיא שתקה ולא הגידה כי אשתו, ואברהם ספר מעצמו כי אחותו היא ולכך הטיבו לו בעבורה, וזהו שאמר הכתוב מה זאת עשית לי למה לא הגדת לי כי אשתך היא (להלן פסוק יח), האשים אותו כי בראותו שיקחו אותה היה לו להגיד לפרעה כי אשתו היא, וחזר והאשים אותו על אמרו אחרי כן לשרים ולבית פרעה כי אחותו היא. ולא האשים את האשה כלל, כי אין ראוי שתכחיש היא את בעלה, והראוי לה שתשתוק:
כלומר, הסביר הרמב"ן שהיה בזה רשע גמור מצד המצרים, אשר כלל לא שאלו את אברהם על טיב הקשר שלו עם שרה. כן בפירושו לפסוק יז שם הוא כתב:
וטעם על דבר שרי אשת אברם - כי בעבור החמס שעשה לשרה גם לאברהם, ובזכות שניהם באו עליו הנגעים הגדולים ההם:
מופיע בדברי הרמב"ן כאן הביטוי חמס, אשר שאוב מעולם הגזל. כך חזינן נמי לגבי לקיחת אשת איש בגוף הדברים דלעיל.
לעומת זאת, בפירושו לפרשת וירא הרמב"ן כתב כך:
ויאמר אברהם אל שרה אשתו אחותי היא - לא היה זה כמו במצרים, כי שם בבואם מצרימה, ויראו המצרים את האשה כי יפה היא ויהללו אותה אל השרים ואל המלך, כי אנשי זמה הם, אבל המלך הזה תם וישר גם אנשיו טובים, רק אברהם חשד אותם והיה אומר לכל אחותי היא:
אם כן, אלו היו צדיקים ולא כמו המצרים במקרה הקודם. גם בהמשך דברי הרמב"ן שם ההתייחסות אל אבימלך היא כאל שוגג גמור, וע"ש.
לפרשייה השלישית אין התייחסות מפורשת בפי' הרמב"ן. אולם מייד לאחר מכן, בפירושו לפסוק יט, כאשר הוא עסק במריבת הבארות של יצחק עם עבדי אבימלך, כתב כך:
וטעם לא נגענוך - שלא נפתה לבנו על אשתך ליגע באחד מכם, כלשון הנוגע באיש הזה ובאשתו:
ועשינו עמך רק טוב - לשמור את כל אשר לך בצוותינו את העם להשמר מכם:
ונשלחך בשלום - כי גם בקנאתנו בך לא לקחנו מכל העושר אשר עשית עמנו, ונשלחך עם כל אשר לך בשלום:
וענין היראה הזאת אשר פחדו ממנו אינו נראה שירא מלך פלשתים שלא יבא עליו יצחק למלחמה, אבל הבטיחם אברהם לו ולנינו ולנכדו (לעיל כא כג), ועתה אמרו בלבם בעבור שהפרנו אנחנו את בריתנו עם יצחק ושלחנוהו מעלינו, גם הוא יפר את בריתו עמנו ויגרש זרעו את זרעינו מן הארץ, ולכן עשו עמו ברית חדשה, והתנצלו לאמר לו שלא הפרו הברית הראשונה, שלא עשו עמו רק טוב. וזה טעם תהי נא אלה בינותינו - שנבא עתה עמך באלה להחרים על כל מי שיעבור על הברית, כטעם לעברך בברית ה' אלהיך ובאלתו (דברים כט יא):
מדברי הרמב"ן עולה בבירור שאנשי אבימלך שמרו את הברית שנכרתה עם אברהם, ולא נגעו ביצחק ואשתו. נראה מכאן שבהחלט לא היה עליהם שום חטא, ואפילו לא בשוגג, כפי שנתבאר.
על כל פנים, שלושת השלבים הללו נכונים גם בחינוך למצוות, דבשלב ראשון יש לחנך ליראת העונש, שלא לחטוא כדי לא לקבל עונש. זהו הרובד הראשון של המזיד, שעליו כמובן אין חיוב קרבנות. מכאן עולה כי אסור לחטוא במזיד. לאחר מכן, יש לחנך ליראת חטא, כלומר לשמור את ציוויי הקב"ה ולא לעבור על דבריו, גם ללא כוונת זדון. העבריינות היא הבעייתית, וזהו רובד החטאת. מכאן עולה כי אסור לחטוא גם בשוגג. בשלב השלישי יש להפנים את העובדה שהקב"ה אסר עלינו את המעשים הללו מסיבה כלשהי. כנראה הם פוגמים ברובד כלשהו של המציאות, ולכן גם אם אין כל חטא ובודאי לא מזיד, עדיין צריך לדאוג לכך שהמציאות תהיה שלימה. זהו רובד האשם, אשר ממנו למדים כי חובה עלינו לדאוג לשלימות המציאות, גם מעבר לרובדי החטא השונים.
מרכיב הסברא בדרשות
כאשר מתבוננים בדרשות חז"ל מגלים שלא תתכן דרשה שאין ביסודה סברא. דוגמא לדבר ניתן למצוא בדרשות הריבוי של דבי ר"ע מהמילה את. כשמתבוננים בפסוק כמו כבד את אביך ואת אמך, הכלל הוא שיש לרבות משהו מהמילה "את". אלמלא שימוש בהגיון ובסברא, לא ברור מדוע העדיפו חז"ל לרבות דווקא את אשת אביו, בעל אמו, או אחיו הגדול, על פני דוד או כסא הכבוד. ברור שהקביעה מה מתרבה בכל מקרה יסודה בסברת הדרשן. הסברא יכולה להיות פרשנית, דהיינו מה הכי סביר להכניס לפסוק משיקולים טקסטואליים פרשניים, או מהותית דהיינו משיקולי סברא של מי הכי נכון לכבד. אף על פי כן, עדיין הסברא היא הקובעת מי מתרבה מהפסוק שיש לכבדו.
יש לדון מה המעמד ההלכתי של הלכה כזו. אם אכן הדרשה מרבה את החובה לכבד את אשת אביו מהפסוק, אז ניתן לראות אותה כפרשנות לפסוק. אם כן, מדובר בחובה דאורייתא, שהרי הדרשה מגלה שלכך התכווין הפסוק. כך גם כנראה הבין הרמב"ן שהשיג על דברי הרמב"ם בשורש השני. אמנם, לפי הרמב"ם הלכות הנלמדות מדרשות הן דברי סופרים מפני שהדרש הוא כלי מרחיב ולא חושף. אם כן, לשיטתו אין כאן פרשנות ולכן זו לא הלכה דאורייתא.
ניתן לראות את הדבר בצורה מאד ברורה, בין השאר, בסוגיא בפסחים דף כב ע"ב:
ואידך: את לא דריש. כדתניא: שמעון העמסוני, ואמרי לה נחמיה העמסוני, היה דורש כל אתים שבתורה. כיון שהגיע לאת ה' אלהיך תירא - פירש. אמרו לו תלמידיו: רבי, כל אתים שדרשת מה תהא עליהן? - אמר להם: כשם שקבלתי שכר על הדרישה, כך אני מקבל שכר על הפרישה. עד שבא רבי עקיבא ודרש: את ה' אלהיך תירא - לרבות תלמידי חכמים.
אם כן, שמעון העמסוני היה דורש את מילות את שבתורה, אך בפסוק את ה' אלהיך תירא לא מצא מה לדרוש ולכן חשב לוותר בכלל על הכלל שמרבה את, עד שבא ר"ע ודרש לרבות ת"ח. במאמר המוסגר יש לציין כי מהסוגיא משמע ששמעון העמסוני לא קיבל את הצעתו של ר"ע, כי הגמרא הביאה מחלוקת תנאים האם דורשים את או לא ותולה זאת במחלוקת ר"ע ושמעון העמסוני.
יש להבין מה הפריע לשמעון העמסוני דווקא בפסוק הזה. מדוע בפסוק כבד את אביך ואת אמך היה מוכן לדרוש את לרבות את אשת אביו ובעל אמו. התשובה בדבר, ששמעון העמסוני לא מצא מסברא מה ניתן לדמות לקב"ה. סברא פשוטה היא שלא ייתכן שיש מישהו שעלינו לירוא ממנו כמו מהקב"ה. כתוצאה מכך, חשב שמעון העמסוני, לוותר על כל הכלל של ריבוי את. ר"ע אמר שהכלל לדרוש את מחייב, אולי מהלמ"מ, ולכן יש למצוא בכל מקרה את הפשט הקרוב ביותר, או ההכי פחות רחוק, ועל כן הציע שהכוונה לירוא מת"ח. הרי שהסברא היא הקובעת את מה לרבות, ולפי שמעון העמסוני קובעת אף האם לרבות.
מאידך, בזה רואים גם את ההבדל בין סברא בעלמא לבין סברא המכוונת בדרשה. סברא בעלמא לא היתה מביאה לחיוב לירוא מת"ח, שכן כפי שטען שמעון העמסוני יראה הינה רק כלפי הקב"ה ואין להשוות אליו אף אחד. אך מכיון שיש כלל דרשני המחייב לרבות מאת, נאלצים למצוא מה מתרבה, הגם שאין באמת סברא מהותית בזה. אכן אין סברא שמחייבת לירוא מת"ח, אבל יש סברא שאומרת שאם כבר מרבים מישהו אז הכי פחות בלתי סביר הוא לרבות ת"ח. זהו שילוב של סברא פרשנית ומהותית, שבסופו של דבר מחדש שהפסוק עצמו מצווה לירוא מת"ח. לכן באמת לרוב הראשונים תהיה זו הלכה דאורייתא, על אף שיסודה הוא לכאורה בסברא', שכן זוהי סברא פרשנית דרשנית שמחדשת פרט במצווה ולא סברא שמייסדת דין מחודש. אמנם, חזינן כי לפי הרמב"ם הדרשה היא כלי מרחיב ולא חושף, ולכן לשיטתו הדרשה בעצם מייסדת הלכה חדשה, ומשו"ה ברור מדוע הויא מדברי סופרים, בניגוד לרוב הראשונים.
אין צריך לומר שגם בשאר דרשות, כמו גז"ש או כלל ופרט, קיים בדיוק אותו מהלך. הגז"ש מורה שכשמוצאים שתי מילים דומות בשני הקשרים הלכתיים יש להשוות את שני ההקשרים הללו. אך נשאלת השאלה לאיזה עניין יש להשוות אותם, כגון בגז"ש בין עבד לאשה (חגיגה דף ד ע"א ועוד), האם יש לומר שניתן לשעבד את האשה כמו עבד או לקיים יחסי אישות עם העבד כמו אשה, ברור שלא. תוכן ההשוואה מבוסס על סברת הדרשן, והיא שקובעת מה יש להסיק מההשוואה הזאת. בוודאי הדבר נכון כשדורשים באופן של דון מיניה ומיניה ואוקי באתרא וכדומה, ואכמ"ל. אם כן, מידות הדרש נותנות למעשה הוראה כיצד לבצע מדרש ואיזה סוג מדרש, אבל לעולם הסברא היא שקובעת את תוכנו ותוצאתו.
מעמדה של הסברא בדיני שמים
לסברא אין מעמד הלכתי מלא, ולכן גם אילו ניתן להתייחס אליה כעבירה או כמצווה דאורייתא, בכל אופן, כנראה, לא נענשים על עבירות שיסודן בסברא. אמנם, נראה שבדיני שמיים המצב שונה. הקב"ה כן מצפה מן האדם לקיים את החיובים שמסברא, ואף מעניש על עבירות כאלה. ישנם כמה ביטויים לדבר.
חיוב קטנים במצוות מסויימות:
האחרונים מקשים סתירה בין הסוגיא בסנהדרין דף נה ע"א, סוגיית תקלה וקלון, שעוסקת ברביעת בעלי חיים, לבין הסוגיא ביבמות דף לו ע"א, אשר דנה באיסור שבת ומצוות המקדש, בסוגיית אין איסור חל על איסור. בסנהדרין שם נקבע שאם ישנה בהמה שיהודי רבעה יש להרוג אותה. במשנה שם בדף נד ע"א עלו שני נימוקים לדין זה:
הבא על הזכור ועל הבהמה, והאשה המביאה את הבהמה - בסקילה. אם אדם חטא בהמה מה חטאה? אלא: לפי שבאה לאדם תקלה על ידה, לפיכך אמר הכתוב תסקל. דבר אחר: שלא תהא בהמה עוברת בשוק, ויאמרו: זו היא שנסקל פלוני על ידה.
הנימוק של תקלה משמעו שאם נעברה עבירה על הבהמה הזאת היא נהרגת. רש"י על המשנה כתב בהתאם, תקלה, מכשול, עוון. קלון הוא דאגה לכבודו של האדם שרבע את הבהמה.
והנה, הגמרא שם דנה בדין בהמה שקטן או קטנה רבעו או נרבעה עימה:
אמר רב יוסף, תא שמע: בת שלש שנים ויום אחד וכו' ואם בא עליה אחד מכל העריות האמורות בתורה - מומתין על ידה, והיא פטורה. אחד מכל עריות - ואפילו בהמה, והא הכא, דקלון - איכא, תקלה - ליכא, וקתני: מומתין על ידה! - כיון דמזידה היא - תקלה נמי איכא, ורחמנא הוא דחס עלה. עלה דידה - חס, אבהמה - לא חס.
ועוד בגמרא שם:
אמר רבא, תא שמע: בן תשע שנים ויום אחד וכו' ופוסל את הבהמה מעל גבי המזבח, ונסקלת על ידו, ואם בא על אחת מכל העריות האמורות בתורה - מומתים על ידו. והא הכא, קלון - איכא, תקלה - ליכא, וקתני: נסקלת על ידו! - כיון דמזיד הוא - תקלה נמי איכא, ורחמנא הוא דחס עילויה. עליה דידיה - חס רחמנא, אבהמה - לא חס רחמנא.
הרי חזינן בגמרא שאם קטן עובר עבירה, פעולה זו מוגדרת כעבירה.
לעומת זאת, ביבמות הגמרא דנה בדין אין איסור חל על איסור, דהיינו, בפשטות, שאם שני איסורים חלים על אותו אדם או חפץ, רק הראשון מהם מחייב. הגמרא קבעה שכאשר שני האיסורים חלים בבת אחת שניהם מחייבים. אחת הדוגמאות לכך היא:
זר ששימש בשבת - כגון דאייתי שתי שערות בשבת, דהויא להו זרות ושבת בהדי הדדי.
מדובר בקטן שאינו כהן שנכנס למקדש והקריב קרבנות בשבת. אדם זה עבר על שני איסורים, הקרבה של זר והקרבה בשבת, כלומר, חילול שבת. אם הקטן הביא שתי שערות באמצע השבת אזי איסור שבת ואיסור זרות חלו עליו בבת אחת.
כמה אחרונים דייקו מהא שלפני שהמביא שתי שערות, בעודו קטן, אין עליו איסור, והקשו מסוגיית תקלה וקלון בסנהדרין, שם נראה שגם קטן שעבר עבירה יש עליו איסור. רובם ככולם הציעו ליישב את הקושי באותו סגנון. לדידם יש להבחין בין איסורים שגם בני נוח חייבים בהם לבין איסורים שמחייבים רק את ישראל. כל המצוות שגם בני נוח חייבים בהן, ברור שגם קטן ישראל חייב בהן, ולכן בסנהדרין, כשהדיון הוא על רביעת בהמה, ההנחה היא שגם קטן חייב בזה. מה שאין כן ביבמות, שם עוסקת הגמרא באיסורים שמחייבים יהודים ורק אותם, כמו שבת והקרבה בזרות, ולכן הניחה הגמ' שקטן אינו חייב בהם.
עולה מדבריהם חידוש הלכתי גדול, כי אף שידוע ושגור בפי כל הכלל שכל המצוות מחייבות רק בוגרים בני מצווה, ולא את הקטנים, למעשה יש לסייג כלל זה רק למצוות המחייבות רק את ישראל. מצוות שגם בני נוח מחוייבים בהן מחייבות גם קטנים. דברים אלו לכאורה מבוססים על שתי נקודות. האחת, כדברי החת"ס, לפיהם חיובים של גוי מתחילים כבר מגיל בו מבין את חובתו, ולא מגיל הבגרות ההלכתי. עניין נוסף, מש"כ בסנהדרין דף נט ע"א דליכא מידעם דלישראל שרי ולבן נוח אסור, כלומר, כל מה שבן נח אסור בו גם ישראל אסור בו, כך שחיוב בן נוח החל מגיל שבו יש לו הבנה קיים גם בישראל.
אם כן, נמצא כי בכל מצוות בני נוח ישנו יסוד מסברא, ולכן גם כל מצווה מסברא מחייבת גם את בני נוח. בחובות כאלה גם ישראל מצווים החל מהגיל בו הקטן מבין את חובתו, ולא מגיל בגרות. רק החובות ההלכתיות שיסודן בציווי בפסוק מסוייגות בגבולות הגיל שקבעה התורה, דהיינו שתי שערות או גיל שלוש עשרה.
הרחבה לכלל מצוות בני נוח:
מעבר להוכחה הפורמלית שמתבססת על ההשוואה בין ישראל לבני נוח, ישנה כאן גם טענה מהותית, כי בתוך כל ישראל כביכול חבוי גם בן נוח, ולכן כל יהודי חייב גם בחיובים של גוי. לא ייתכן מצב שבן נוח יהיה חייב במשהו וישראל לא יהיה חייב בו, שהרי בכל ישראל יש בן נוח, בבחינת בכלל מאתיים מנה.
אך לאור האמור ניתן להרחיב ולומר זאת לגבי כל מצוות בני נוח. הרמב"ם בפ"ט מהל' מלכים כתב:
על ששה דברים נצטווה אדם הראשון: על ע"ז, ועל ברכת השם, ועל שפיכות דמים, ועל גילוי עריות, ועל הגזל, ועל הדינים, אף על פי שכולן הן קבלה בידינו ממשה רבינו, והדעת נוטה להן, מכלל דברי תורה יראה שעל אלו נצטוה וכו'.
אם כן, קבע הרמב"ם שמצוות בני נוח יש עליהן ציווי אבל הדעת נוטה אליהן, כלומר, שיש גם סברא ביסודן. לפי זה ברור מדוע אצל בני נוח לא קבעו שיעור גיל לחיוב במצוות, שכן במצוות שנעוצות בסברא הדבר הקובע הוא ההבנה, כך שמי שמבין מחוייב. מכאן, שגם כאשר מתייחסים ליהודי, במצוות שבני נוח חייבים בהן אין גיל סף, שהרי בחובות שמסברא חייב כל מי שמבין את הסברא שביסוד החיוב.
ברם, ציווי אין על קטנים גם במצוות הללו, ולכן די ברור שאין הכוונה שהקטנים ייענשו עליהן בבי"ד. מדובר על כך שהם כקטנים עוברים איסור, וכנראה אף יענשו בידי שמים על איסור זה. בבי"ד לא מצינו עונשים מתחת לגיל מצוות. הרי שאיסורים מסברא אמנם לא מחייבים בעונש בי"ד, אבל כן אסורים ואולי אף מחייבים בעונש בדיני שמיים.
חיוב שבועה:
דוגמה ברורה נוספת שניתן להביא לחיוב והעונש המסויימים של הסברא היא באיסור השבועה. הרמב"ם בהלכות טוען ונטען פ"ה ה"י, כתב כך:
הורו רבותי שאין נשבעין על טענת קטן שבועה של תורה אבל שבועת היסת נשבעין, ואפילו היה קטן שאינו חריף לענין משא ומתן נשבעין היסת על טענתו, שלא יהיה זה נוטל ממונו כשהוא קטן וילך לו בחנם ולזה דעתי נוטה ותקון עולם הוא, נמצאת למד שהקטן שטען על הגדול בין שהודה במקצת בין שכפר בכל בין שהיה שם עד בין שלא היה שם עד, הרי זה נשבע היסת ואינו יכול להפוך על הקטן שאין משביעין את הקטן כלל, ואפילו חרם סתם אינו מקבל לפי שאינו יודע עונש השבועה.
עקרונית קטן אינו יישות משפטית, אבל תיקנו חכמים שנשבעים שבועת היסת על טענתו כדי שלא יבוא כל אחד לגזול אותו. בסוף דבריו הרמב"ם כתב שלא משביעים את הקטן מפני שאינו יודע עונש השבועה. יש להעיר כי נושאי הכלים עומדים על כך שישנה בעיית גירסה ברמב"ם, שכן לכאורה דבריו סותרים למה שכתב בעצמו בהקשרים אחרים. מכל מקום, יש הגורסים כך בדבריו, ולפי גירסה זו עולה קושי גדול נוסף. הרמב"ם הסביר שאין טעם להשביע קטן מפני שהוא חסר דעת ולכן הוא לא יודע או מבין את עונש השבועה.
אבל דבר זה תמוה מאד, שהרי על קטן אין כלל עונש שבועה. אדרבה, קטן חכם יש להיזהר יותר מלהשביעו מפני שיודע שאין עליו עונש שבועה, שהרי קטנים לא נענשים. מלשון הרמב"ם עולה בבירור שגם על קטן יש עונש על שבועת שקר. וא"ת כיצד הדבר ייתכן, והרי קטן אינו בר מצוות ולא בר עונשין, י"ל שהרמב"ם מניח שקיום שבועה היא מחוייבות חברתית מוסרית שיסודה בסברא, ולכן מחייבת כל אדם, אף בן נח ואף קטן, אפילו אם לא נצטווה על כך. לכ"כ הרמב"ם שאמנם יש על הקטן עונש שבועה, בדיני שמים כמובן, אבל כיון שהוא קטן יש חשש שלא יודע או מבין זאת, ולכן אין להשביעו.
נראה שלשיטת הרמב"ם הזו מצינו בית אב בדבריו של רבו של אביו, הר"י מיגאש. הדברים נכתבו ביחס לשאלה האם שבועה שניתנה בכתב מחייבת. כידוע, הדבר שנוי במחלוקת גדולה בין האחרונים, ובתשובת האבני נזר יו"ד סי' שו סקט"ו הביא את לשון תשובתו של הר"י מיגאש בעניין זה:
אם כתב בכתב ידו שבועה ונתן לו כתיבת ידו חייב הוא לקיים מה שנשבע ואפי' לא הוציא שם שבועה מפיו. ואם לא קיים דינו מסור לשמים. אבל אין לחייבו דבר בידי אדם הואיל ולא הוציא שבועה מפיו.
הר"י מיגאש הסביר ששבועה בכתב מחייבת, אבל אין על כך עונש בבי"ד אלא בעונשי שמים. מייד אחר כך האבנ"ז הסביר את הדברים כך (שם):
טז) ונראה דהנה נתקשה המל"מ פרק י' [ה"ז] מהל' מלכים בשבועות שקודם מתן תורה אברהם ויצחק לאבימלך. עשו ליעקב. אליעזר לאברהם. הלא שבועה אינה מז' מצוות שנצטוו ב"נ. ולי קשה עוד על שבועת הר סיני שהוא יסוד קבלת התורה. והרי כ"ז שלא קיבלו התורה לא נצטוו על השבועה. ועוד שאפי' הי' מצווים. מ"מ כל כח השבועה משום שמצוה לא יחל דברו ומה יותר אזהרה זו משאר אזהרות שבתורה. ומה יוסיף כח השבועה באזהרות שבתורה כיון שהשבועה ג"כ אינה רק אזהרה:
יז) אשר ע"כ נראה ברורן של דברים. דודאי מי שנשבע לאחר. זה הסברא מכרעת שמחויב לקיים וא"צ לזה שום אזהרה והיינו שבועת אברהם ויצחק ואליעזר כו' וה"ה הנשבע להקב"ה. אך מי שנשבע לעצמו שלא יעשה דבר או יעשה. בזה אין סברא. כי למי נתחייב. אם תאמר להקב"ה. מניין שהקב"ה חפץ בחיוב או איסור זה. לזה הוצרכה התורה לצוות לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה. וע"כ ניחא נמי שבועת הר סיני שנשבעו להקב"ה לקיים מצוותיו. וזה מצד הסברא. אך החיוב שמצד הסברא לא מצינו עליו בתורה שום עונש בידי אדם. מעתה ניחא דברי הר"י מגא"ש דבשבועות שקודם מתן תורה לא נזכר בתורה לא ביטוי שפתים ולא "דברו". וע"כ אין חילוק בין בפה בין בכתב. וע"כ בנשבע לחבירו בכתב ידו ונתן לו כתיבת ידו מחויב לקיים. אך אין עונשין אותו בידי אדם כיון דאין בזה לאו ולא מצינו בזה עונש בידי אדם:
הוכיח האבני נזר שהמחוייבות לקיים שבועות לא נוצרה מכוח ציווי התורה, שהרי היו שבועות קודם מתן תורה. אפילו על קבלת התורה עצמה נשבעו ישראל לקיימה, ובוודאי שהחיוב לקיים את השבועה הזאת לא יצא מהתורה שאותה רק קיבלו במעמד ההוא. זהו חיוב אנושי מוסרי, שהיה קיים עוד טרם הציווי. הציווי מוסיף עליו קומה דתית, שנוגעת בעיקר למחויבויות שאינן כלפי מישהו אחר. לכן שבועה בכתב מחייבת, אבל לא מכוח ההלכה. לכן גם אין על שבועת שקר שנאמרה בכתב עונש בבי"ד.
אם כן, הר"י מיגאש הוא מקור שממנו יכול היה הרמב"ם ללמוד ששבועה היא חיוב מוסרי מסברא, שודאי מחייב בני נוח, קטנים, וכל מי שמבין את הסברא הזאת. זהו גופא הנראה ברמב"ם בהלכות טונ"ט שגם קטן שנשבע לשקר יש עליו עונש בדיני שמיים, ובלבד שמבין את משמעות העניין. מסתבר שהוא הדין לגבי כל איסורי הסברא. אמנם בי"ד לא עונש עליהם מפני שאין אזהרה, אבל בדיני שמיים אפשר ואפשר שנענשים עליהם.
סברא ורצון ה'
הגמרא רואה בסברא מקור תחליפי לפסוק. אכן נראה, שהסברא היא המקור לממד המהותי של המצווה והפסוק מוסיף לה את ממד הציווי. יש לבחון פן, ממד או סוג נוסף של סברות בעלות מעמד מעט שונה, חובות שהן רצון ה', להבדיל מחובות מהותיות.
יש להבחין בין שני סוגי מקורות בסברא, סברא מהותית ורצון ה'. סברות מהותיות אלו הן סברות שמבהירות שיש במעשים מסויימים ערך ותועלת ולכן חשוב לעשותם, או נזק ופגם ולכן אין לעשותם. אולם, ישנם גם מצבים שבהם על אף שלא מובן מה ערך יש בדבר, ברור מסברא שזהו רצון ה'. במקרים אלו ישנה חובה, לא בהכרח הלכתית, לקיים את הדבר בלי ציווי ובלי סברא של הבנה, אלא רק מפני שזהו רצון ה'.
ר' אלחנן וסרמן בקונטרס דברי סופרים (סי' א אות כג) כתב:
ובזה אפשר לפרש כונת הכתוב בירמיה י"ט ובנו את במות הבעל לשרף את בניהם באש עלות לבעל אשר לא צויתי ולא דברתי ולא עלתה על לבי ע"כ ופירושו בתרגום דלא פקדית באורייתי ודלא שלחית ביד עבדיי נבייא ולא רעוא קדמי הנה בכתוב הזה מפורש כי יש שלשה חלקי תורה א) הנקרא צווי. ב) הנקרא דבור. ג) שאין עליו לא צווי ולא דבור אלא רצון ד' בלבד והם כל המצות דרבנן כנ"ל.
הוא למד זאת מהתרגום לפסוק (ירמיה פרק יט פסוק ה):
וּבָנוּ אֶת בָּמוֹת הַבַּעַל לִשְׂרֹף אֶת בְּנֵיהֶם בָּאֵשׁ עֹלוֹת לַבָּעַל אֲשֶׁר לֹא צִוִּיתִי וְלֹא דִבַּרְתִּי וְלֹא עָלְתָה עַל לִבִּי.
אפשר לפרש את הדברים מעט אחרת. לפי האמור ישנן כאן שלוש קטגוריות בעבודת השם: המצוות, החובות שלא כתובות כלומר, סברא, ורצון ה'. זהו לכאורה גם המקרה בשיעור הפרשת תרומה, בעניין עין רעה של אחת משישים, עין בינונית וכו'. לפחות בשיטת הרמב"ם עולה בבירור ששיעורים אלו הם מה"ת, בניגוד למה שמקובל לחשוב, אף שמעיקר דין תורה חיטה אחת פוטרת את הכרי. ביאור הדבר, שזהו רצון ה' שנפריש יותר מחיטה אחת, ולכן ישנו חיוב מסברא, אבל הסברא לא אומרת שמובן מדוע כך ראוי לעשות. זוהי כמובן סברא מסוג אחר, שכן ישנן אינדיקציות פרשניות או אחרות לכך שזה מה שהקב"ה רוצה. זוהי סברא מהסוג של רצון ה'.
גם במסילת ישרים לרמח"ל נראה מקור לזה, בביאור מידת החסידות (פרק יח), שכתב:
מדת החסידות צריכה היא באמת לבאור גדול וכו'. אך מציאות החסידות עצמו הוא דבר עמוק להבינו על נכון, והוא מיוסד על חכמה רבה ותקון המעשה בתכלית אשר ראוי לכל חכם לב לרדוף אחריו, כי רק לחכמים להשיגו באמת, וכן אמרו ז"ל ולא עם הארץ חסיד. ונבאר עתה ענין זה על הסדר: הנה שרש החסידות הוא מה שאמרו ז"ל אשרי אדם שעמלו בתורה ועושה נחת רוח ליוצרו. והענין הוא כי הנה המצוות המוטלות על כל ישראל כבר ידועות הן וחובתן ידועה עד היכן היא מגעת. אמנם מי שאוהב את הבורא יתברך שמו אהבה אמיתית, לא ישתדל ויכוין לפטור עצמו במה שכבר מפורסם מן החובה אשר על כל ישראל בכלל, אלא יקרה לו כמו שיקרה אל בן אוהב אביו, שאלו יגלה אביו את דעתו גלוי מעט שהוא חפץ בדבר מן הדברים, כבר ירבה הבן בדבר ההוא ובמעשה ההוא כל מה שיוכל. ואע"פ שלא אמרו אביו אלא פעם אחת ובחצי דיבור, הנה די לאותו הבן להבין היכן דעתו של אביו נוטה לעשות לו גם את אשר לא אמר לו בפירוש, כיון שיוכל לדון בעצמו שיהיה הדבר ההוא נחת רוח לפניו ולא ימתין שיצוהו יותר בפרוש, או שיאמר לו פעם אחרת. והנה דבר זה אנחנו רואים אותו בעינינו שיולד בכל עת ובכל שעה בין כל אוהב ורע, בין איש לאשתו, בין אב ובנו. כללו של דבר, בין כל מי שהאהבה ביניהם עזה באמת, שלא יאמר, לא נצטויתי יותר, די לי במה שנצטויתי בפרוש, אלא ממה שנצטוה ידון על דעת המצוה וישתדל לעשות לו מה שיוכל לדון שיהיה לו נחת. והנה כמקרה הזה יקרה למי שאוהב את בוראו גם כן אהבה נאמנת, כי גם הוא מסוג האוהבים ותהינה לו המצוות אשר צווין גלוי ומפורסם לגלוי דעת לבד, לדעת שאל הענין ההוא נוטה רצונו וחפצו יתברך שמו, ואז לא יאמר, די לי במה שאמור בפרוש, או אפטור עצמי במה שמוטל עלי על כל פנים, אלא אדרבא, יאמר, כיון שכבר מצאתי ראיתי שחפצו יתברך שמו נוטה לזה, יהיה לי לעינים להרבות בזה הענין ולהרחיב אותו בכל הצדדין שאוכל לדון שרצונו יתברך חפץ בו, וזהו הנקרא עושה נחת רוח ליוצרו וכו'.
יש לשים לב שהרמח"ל לא דיבר כאן על חובות שמסברא, אלא על חובות כלפי הקב"ה שיסודן אינו בציווי כי אם בהבנה שזהו רצונו. בהתאם לכן, ביצוע החובות איננו משום שמבינים שכך היא ההתנהגות הנכונה, אלא מפני שמבינים שכך הוא רצון ה'.
מהות איסורי ספיקות
ידועה מחלוקת הרשב"א לרמב"ם, דלרשב"א ספיקא דאורייתא לחומרא מה"ת בעוד שהרמב"ם הוא דין דרבנן, ומדאורייתא מותר להקל בספיקות. כמו כן, ידוע כי בכל מצווה ישנם מהות וציווי. החובה להחמיר בספיקות הינה מפני המהות, ולכן בדרבנן, שם ישנו ציווי אבל אין מהות, אין חובה להחמיר. אמנם, אכתי יש לדון האם החובה להחמיר הינה כאזהרה מפני היכשלות באיסור המקורי, או שמדובר באיסור בפני עצמו. הדיון רלווטי גם לפי הרמב"ם וגם לפי הרשב"א.
לשיטת הרמב"ם יש לדון, האם הא דמקלים בדאורייתא הוא מפני שאין חובה להזהר מן האיסור, אבל אם נכשל בו הרי עבר על האיסור. או דלמא, במקום ספק אין כלל איסור, כמו לגבי ספק ממזר, שהוא למעשה המקור לכל דעת הרמב"ם כמבואר בתשובה. החובה להחמיר מדרבנן, אם כן, יכולה להתפרש גם כן בשני אופנים. או כאיסור מחודש על כניסה לבית הספק, או כאזהרה לא לקחת סיכון, כלומר, לעניין שאם אדם לא פרש מן הספק ובסוף פגע באיסור, לא תחשב פגיעה זו כאונס וכדו', כי הוזהר על כך.
גם בשיטת הרשב"א, לדידיה החובה להחמיר מן התורה, יש לדון לכל הפחות בענף השני בדיון, האם האיסור בספק הוא איסור מחודש על כניסה לבית הספק, או רק אזהרה על היכשלות אפשרית באיסור.
הגרשש"ק בשע"י פ"ג אות לא כתב:
ולשיטת הרשב"א בכל ספק איסור יש איסור נוסף, היינו מלבד עצם האיסור שהוא תלוי במציאות הדבר אם פגע בעבירה או לא, עוד יש עליו איסור נוסף על מה שמכניס עצמו באיסור ספק, ואיסור נוסף זה הוא איסור ודאי, היינו אף אם לא פגע בעצם האיסור מ"מ עבר על האיסור הנוסף שעבר על רצון רחמנא שהכניס עצמו לבית הספק, ולהרמב"ם ליכא שום איסור נוסף על ספק איסור שלא הזהירה רחמנא על זה, והבחירה נתונה להאדם העושה אם רוצה להכניס עצמו אל הספק רשאי וזכאי, אבל עליה לדעת שאם לא יפגע בעצם האיסור אז נקי הוא מכל עונש, אבל אם יפגע בעצם האיסור יקבל ענשו בין בדין שמים ובין בבית דין כפי הדין הראוי, ואין טענת אונס ושוגג בזה שלא ידע בשעת מעשה דהרי ידע את הספק שהוא שקול ושני הצדדים אפשרים ושקולים הם, ומשו"ה למ"ד התראת ספק שמה התראה חייב גם בעונש בי"ד.
אם כן, השע"י נקט שגם לפי הרמב"ם שספק מותר מן התורה, אם אכן האמת כפי צד האיסור, נמצא עובר על איסור. גם טענת אונס ושוגג נפקדת כי הרי ידע ששני הצדדים אפשריים ושקולים. משום כן גם למ"ד התראת ספק שמה התראה חייב גם בעונש בי"ד. מנגד, לפי הרשב"א, ישנו איסור נוסף ונפרד על כניסה לבית הספק. איסור זה, לפי הרמב"ם, הינו רק איסור דרבנן.
כן כתב בקו"ש ח"ב סי' מה סקי"ד (וראה גם קוה"ע סי' נח סק"א):
שם ד"ה וקשיא לן עיין שם בדברי מהרי"ט שמתרץ דאיצטריך למישרי ספק ממזר בתורת ודאי ושיהיה מותר בישראלית ובממזרת דא"כ תרי קראי למה להתחייב בישראלית ובממזרת כיון דמחד קרא תרתי נפקא ליה ע"כ. והנה עיקר סברת מהרי"ט דאיצטריך קרא להתיר ספק ממזר בתורת ודאי מפורשת בר"ן סופ"ק דקידושין במה שהקשה על הרמב"ם דל"ל הלכתא להתיר ספק ערלה בחו"ל ועיי"ש שכתב דההלכה באה להתיר ספק ערלה בתורת ודאי משא"כ בכל הספיקות מותרין לדעת הרמב"ם אין התירן אלא מתורת ספק והיינו דאין האיסור מתהפך להיות היתר מפני הספק אלא דמספיקא אין אנו חייבין לחוש שמא הוא אסור אבל אם קמי שמיא גליא שהוא באמת איסור אינו ניתר ע"י הספק וע"כ כתב שם הר"ן שמי שיודע שהוא איסור אינו רשאי להאכיל למי שהוא ספק לו ועובר בלפני עור משא"כ בספק ערלה דספוקי מספקי להדדי דע"י הספק האיסור נעשה היתר וזוהי סברת מהרי"ט לענין ספק ממזר דגזיה"כ הוא דמותר בתורת ודאי וגם מי שיודע בחבירו שהוא ממזר ודאי מותר להשיאו לבת ישראל אם אצלם - להנושא והנשואה הוא ספק.
וממילא תתישב קו' הש"ש דל"ל תרי קראי. דאי לא כתב אלא חד קרא להתיר ספק ממזר בישראלית הו"א כיון דהוא מותר בתורת ודאי בישראלית א"כ הוא כשר גמור ואסור בודאי לממזרת ואין כאן ספק כלל להתירו בממזרת דאפילו אם באמת הוא ממזר מ"מ כיון דמותר לו לבוא בקהל בתורת ודאי הרי הוא כישראל כשר דאסור בממזרת ולזה איצטריך אידך קרא להתירו גם בממזרת.
לעומתם, כתב החת"ס בחידושיו ליומא דף עד ע"א:
ואומר כאן דבר גדול מה שנ"ל בדעת הרמב"ם, דס"ל כל האמור בתורה הן לאיסור הן למצוה לא נאמר על ספק כי אם בודאי גמור, ולא נאסר על אדם לאכול לכתחילה ספק חלב אם לא איקבע איסורא דחלב, והוא הדין נמי שאין אדם יוצא ידי אכילת מצוה בספק אותו דבר אפילו מספיקא, כי בודאי לא יצא אפילו אם כלפי שמיא גליא שעשה המצוה כתיקונה, מ"מ כיון דלגביה הוא ספק, לא יצא ידי חובתו בודאי וכו'.
במאמר המוסגר יש לציין כי מה שהוסיף החת"ס לסייג שבאיקבע איסורא, זאת רק משום דין אשם תלוי שבאיקבע, אבל האמת שלא מוכרח כלל שיש קשר בין אשם תלוי לבין עבירת איסור, ואכמ"ל.
גם החוות דעת בבית הספק בתחילתו, עניין הספק אי דאורייתא או דרבנן, כתב:
והנה, הרשב"א בתורת הבית הארוך [בית ד שער א יא, ג] והר"ן בקידושין [טו, ב ד"ה גרסינן] הקשו אהרמב"ם [איסורי ביאה יח, יז; טומאת מת ט, יב] דסובר דספיקא דרבנן, מהא דילפינן דאזלינן בתר רובא מפסח וקרבנות בחולין דף (י"ח) [יא ע"א], ולהרמב"ם קשה האיך מצינן למילף דאזלינן בתר רובא מפסח וקרבנות, הא בלאו הכי כל ספק מותר אפילו ליכא רובא. ועוד הקשו, דא"כ למה לי קראי בממזר להתיר ספק [קידושין עג, א], הא בכל התורה ספק מותר. ועוד הקשה הכרתי ופלתי [בית הספק ד"ה והנה יש] מהא דראש השנה דף (י"א) [יג ע"א] גבי הא דאמר התם מהיכן הקריבו עומר דילמא הביא שליש ביד נכרי והתורה אמרה [ויקרא כג, י] קצירכם כו', ולהרמב"ם קשה מאי קושיא הא ספיקא מותר מדאורייתא. ועוד, מנין ליה להרמב"ם דין זה.
ולפענ"ד נראה דהרמב"ם הוציא זה מש"ס ערוכה במסכת סוטה דף כ"ט [ע"א] ובזה יתיישבו כל הקושיות. דאמר התם רב גידל רמי, כתיב [שם ז, יט] והבשר אשר יגע בכל טמא לא יאכל, טמא ודאי הוא דלא יאכל הא ספק יאכל, וכתיב [שם] כל טהור יאכל בשר, טהור ודאי הוא דיאכל אבל ספק לא יאכל כו'. ושם ליכא יתורא, אלמא דכל לישנא דקרא משמעותא על הודאי ולא על הספק. ומזה מוכח נמי דשאני בין היכא דכתב רחמנא קום ועשה לשב ואל תעשה, כגון בכל הלאוין דכתב רחמנא את זה לא תאכלו, כגון חזיר וחלב, אמרינן חזיר ודאי וחלב ודאי לא תאכל, אבל ספק יאכל, דומיא דדריש הש"ס דהא דכל טמא לא יאכל דספק יאכל. ובמקום דמזהיר קרא בקום ועשה כגון בתולה יקח אשה וכן לקיחת אתרוג ואכילת מצה, אמרינן דמחויב שיהיה בודאי ולא בספק, כמו דדריש טהור ודאי ולא ספק:
אם כן, החוות דעת למד כמו החת"ס, שהתורה דיברה רק על הוודאי. גם החוות דעת מרחיב זאת למצוות עשה, שלא יוצא בה ידי חובה מספק. באמת כן נראה מהרמב"ם עצמו שכתב שהמקור לדין שספקא לקולא הוא מספק ממזר, בעוד הגמרא אומרת במפורש לגבי ספק ממזר שממזר ודאי אמר רחמנא ולא ספק. אולי לשיטה זו יש לחלק בין ספק בפרשנות מושג לספק מציאותי או הלכתי.
יש להעיר מדינא דדבר שיש לו מתירין. דבר שיש לו מתירין אינו בטל, לרוב הראשונים, משום שעד שתאכלנו באיסור אוכלהו בהיתר (עיין ברש"י ביצה ג ע"ב ועוד). חזינן בזה שאפי' בספק דרבנן, שקיום המהות וחפץ האיסור שבו הרבה פחות ברור מאשר בדאורייתא, ישנו סרך איסור, ורק התירו להיכנס לבית הספק, אבל לא התירו לגמרי את האיסור בספק. ההיתר להכנס לבית הספק, אם כן, לא הותר אלא באשר אין מוצא אחר. לפי"ז, פשיטא שבספק דאורייתא ישנו איסור, וגם לרמב"ם מה שהתירו אינו אלא להכנס לבית הספק, אבל לא כחת"ס שחפץ האיסור נעשה מותר.
עכ"פ, חזינן שלפי הגרש"ש הקולא היא על הגברא אבל אין שינוי בחפצא. חרף כך שיתכן שכלפי שמיא גליא שיפגע האדם באיסור, אין צריך לחשוש לכך ומותר לסמוך על כך שיפגע בהיתר. בניגוד לחת"ס, לפיו הקולא היא בדיני התורה עצמם שנאמרו רק על הוודאי.
מדבריהם ניתן גם להשליך או להסיק לגדר האיסור שחכמים הטילו על ספיקות דאורייתא, לרמב"ם כמובן. לפי הגרש"ש תהיה זו אזהרה שהזהירו חכמים להתרחק מן הספק, כדי שלא יתקל האדם באיסור דאורייתא, כי אף שהתורה נתנה את הבחירה להסתכן ולאכול את ספק האיסור, חכמים באו ושללו בחירה זו ואסרו את הספיקות. לחת"ס יהא עניין גזירת חכמים, כדי שלא יבואו לעבור על איסור ודאי במקרה אחר.
הנה מבואר באחרונים (פמ"ג סי' קי ועוד), שבאופן ששתי כתות עדים מכחישות זו את זו, הרמב"ם מודה דאזלינן לחומרא. הלכה זו לכאורה אינה מובנת אם כחת"ס שהקולא מתפרשת כשינוי בחפצא כי התורה אסרה רק בודאי, מה לי ספק בעלמא או כתות המכחישות, הרי בזה ובזה החפץ נעשה מותר. אכן, לפי ההבנה שכל הסיבה להקל היא משום שניתן לסמוך על כך שלא יפגע באיסור, אזי באופן שישנה עדות גמורה של שני עדים שהמאכל אסור, א"א לסמוך על צד ההיתר. בלשון אחר, החומרא של תרי ותרי היא בגברא.
הלכה נוספת, שיש לילך לחומרא ולא אחר הקולות כאשר הן סותרות זו את זו. אם כחת"ס שבספק אין איסור, הדעת נותנת שגם בגוונא של תרתי דסתרי אין איסור. הרי שאה"פ שבספק אין איסור, אלא שניתן רק לסמוך על כך שלא יפגע באיסור. אם כן, באופן של צדדי קולא סותרים, שוב ממה נפשך יפגע באיסור וברור שלא ניתן לסמוך על כל שלא יפגע בו.
מהות איסור ספקות - המשך
השב שמעתתא הבין בשיטת הרמב"ם שבמצב של ספק אין איסור כלל. אמנם הבנה זו שמשה אותו כדי להקשות על הרמב"ם, אך למעשה אלו ראיות לסתור. קושיא על הרמב"ם היא למעשה סיבה טובה להבין שגם לפיו יש איסור מסויים בספיקות, בניגוד להבנת השב שמעתתא. איסור מסויים זה, רוצה לומר, שמותר לקחת את הסיכון בספק, אך האיסור לא מתבטל.
הש"ש בפרק ד כתב שהשאלה האם ספיקא דאורייתא מה"ת לקולא או לחומרא תלויה במחלוקת רבא ואביי בחולין דף ט ע"א:
כדבעא מיניה רבי אבא מרב הונא בא זאב ונטל בני מעים מהו נטל הא ליתנהו אלא נקב בני מעיים מהו נקב הא קא חזינן דהוא נקבינהו אלא נטלן והחזירן כשהן נקובין מהו מי חיישי' שמא במקום נקב נקב או לא א"ל אין חוששין שמא במקום נקב נקב איתיביה ראה צפור המנקר בתאנה ועכבר המנקר באבטיחים חוששין שמא במקום נקב נקב אמר ליה מי קא מדמית איסורא לסכנתא סכנה שאני א"ל רבא מאי שנא ספק סכנתא לחומרא ספק איסורא נמי לחומרא א"ל אביי ולא שאני בין איסורא לסכנתא והא אילו ספק טומאה ברה"ר ספיקו טהור ואילו ספק מים מגולין אסורין א"ל התם הלכתא גמירי לה מסוטה מה סוטה ברה"י אף טומאה ברה"י וכו' ש"מ חמירא סכנתא מאיסורא ש"מ.
לרבא איסור הוא כמו סכנה, שכן לשיטתו האיסור בעינו עומד ואסור לאדם לקחת סיכון פן ייפגע. מאידך, אביי ס"ל שהאיסור עצמו אינו קיים בספק משא"כ הסכנה. למסקנה נראה שהגמרא פסקה כאביי, וכן פסק הרמב"ם. אם כן, חזינן שהש"ש הבין שלרמב"ם במקום ספק התורה כלל לא אסרה, שלא כמו סכנה שאינה נעלמת בספק.
הש"ש הביא ראיה לשיטת הר"ן והרשב"א דהספיקות אסורין מן התורה מסוגיית הגמרא בבבא מציעא דף ו. הגמרא שם שואלת על הא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר, באילו ספיקות מדובר, אילימא בספק בכורות, וכגון בהמה שילדה ואין ידוע אם כבר ביכרה מקודם או לאו, אין לפרש כך, שהרי לענין מעשר בהמה נאמר יהיה קודש, ודרשו יהיה קודש, ולא שכבר קדוש, ומכאן שבכור פטור ממעשר בהמה כיון שהוא כבר קדוש בקדושת בכורה, ולפי שבכור ודאי פטור מן המעשר, ממילא גם ספק בכור פטור, דגבי מעשר בהמה יש דין מיוחד שאין מעשרין אלא בבהמה החייבת בודאי לא מספק, מדכתיב העשירי דמשמע עשירי ודאי ולא עשירי ספק.
ומסיקה הגמרא שמדובר בספק פדיון פטר חמור, דהיינו שהיה ספק פטר חמור ופדאו בשה, שאינו צריך ליתן את השה לכהן דשמא החמור פטור והמוציא מחבירו עליו הראיה, וקמ"ל מתניתין שאין על השה ההוא שום קדושה, ונכנס עם שאר צאנו להתעשר.
והקשה הש"ש, שאם כדברי רמב"ם שספק דאורייתא מותר, א"כ ספק בכור מותר מן התורה בגיזה בעבודה והו"ל כחולין גמורים, ולפי"ז אפשר היה לפרש הא דהספיקות נכנסים לדיר להתעשר בספק בכור. הרי שהשב שמעתתא הלך לפום שיטתו שספק לרמב"ם מותר לגמרי, כי אם האיסור נשאר אתי שפיר גם לרמב"ם שאי אפשר להכניס ספק בכור להתעשר שכן יש צד שמדובר בבכור ועשירי ודאי אמר רחמנא.
בפ"ג הקשה הש"ש על הרמב"ם, מסריס ואיילונית. ידוע שהמביא ב' שערות מי"ג שנים ואילך באיש ומי"ב שנים באשה, הרי זה נחשב גדול מאותה שעה ומתחייב במצוות, וכל זמן שלא הביא ב' שערות, הו"ל קטן אע"פ שהגיע לכלל שנים. במה דברים אמורים, כשלא נולדו בו סימני סריס בזכר או סימני איילונית בנקבה, אבל אם נולדו בו סימני סריס, הרי זה נחשב גדול לכל דבריו ומחוייב במצוות מה"ת, אע"פ שלא הביא שערות כלל, ובלבד שיהיה לכה"פ בן עשרים שנה. אבל קודם כ' שנה, אפילו אם הביא סימני סריס, אין מחזיקין אותו כגדול אלא ממתינים לו. אם יביא ב' שערות קודם גיל עשרים, הרי נתברר שאינו סריס ומחשיבים אותו כקטן עד עתה, ואם לא הביא שערות עד גיל עשרים הרי זה סריס.
ונחלקו רב ושמואל שם לענין בן י"ח שנמצא סריס, מאימתי חשבינן ליה כגדול. רב אמר, נעשה סריס למפרע, היינו דהשתא איגלאי למפרע שהיה גדול כבר מגיל י"ב ואילך, והלכך אם אכל חלב מי"ב שנים ואילך הרי זה חייב על אכילתו. ושמואל אמר דאינו נחשב סריס אלא מכאן ולהבא, דהיינו משעה שנתגלו בו סימני סריס, אבל טרם שנתגלו בו סימני סריס היה קטן ופטור מן המצוות ואינו חייב על אכילתו.
והקשו התוס' שם לדברי רב, איך יתכן שילקה הסריס על אכילת חלב למפרע, והלא בשעת ההתראה, היה ספק שמא יביא ב' שערות קודם שיגיע לי"ח שנה, ונמצא שקטן היה עד אותה שעה, וא"כ התראת ספק היא ואין לוקין עליה. ותירצו התוס', דלא חשיב התראת ספק בכה"ג, כיון שעכשיו עכ"פ איגלאי מלתא למפרע שהיה בודאי גדול באותה שעה.
ואם נאמר שהספיקות מותרים מן התורה, א"כ עדיין תיקשי איך מתחייב מלקות, והלא באותה שעה שאכל חלב היה ספק קטן ומן התורה היה זכאי ורשאי לאכול חלב לכתחילה, ואם כן אע"פ שנתברר אח"כ למפרע שהיה גדול באותה שאכל ונעשה איסור על ידו, מ"מ הרי בשעת הספק היה מותר באכילת חלב והיאך ילקה על אכילת היתר. ברם, ברור שאם נבאר ברמב"ם דלא כש"ש אלא כגרשש"ק שהתורה רק התירה כניסה לבית הספק, אבל אם פגע באיסור נמצא עובר עבירה ונענש, גם באותה שעה לא היה זכאי ורשאי לאכול חלב לכתחילה.
האחרונים הביאו ראיות נגד הש"ש. בקידושין דף נז ע"ב אמר רבא דפשיטא לן דהמשולחת של טהרת המצורע מותרת לפי שלא אמרה תורה שלח לתקלה. ע"ש. כן אמרינן בחולין דף קטו לעניין שלוח הקן. ע"ש. באלו ודאי מוצא הציפור או העוף אין לו לחוש שמא משולחת היא, דהא אזלינן בתר רובא, ויש לו היתר גמור ומ"מ קרינן לה תקלה, והיינו לפי שעצם החפצא הוא איסור והאוכלו נחשב שנתקל באכילת חפצא דאיסורא אע"פ שהגברא לא היה אסור לאוכלו.
בשערי יושר כתב שקדושה אינה תלויה כלל בדין איסור, ואף שמותר בגיזה ועבודה מטעם ספק, מ"מ קדושה שבו לא הופקעה עי"ז, והוכיח כן מחולין דף קלב מבכור שנתערב במאה שכולן פטורין ממתנות אף דבטל ברוב ואין שום איסור בכור ע"ז. ע"ש. הגרשש"ק, כאמור, באמת ס"ל שגם בספק יש איסור, ומה שהותר לרמב"ם הוא רק הכניסה לבית הספק.
בשו"ת ארץ צבי סי' קכד הקשה על הר"ן מקרבן אשם תלוי שהוא ספק חולין ספק קרבן, ובכל זאת יש גזירת הכתוב שאם הקריבו בחוץ מביא עליו אשם תלוי, כלומר מביאים אשם תלוי על הספק, וכן מחולין דף פה ע"א שאם שחט ספק נבילה צריך כיסוי מספק. ע"ש. הרי שהספק אינו יוצר ודאי איסור אלא ספק, ועל כן ייסד הארץ צבי, שכל ספק נחשב מקצת חלות, וראיה מהתוספתא שהואיל וספק נגעים טהור, גם מחצה על מחצה טהור, הרי שספק נחשב חצי חלות באיכות. כך גם, מקצת גירושין נחשב ספק גירושין (יבמות דף ל ע"ב). גם כשיש ספק אם חל נדר כתב הר"ן בתשובה שנחשב למקצת חל הנדר ודי בזה לאפשר להתיר אותו. כידוע, לפני שחל הנדר אי אפשר להתיר אותו. ע"ש עוד מש"כ בזה לבסס את הסברא. ועפ"י דבריו רצה להתיר לאיש ספק נשוי לשאת אשה חדשה עפ"י היתר מאה רבנים.
הפוסקים דנים אם האומר חג הסוכות זמן שמחתנו בשמיני עצרת יצא, או שצריך לחזור ולהזכיר שמנ"ע בפירוש. יש מצדדים לכאן ויש מצדדים לכאן. בשו"ת יביע אומר ח"י אסף כעמיר גורנה את כל השיטות והכריע שאינו יוצא. אולי אפשר לדון עפ"י דברי הארץ צבי שיצא, שהרי חג שמיני עצרת שתי פנים לו, כי מצד אחד נקרא יום טוב אחרון של חג ונחשב המשך לסוכות, ומאידך נחשב גם כרגל בפני עצמו בלתי תלוי בסוכות. א"כ, יש מקום לטעון שמקצת חג הסוכות שחל מספיק כדי לאפשר, לכל הפחות בדיעבד, הזכרה של סוכות.
בספר דרכי משה (הרב עמיאל, דרך הקודש שמעתתא ט פי"ד) האריך בחקירה הכללית בגדר ספיקא דאורייתא לחומרא, האם החומרא היא בגדר ודאי או בגדר ספק, כלומר, האם התורה אסרה ספק חלב או שאסרה רק חלב, ובספק יש לחוש משום צד החלב. חקירה זו שייכת הן לשיטת הרמב"ם שספיקא מדאורייתא לקולא, ולפיו השאלה היא האם מדרבנן הולכים לחומרא מתורת ודאי או מתורת ספק, והן לשיטת הרשב"א שספקא דאורייתא לחומרא והשאלה היא אם החומרא הזו מתורת ודאי או מתורת ספק.
לכאורה אם האיסור הוא על כניסה לבית הספק אז ישנו איסור ודאי, אבל אם האיסור הוא רק מניעת טענת אונס אז יש כאן איסור מסופק.
בכל מקרה, הרב עמיאל הביא שם שמצינו בזה מחלוקות בראשונים בכמה סוגיות. להלן שתי דוגמאות:
עי' ברמב"ם סוף הלכות מילה פרק ג' הלכה ו' דפסק באדרוגינוס שחייב למול מספק ולא מברכינן, והראב"ד השיג עליו. ועי' שם במגדל עוז והכסף משנה מה שהשיב הרמב"ם לחכמי לוניל בזה. ועי' ברא"ש בחולין בפרק כסוי הדם [פ"ו סי' א'] לענין כוי, שפסק ג"כ שאע"פ שמכסה מספק לא מברכינן ע"ז וז"ל מצאתי כתוב בשם ה"ר יונה ז"ל שצריך לברך על הכסוי, וראייתו מההוא דפרק במה מדליקין שבת כ"ג א' דאין מברכין על הדמאי מפני שהוא ספק דדבריהם, משמע הא ספיקא דאורייתא מברכין עליו וכוי ספיקא דאורייתא הוא דשמא הוא חיה. ואינה ראיה, דהכי פירושא, מצוה שתקנו חכמים לעשות מספק כגון דמאי שהזקיקו חכמים לקונה מע"ה לעשר מספק אין צריך לברך עליו, ואע"פ שאנו מברכין על שאר תקנות של חכמים וצונו מדכתיב לא תסור, הכא לא תקנו אלא מספק ואין מברכין עליו. ולא שייך לדקדק משם הא ספיקא דאורייתא מברכין עליה, כי לא בא להוציא אלא שאר תקנות חכמים שמברכין עליה אבל מצוה שאדם מצווה לעשות מספק כיון דברכות אינן מעכבות, טוב שיעשה המצוה ולא יברך שלא יעבור על לא תשא".
וברור דמחלוקתם תלויה בחקירתנו הנ"ל, הווי אומר שר' יונה ז"ל וחכמי לוניל סוברים כהצד הראשון וא"כ נהי דהמציאות מכוסה בספק אבל המצוה הרי הוא מחויב לעשות בודאי דדינא הכי דגם על ספק הוא מצווה ועומד, והרמב"ם והרא"ש ז"ל סוברים כהצד השני, א"כ לא רק המציאות בספיקא אך גם החיוב הוא בספק ולא מברכינן.
ב] עי' בשו"ע [יו"ד ס' ק"י סע' ל']: רוב חנויות מוכרות בשר שחוטה ומיעוט מוכרות בשר נבילה, ולקח מאחת מהן, ואינו יודע מאיזו מהן לקח, ונתערבה באחרות ואינה ניכרת, בטלה ברוב משום ספק ספיקא. וברמ"א שם - ויש אוסרין בכה"ג משום דכל מקום דאיסור מקומו הוי כמחצה על מחצה והואיל וספק הראשון אסור מן התורה ואין כאן עוד ספיקא להתיר רק תערובות לא מיקרי ספק ספיקא.
ומחלוקתם היא אי מיקרי ספק ספיקא כששני הספיקות אינם מתהוים בב"א, אלא בזה אחרי זה. וברור שהמחבר סובר כהצד השני וממילא אין הבדל אם הספיקות מתהוים בב"א או בזאח"ז דגם באופן השני הרי הספק הראשון עוד נשאר ספק לא רק במציאות אך גם בדינא ובא הספק השני ומתירו לגמרי [משום ס"ס – שמא שחתיכה שאוכל לא באה מן הקבוע ואפילו אם באה מן הקבוע שמא של היתר הוא].
טעם לא ציווה על חובות שמסברא
בכל ציווי בתורה יש גם סברא, אך הסברא לעולם לא ממלאת את מקומו של הפסוק, כי בדבר שחובתו מסברא ולא מפסוק ישנו רק הממד המהותי ללא ממד הציווי. מצווה נעדרת ציווי אינה כמובן מצווה מן התורה במובן המלא. אם כן, עולה השאלה מדוע באמת ישנם עניינים שהכתוב לא מצווה עליהם אלא משאיר אותם בתור חובה שמסברא. כמו כן, צריך עוד לדון במעמד חובות אילו, במשמעות היעדר הציווי והמעמד ההלכתי הנגזר מכך.
נראה שהיעדר הפסוק, לכל הפחות בחלק מן המקרים, לא נובע מכך שהמצוות נעדרות הציווי אינן מספיק יסודיות, אלא אדרבה, משום היותן כל כך אלמנטריות, ציווי היה מקטין אותן. מצווה שיש עליה ציווי מיד נכללת בכלל תרי"ג מצוות כמו ציצית ותפילין וכו', ומאבדת את מעמדה כיסוד בסיסי וקדם הלכתי. סיבה אפשרית נוספת לאי ציווי על חובה שמסברא, הינה משום שחשוב לבצע את אותן חובות במין איתערותא דלתתא, כלומר, מתוך מניע של האדם עצמו ולא בתור היענות לציווי. אילו הייתה התורה מצווה על חובות מסוג זה, קיום המצווה היה נפגם. שני מיני החובות המתוארים, באים לידי ביטוי בכמה עניינים, ובין השאר, בתיקון המידות, מצוות התשובה, מצוות תלמוד תורה ומצוות יישוב ארץ ישראל.
הנה, ר' חיים ויטל בתחילת ספרו שערי קדושה תמה על כך שאין פסוק שמצווה על תיקון המידות, וענה, שהחובה לתקן את המידות הינה יסודית יותר מאשר מצווה, וא"ד:
הנה עניין המידות הן מוטבעות באדם בנפש השפלה הנקראת "יסודית", הכלולה מארבע בחינות, הדומם והצומחת והבהמית והמדברת. כי גם הן מורכבות מטוב ורע, והנה בנפש הזה תלויות המידות הטובות והרעות, והן כיסא ויסוד ושורש אל הנפש העליונה השכלית, אשר בה תלוויין תרי"ג מצות התורה כנזכר לעיל בשער ראשון. ולפיכך אין המידות מכלל התרי"ג מצות, ואמנם הן הכנות עקריות אל תרי"ג המצות בקיומן או בביטולם, יען כי אין כח בנפש השכלית לקיים המצות על ידי תרי"ג איברי הגוף אלא באמצעות נפש היסודית, המחוברת אל הגוף עצמו, בסוד (ויקרא יז יד): "כי נפש כל בשר דמ"ו בנפשו הוא", ולפיכך עניין המידות הרעות קשים מן העברות עצמן מאד מאד.
בלשון אחר, טענת הרח"ו היא שמי שלא מבין בעצמו את החובה הזו, לתקן את המידות, אין טעם לצוות אותו. תיקון המידות הוא הבסיס להיות האדם בר ציווי, ולכן לא נכון ולא אפשרי לצוות על כך. ציווים פונים לאנשים מתוקנים, ולכן אי אפשר לצוות על האדם להיות מתוקן.
הרב קוק באגרות הראי"ה (ח"א עמוד צד) רף מוסיף על כך:
ודע עוד שהחזיון של הכחות המתפתחים לטובה ולאורה מצד כח התורה הוא הולך במערכה עד כמה ראוי שיהיה נובע מכח הדין והמשפט ועד כמה ראוי שיהי' נובע דוקא מטוב הלב ומהסכמה פנימית בלא שום מעיק כלל אפילו מועקה מוסרית וזהו היסוד שאנו מחברים תמיד ברית אבות עם כל הדברים היותר עקריים וברית א"י היא מחוברת מחזקת ירושת אבות וקבלת התורה אמנם האבות קיימו את התורה מהכרה פנימית וחפשית וזה היתרון ראוי שלא יהיה נחסר על חלק גדול מהמציאות המוסרית, וזהו יסוד החלקים הגנוזים שהמה יוצאים דוקא בתור מדות חסידות ולפנים משוה"ד שאם היו באים בתור הלכה הכרחית היו מטשטשים את ההדרכה הקבועה להיות הולכת הלוך ואור לדורות עולם ולהיות לאור גויים ועמים רבים לפי מעלות רוחם השונה מאד כי הצד המוסרי שצריך להמצא בתור נדבה ואהבת חסד הוא צריך לעולם להיות לו משקל נודע לפ"י הערך המוסרי הכללי החיובי כערך האויר החפשי לעומת הבנינים והמעשים הקולטוריים הממלאים אותו שא"א שלא ישאירו בעבורו מקום רחב מאד ומה שצריך להסתפח ע"פ נדבת הרוח וחופש הרצון הטוב חייב להרשם בתור מדת חסידות. ואין לשער גודל ההפסד שהיתה התרבות האנושית סובלת אם אלה המדות הנעלות היו נקבעות בקבע חיובי כי רק מה שהוא יותר הכרחי לחיים החמריים והמוסריים בהוה ופוגע אם יחלש להשרשת העתיד זה נכנס באזהרה וגדול המצווה ועושה. אבל מה שקולע לעומק הטוב בהיותו עומד ומתפשט בתור טל של תחי' לימים יוצרו מבלי לפגוע ברכותו וספוגיותו את כל מטרת העילוי העתידי זכה להקבע בתור נדבה ואהבת חסד זהו גורל ה"לפנים משורת הדין" שמאד יפעל לטובה לעת אשר יהפך לב האבן אשר לבנ"א ללב בשרי ע"כ אותו החלק הנשאר לפנים משוה"ד מוכרח להשאר במדתו וכל אשר תתרומם האנושיות יצאו מדות החסידות מרשות היחיד לרשות הרבים ויהיו קנין כל העם "וכל בניך לימודי ד".
חז"ל אמרו שגדול המצווה ועושה, וזאת חרף כך שהאינטואיציה הפשוטה אומרת שגדול מי שאינו מצווה. הרב קוק טען שאכן ישנם דברים לגביהם האינטואציה הנ"ל תקיפה ונכונה. בתיקון המוסרי גדול מי שאינו מצווה. משום כן התורה הותירה את התיקון המוסרי במכוון מחוץ למסגרת של הציווי ההלכתי הפורמלי, כדי לאפשר לאדם לעשות זאת מתוך הבנת חשיבות הדברים ולא מתוך מחוייבות עיוורת לציות ולציווי.
משמעות הדברים היא, שבתיקון המידות התורה ויתרה על ממד הציות כדי שלא ייפגע הממד המהותי. אילו היה ציווי על תיקון המידות היה זה הורס את העבודה הרוחנית והנפשית. על כן, לא ציווה הכתוב על תיקון המידות, לא רק משום שציווי במקרה זה מיותר, כמו במקרים לגביהם נאמר למה לי קרא סברא הוא, אלא אף היה מזיק. אם כן, ניתן לומר שתיקון המידות נעדר ציווי גם מפני שמדובר בעניין אלמנטרי קדם הלכתי, וגם מפני שציווי אודותיו היה פוגם בו.
דוגמא נוספת היא מצוות התשובה.
הרמב"ן על התורה, דברים תחילת פרק ל, קבע כי ישנה מצווה לעשות תשובה. מקור המצווה בפסוק (שם) ושבת עד ה' אלוקיך. לעומתו, הרמב"ם בהלכות תשובה (פ"ז ה"ה) כתב, כי פסוק זה הוא הבטחה של הקב"ה שסוף ישראל לעשות תשובה. כבר דשו האחרונים בבירור שיטת הרמב"ם לגבי התשובה, בגדרי המצוותיות בה.
המנחת חינוך (מצווה שסד) ועוד אחרונים, כבר הצביעו על סתירה לכאורה בדברי הרמב"ם, דמחד, בספר המצוות (מצווה עג) כתב:
היא שציוונו להתוודות על החטאים והעוונות שחטאנו לפני הא-ל יתעלה ולאמר אותם עם התשובה.
לא נראה שיש בזה ציווי לעשות תשובה, אלא רק שישנו וידוי כמצווה מותנית, כלומר, אם אדם עושה תשובה, עליו לומר וידוי עם ביצוע התשובה. בכל מקרה, עצם עשיית התשובה אינה מצווה. הוסיף המנ"ח, שאם אדם חטא ולא שב, אין לו עונש על כך שלא עשה תשובה, אלא, כמובן, רק על העבירה שעבר. ולא זו בלבד, אלא גם אם עשה תשובה ולא התוודה, לא ביטל מצוות עשה של וידוי, שכן לא מדובר במצווה חיובית אלא קיומית, כלומר, העושה אותה יש לו שכר והעובר עליה לא ביטל מאומה.
לעומת זאת, במניין המצוות שלפני הלכות תשובה כתב הרמב"ם כך:
מצות עשה אחת, והוא שישוב החוטא מחטאו לפני ה' ויתוודה.
מכאן עולה שישנה מצווה לשוב ולהתוודות. למעשה, משמע שמדובר במצוות עשה בעלת שני רכיבים, תשובה ווידוי, זאת לכאורה בסתירה לדברי הרמב"ם בספר המצוות. נראה להציע תשובה לכך, תוך הבנה של עניין המצוות הנמנות ועניין התשובה.
הרמב"ם מכניס למניינו אך ורק מצוות שיש עליהן ציווי מפורש בתורה. מצוות שנלמדות מדרשה, מסברא, או מהלמ"מ, לא נמנות אצלו. אם כן, יכולות להיות חובות שלא מוזכרות בספר המצוות מפני שאין עליהן ציווי, אך אין זה אומר שאין חובה לעשות אותן.
מצוות התשובה, לפי הרמב"ם, בניגוד לדעת הרמב"ן, אין עליה ציווי מפורש בתורה, כי הכתוב ושבת עד ה' אלוקיך הינו הבטחה ואינו ציווי. בכל זאת, ביד החזקה הביא הרמב"ם את החובה לעשות תשובה כחובה גמורה. אכן יש חיוב, אלא שמקורו בסברא ולא בפסוק, ולכן אינו מופיע בספר המצוות, אך כן מופיע ביד החזקה שם הרמב"ם מפרש כמובן את כל החובות, מפסוק, מדרשה, מתקנה, ממנהג או מסברא.
בסברא המחייבת את התשובה ניתן להציע הצעות שונות ולהאריך בדבר, אולם נראה לומר בפשטות, שאם אכן ישנו ערוץ שהקב"ה יצר עבור האדם לשוב מדרכו הרעה, לכפר את עוונותיו ולתקן את אשר עיוות, הדעת מחייבת שעל האדם להשתמש בו. הדבר דומה למדרש שהביא ר' יונה בשערי תשובה, על המחתרת שחתורה בבית הכלא, שכל אסיר אמור לצאת דרכה. ע"ש.
אם כן, התשובה אינה מצווה במובן ההלכתי המלא, אך ודאי מצופה מן האדם לעשות אותה על סמך סברא. נראה שמשום כן גם הרמב"ם בהלכות תשובה לא מסתפק בפירוט ההלכות אלא גם מתאר את תהליך התשובה, מאריך במדרשים ובפרפראות לגביה ולגבי בעל התשובה, ואף דן בבחירה חופשית שעומדת בבסיס האפשרות והחובה לעשות תשובה. סוג הכתיבה והעריכה הזה לא נמצא בהלכות אחרות ברמב"ם. דומה כי הרמב"ם הרחיב וביסס את הסברא והרציונל מסביב עניין התשובה, כי, כאמור, זהו מקור החיוב.
כמו תיקון המידות, כך גם התשובה אינה מצווה בתורה הן משום היסודיות שלה, והן משום שעיקרה באיתערותא דלתתא, שציווי היה פוגע בה.
גם במצוות תלמוד תורה ניתן לכאורה להבחין הבחנות אלו.
איתא בגמרא בנדרים ח ע"א:
ואמר רב גידל אמר רב: האומר אשכים ואשנה פרק זה, אשנה מסכתא זו - נדר גדול נדר לאלהי ישראל. והלא מושבע ועומד הוא, ואין שבועה חלה על שבועה! מאי קמ"ל? דאפי' זרוזי בעלמא, היינו דרב גידל קמייתא! הא קמ"ל, כיון דאי בעי פטר נפשיה בקרית שמע שחרית וערבית, משום הכי חייל שבועה עליה.
לכאורה עולה מן הגמרא, שכדי לצאת ידי חובת מצוות תלמוד תורה די בקריאת שמע בוקר וערב, ומעבר לזה ת"ת רשות ולכן חלה השבועה. באמת במפרש משמע שהבין כן:
כיון דאי בעי פטר נפשיה בקרית שמע שחרית וערבית - דכיון דקרא ק"ש קיים לא ימוש דא"ר שמעון בן יוחי במסכת מנחות (דף צט ב) כל הקורא קרית שמע שחרית וערבית הרי זה קיים מצות לא ימוש וכיון דאי בעי פטר נפשיה מושננתם בקרית שמע דיוצא בה ידי חובתו מאותה שבועה דהר סיני משום הכי כי אמר אשנה פרק זה (אף על גב) דלא הוי מושבע בהכי דכבר פטר נפשיה ואהכי חל עליה שבועה.
אכן בר"ן שם מבואר אחרת, דשבועה חלה על חיובים מדרשה, ות"ת מעבר לק"ש שחרית וערבית נלמד בדרשה מושננתם שיהיו דברי תורה מחודדים בפיך. ברם, גם לפיו, עיקר מצוות תלמוד תורה הוא בק"ש שחרית וערבית ותו לא. אם כן, הדבר תמוה, שהרי תלמוד תורה מתקבל כאחת המצוות החשובות ביותר, ובפאה שנינו ותלמוד תורה כנגד כולם, וכיצד ייתכן שעיקרו כל כך זניח בק"ש ותו לא. זאת ועוד, לא סביר שהפסוק והגית בו יומם ולילה מתפרש כק"ש שחרית וערבית ותו לא. גם המושג המאיים של ביטול תורה מאבד לפי"ז כמעט את כל משמעותו. באמת לפי הר"ן שהדרשה מוסיפה ומשלימה את מצוות ת"ת כדי שיהיו מחודדים בפיך, פחות קשה, אך פשט הגמ' וכפי שהבין המפרש ועוד מפרשים סתום וחתום.
לא ניתן להבין את גדרי מצוות ת"ת לולא בחינת הסוגיא במנחות:
א"ר אמי: מדבריו של ר' יוסי נלמוד, אפילו לא שנה אדם אלא פרק אחד שחרית ופרק אחד ערבית, קיים מצות לא ימוש (את) ספר התורה הזה מפיך.
אם כן, רבי אמי מיעט מאד את מצוות תלמוד תורה, עד כדי פרק אחד בבוקר ואחד בערב כדי לצאת ידי חובה. ר' יוחנן אף הגדיל לעשות:
אמר רבי יוחנן משום ר"ש בן יוחי: אפי' לא קרא אדם אלא קרית שמע שחרית וערבית - קיים לא ימוש.
לדידו, אין למצוות ת"ת כל משמעות כלל, כי הרי יהודי קורא ק"ש בוקר וערב בכל מקרה, ואם אף בזה יוצא יד"ח, אף הדרישה המינימלית של רבי אמי אינה נצרכת. הנה, נראה כי ר' יוחנן לא חלק על עיקר דעת רבי אמי שניתן לצאת יד"ח בפרק אחד שחרית וערבית, אלא רק הוסיף לכאורה עצה מתוחכמת לאבד את כל המשמעות של מצוות ת"ת ע"י שיצאו ידי חובתה בק"ש. צריך להבין מה עומד מאחרי כל זה.
יש לומר, שיש להבחין בין לימוד תורה לבין מצוות תלמוד תורה. בעוד באחרון יוצאים יד"ח הציווי אף בק"ש שחרית וערבית, בלימוד תורה אין ציווי לצאת ידי חובתו, אלא הבנה עמוקה של חשיבות התורה ויסודיותה. הסברא המחייבת ללמוד תורה, גם ללא ציווי, משום שמדובר בתורת האלוקים אשר באמצעותה מידבקים בו יתברך, מחייבת לעשות זאת באמת כל שעה ושעה. מחובה סברתית זו נגזר החיוב הגורף ללמוד תורה בכל שעה, כמש"כ והגית בו יומם ולילה, ונגזר גם מושג ביטול התורה.
הגמרא במנחות המשיכה ואמרה לגבי דברי ר' יוחנן:
ודבר זה אסור לאומרו בפני עמי הארץ. ורבא אמר: מצוה לאומרו בפני עמי הארץ.
החשש לומר לעם הארץ שמצוות תלמוד תורה אינה מחייבת אותו במאום כיון שבלאו הכי קורא ק"ש שחרית וערבית, מובן מאוד. עם הארץ ששומע שאין חיוב והלכה פורמליים במצווה, חיישינן שיזלזל ולא יחייב עצמו בדברים שמסברא גרידא. מנגד, גם הדעה הטוענת שמצווה לאומרו בפני עם הארץ מובנת. לדידם, צריך להאדיר ולפאר את התורה באזני עמי ארצות ולהסביר להם שהתורה כה חשובה ויסודית כך שאין ציווי עליה מלבד הסף המינימלי הזניח.
לאחר מכן המשיכה הגמרא והביאה סיפור:
שאל בן דמה בן אחותו של ר' ישמעאל את ר' ישמעאל: כגון אני שלמדתי כל התורה כולה, מהו ללמוד חכמת יונית? קרא עליו המקרא הזה: לא ימוש ספר התורה הזה מפיך והגית בו יומם ולילה, צא ובדוק שעה שאינה לא מן היום ולא מן הלילה ולמוד בה חכמת יונית.
יבוא השואל וישאל, שאם אכן בן דמא למד את כל התורה, כיצד אינו יודע את התשובה לשאלה זו ששאל בעצמה. התשובה היא שבן דמא למד את כל מה שחייב מבחינת מצוות תלמוד תורה. אפשרות אחרת, שלמד את ההלכות הפורמליות והיה בקיא בהן, אך לא בעניינים שמסברא. בכל מקרה, לא שאל זה אלא על פשר עניינים שמעבר למצוות ת"ת, האם יש בביטולם משום ביטול תורה. על כך ענה רי"ש, שיש חובה ללמוד יומם ולילה מעבר לציווי הפורמלי, ולכן אי אפשר לבטל תורה אף למי שלמד ויודע את כל התורה. הרי שרי"ש מצטרף לתפיסה שהוצגה בתחילת הסוגיא, כי יוצאים יד"ח מצוות ת"ת אף בפרק אחד או בק"ש, אבל תלמוד תורה נוהג יומם ולילה.
בהמשך, הגמ' קבעה שדברי רי"ש חלוקים על המימרא של ר' שמואל בר נחמני. הדבר תמוה, שכן מדובר באמורא שחולק על תנא, ויותר תמוהה העובדה שהגמ' לא עמדה על כך. זאת ועוד, היה צריך לציין כי מדובר במחלוקת תנאים, רי"ש עם רשב"י, ולא הציג זאת כמחלוקת אמורא עם תנא. אולם, באמת כו"ע להלכה מודים זל"ז כי עבור מצוות ת"ת די בק"ש ותלמוד תורה נוהג יומם ולילה. בין האמורא לתנא אין נפקותא להלכה אלא רק משמעות דורשין:
דאמר ר' שמואל בר נחמני א"ר יונתן: פסוק זה אינו לא חובה ולא מצוה אלא ברכה, ראה הקדוש ברוך הוא את יהושע שדברי תורה חביבים עליו ביותר, שנאמר: ומשרתו יהושע בן נון נער לא ימיש מתוך האהל, אמר לו הקדוש ברוך הוא: יהושע, כל כך חביבין עליך דברי תורה? לא ימוש ספר התורה הזה מפיך.
רשב"נ האמורא לא חלק כלל על התנאים בעיקר דין תלמוד תורה, שמצוותו בק"ש והשאר חובה לא פורמלית. טענתו היא, על פניו, שהפסוק ביהושע לא מורה גם לא על החובה הלא פורמלית אלא רק מהווה ברכה. לפיו, אם כן, החובה הלא פורמלית של ת"ת נובעת מסברא גרידא.
איתא במימרא בסוף הסוגיא:
תנא דבי ר' ישמעאל: דברי תורה לא יהו עליך חובה, ואי אתה רשאי לפטור עצמך מהן.
איברא דרש"י פירש זאת שהלימוד יהא בחביבות ולא כעול, אבל לפי האמור ניתן לבאר את הדברים אחרת, כהמשך ישיר לחוט השני השזור לכל אורך הסוגיא. דברי תורה לא יהו חובה, כי חובת מצוות תלמוד תורה היא רק בק"ש שחרית וערבית, אבל אי אתה רשאי לפטור עצמך מהן משום שלימוד תורה יומם וליל הינו חובה מסברא.
אחרונים רבים הקשו סתירה בין הסוגיא במנחות לדברים הידועים שנאמרו בברכות דף לה ע"ב:
רבי חנינא בר פפא רמי: כתיב ולקחתי דגני בעתו וגו', וכתיב: ואספת דגנך וגו'! - לא קשיא: כאן בזמן שישראל עושין רצונו של מקום, כאן בזמן שאין ישראל עושין רצונו של מקום. תנו רבנן: ואספת דגנך, - מה תלמוד לומר - לפי שנאמר: לא ימוש ספר התורה הזה מפיך, יכול דברים ככתבן? תלמוד לומר: ואספת דגנך - הנהג בהן מנהג דרך ארץ, דברי רבי ישמעאל; רבי שמעון בן יוחי אומר: אפשר אדם חורש בשעת חרישה, וזורע בשעת זריעה, וקוצר בשעת קצירה, ודש בשעת דישה, וזורה בשעת הרוח, תורה מה תהא עליה? אלא: בזמן שישראל עושין רצונו של מקום - מלאכתן נעשית על ידי אחרים, שנאמר: ועמדו זרים ורעו צאנכם וגו'. ובזמן שאין ישראל עושין רצונו של מקום - מלאכתן נעשית על ידי עצמן, שנאמר: ואספת דגנך; ולא עוד, אלא שמלאכת אחרים נעשית על ידן, שנאמר: ועבדת את אויבך וגו'. אמר אביי: הרבה עשו כרבי ישמעאל - ועלתה בידן, כרבי שמעון בן יוחי - ולא עלתה בידן. אמר להו רבא לרבנן: במטותא מינייכו, ביומי ניסן וביומי תשרי לא תתחזו קמאי, כי היכי דלא תטרדו במזונייכו כולא שתא. אמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן משום רבי יהודה ברבי אלעאי: בא וראה שלא כדורות הראשונים דורות האחרונים, דורות הראשונים עשו תורתן קבע ומלאכתן עראי - זו וזו נתקיימה בידן, דורות האחרונים שעשו מלאכתן קבע ותורתן עראי - זו וזו לא נתקיימה בידן.
בפשטות, במנחות רשב"י היקל ואמר שחובת ת"ת בק"ש שחרית וערבית, ואתא ר' ישמעאל להחמיר ללמוד יומם וליל. מנגד, בברכות התהפכו היוצרות. שם ר' ישמעאל אומר הנהג בהן מנהג דרך ארץ, ור' שמעון בר יוחאי הוא אשר צווח וקורא תורה מה תהא עליה, כלומר, מחמיר אפי' שלא לצאת לעבודה. אחרונים רבים כתבו בזה. ברור שלפירוש הסוגיא בברכות ולתירוץ הסתירה בין הסוגיות משמעויות חברתיות תורניות ופוליטיות רבות.
לפי מה שנתבאר הדברים מתיישבים היטב, כי בסוגיא במנחות רי"ש ורשב"י כלל לא חולקים. לפי שניהם החובה הפורמלית של ת"ת היא ק"ש בוקר וערב, ומה שעבר לכך הוא מצווה מסברא. בסוגיא בברכות הדיון הוא בגדרי ביטול תורה, כלומר, דיון הנוגע רק למצווה שמסברא ולא לחובה הפורמלית. בדיון זה, ר' ישמעאל טוען שניתן לבטל תורה כדי להתפרנס, ויש לדון אם לכתחילה או בדיעבד ואכמ"ל, ולפי רשב"י אין היתר לבטל תורה כלל. בכל מקרה, כל זה נוגע לגדר המצווה ולא לחובה, לכן אין שום סתירה בין הסוגיות. לא זו בלבד, אלא גם נראית התאמה בדברי רשב"י הכא והתם, כי במנחות הדגיש רשב"י שמצוות ת"ת כמעט אינה מחייבת כלום, כנראה, כדי להדגיש את החשיבות של חובת ת"ת שמסברא. אלמלא החובה ללמוד תורה מסברא, טען רשב"י, אין כמעט חיוב ללמוד תורה. אם כן, אין זה פלא שרשב"י הוא מחמיר מאוד בתלמוד תורה בברכות.
סך הכל, גם לגבי תלמוד תורה נמצא שיסוד המצווה בהבנה מהי התורה ולא בציווי כחלק מתרי"ג מצוות. התורה לא הקפידה להכניס את לימוד התורה לתוך מסגרת הלכתית פורמלית כדי להאדיר את החובה שלה, כיון שמדובר בעניין אלמנטרי. לא מן הנמנע שגם הטעם הנוסף לאי ציווי על חובות, דהיינו עניין של התעוררות מלמטה יהא שייך כאן. אכן, לימוד שבא מתוך התעוררות ורצון להדבק בבורא, על פניו, משובח, רצוי ומשמעותי יותר מאשר לימוד מתוך ציווי.
במאמר המוסגר נראה לציין השלכה אפשרית מההבחנה לגבי תלמוד תורה. חובות שיסודן בסברא, נראה שמחוייב בהן כל מי שמבין את הסברא, גם נשים וגם לכאורה קטנים המבינים. אם כן, נשים וקטנים המבינים לכאורה חייבים בתלמוד תורה אף אם פטורים ממצוות תלמוד תורה. בזה יתבאר, בין השאר, מה שהקשו רבים על מה הכתוב בשו"ע או"ח סי' מז סי"ד שנשים מברכות ברכת התורה. הנו"כ שאלו כיצד תברכנה נשים על מצוות ת"ת הפטורות ממנה. לדידם, ברכת התורה היא ברכת המצוות, אך כבר כתבו כמה פוסקים שברכת התורה היא ברכת השבח.
אכן, לפי האמור קושיא מעיקרא ליתא, כי הדיון לא נסוב לגבי מצוות תלמוד תורה, אלא לגבי חובת תלמוד תורה שמסברא. אם כן, הברכה על כך שונה מברכות המצוות שתיקנום חכמים. ברכה זו לא באה על מצוות תלמוד תורה עצמה אלא על חשיבות התורה כפי ההבנה והסברא שמחייבות בלימוד. כן גם ברכת התורה הינה מן התורה בניגוד לברכות המצוות שהן תקנה דרבנן. בתלמוד תורה מכוח ההבנה בדבר חשיבות התורה גם נשים המבינות זאת חייבות, וממילא ברור מדוע חייבות לברך ברכת התורה.
יש לעיין גם במצוות יישוב ארץ ישראל.
כבר הקשו רבים מדוע לא כלל הרמב"ם את מצוות יישוב ארץ ישראל במניינו, והוכיחו שגם לשיטתו בהלכות יש מצווה כזאת. כמה מהמפרשים כתבו שהשמטת המצווה מבוססת על השורש הרביעי בו קובע הרמב"ם שמצוות שכוללות את כל התורה כולה לא נמנות במניין המצוות. לדידם, לשיטת הרמב"ם מצוות יישוב וכיבוש ארץ ישראל הן מצוות שכוללות את כל התורה ולכן הוא לא מונה אותן במניינו. אבל אין הדברים נראים, כי בשורש הרביעי הרמב"ם לא דיבר על מצוות יסודיות אלא על פסוקים המצווים לשמור את כל המצוות, ומצוות יישוב ארץ ישראל לא נראית בכלל אלו.
ניתן לבאר אחרת, כי מצוות יישוב ארץ ישראל, בהיותה חובה יסודית, אינה נכללת במניין המצוות, ללא קשר לשורש הרביעי, כמו העיקרון שנתבאר לגבי מצוות שחובתם מסברא שייתכן שאין עליהן ציווי משום יסודיותן.
אכן, כל זה בהנחה שבאמת מצוות ישוב ארץ ישראל היא אכן כה יסודית במשנת הרמב"ם. ייתכן בהחלט שיישוב ארץ ישראל אינו אלא מכשיר מצווה ולא מצווה ממש. כלומר, יש להתיישב בארץ כדי לקיים את המצוות התלויות בה, אבל זו לא מצווה בפני עצמה. בשורש העשירי הרמב"ם קובע בפירוש שמכשירי מצווה לא נמנים כמצוות.
הערה לסיום בנושא מצוות השקולות.
הרב וולבה בספרו המצוות השקולות הביא שבע מצוות שחז"ל אמרו עליהן שהן שקולות כנגד כל התורה. לכאורה כל המושג של ריבוי מצוות שקולות תמוה, כי אם מצווה מסויימת שקולה כנגד כל השאר, ובתוך השאר ישנן עוד שש מצוות ששוות כמוה, לא מובן כיצד השקילות תתכן.
על כן, לא מן הנמנע לומר שלפחות בחלק מהמצוות הללו אין הכוונה לשקילות במובן הפשוט, כי זה מן הנמנע, אלא לכך שמדובר בחובות יסודיות. מצווה יסודית מהווה תנאי לקיום המצוות, ולכן לא יכולה להיכלל במניין כאחת המצוות הרגילות. לכן נראה שמצווה שקולה הינה עומדת בבסיס כל המצוות, אבל לא בהכרח שקולה לכולן במובן הפשוט.
מצוות שמסברא – נפ"מ מעשיות עכשוויות
ישנן כמה וכמה סוגיות שעולות לדיון הלכתי, בעיקר על רקע פיתוחים מדעיים, וההכרעה בהן מסורה לסברא.
טכניקות חדשות כמו פונדקאות, הפרייה חוץ גופית, שיבוט, שימוש בתאי גזע, תרומת איברים וקביעת רגע המוות ועוד, מעוררות לא מעט שאלות הלכתיות, שלרובן אין מקורות טובים בתלמוד ובפוסקים. יתר על כן, גם אם יש מקורות כאלה, רבים מהם לוקים באנכרוניזם, כלומר פרשנות של המקורות לאור ידע מודרני שבוודאי לא היה מצוי בידי חז"ל. ישנה גם הנחה שהפתרון צריך להימצא בספרות ההלכתית לדורותיה, בעוד שהדבר לא נראה ולא מסתבר. בגלל הפער בידע ובמציאות רבים מהמקורות הללו, אפשר שאינם רלוונטיים לדיון, ופוסקי זמננו אמורים להחליט על כך כפי שעשו חכמי הגמרא והראשונים בזמניהם.
כמה מהפוסקים שעוסקים בשאלות אלו כבר הרגישו בזה ואף העירו על כך. לדוגמה, הרב שטרנבוך בפרקי המבוא לספרו של הרב צבי רייזמן, רץ כצבי, כתב (עמ' מ):
שכן עניין "הפונדקאות" חדש הוא ואין מקורות מהש"ס ומהפוסקים הקדמונים לעניין זה, ועל כן נאלצים לפסוק בסוגיות חמורות כאלו מסברא ובהבאת ראיות שאינן מכריעות בדימוי מילתא למילתא.
וכן הביא שם מהגרש"ז אויערבאך והגי"ש אלישיב ז"ל:
שמעתי בשם הגרש"ז אויערבך והגי"ש אלישיב, שלא ניתן לפסוק בנושא זה, היות ובדבר מחודש זה אין מקורות וההכרעה היא מסברא בלבד.
וכן ר' אשר וייס מובא שם (עמ' צה):
הנה שנות דור שפוסקי הלכה דנים בשאלת תרומת ביציות וכו' ושלש מחלוקת בדבר וכו' אלא ואלא הביאו ראיות לדבריהם אך לענ"ד אין כל ראיה, ואף לא כדמות ראיה לא לכאן ולא לכאן וכו' סוף דבר, אין כל מקור להכריע בשאלה גדולה זו, ובעל כרחני צריכים אנו להכריע בזה מסברא. וכו' לדאבון לב יתמי דיתמי אנן וכאצבע בקירא בסברא.
בכל ההקשרים הללו חשוב לחלק בין סברות פרשניות לסברות מהותיות. לדוגמה, כאשר דנים בקביעת רגע המוות מדובר בפרשנות ולא במהות. אם דנים בשאלה האם ניתן לקצור איברים מאדם אחרי המוות המוחי ולפני המוות הלבבי, הרי לשם כך יש לדון האם במצב כזה נחשב חי או מת. הדבר זוקק לקבוע את רגע המוות, האם זהו המוות המוחי או הלבבי. לצורך כך יש לברר מהו מוות מבחינת ההלכה, לדוגמה האם זו הפסקת הנשימה או משהו אחר. בפוסקים מובאים לכך מקורות שונים מחז"ל. חשוב להבין שקביעת רגע המוות היא שאלה פרשנית, כלומר אחרי שתהיה בעניין זה מסקנה, מסברא או ממקור אחר, זו תהיה התפיסה הקובעת לגבי שאלות של רציחה והצלה. רציחה היא איסור מפורש בכתוב, וכך גם חובת ההצלה. לכן בירור רגע המוות הוא רק בירור של סעיף במצוות אלו. מה שמניב בירור כזה הוא הלכה דאורייתא לכל דבר ועניין, שכן הפרט שהתחדש נכנס תחת הציווי הכללי.
לעומת זאת, ישנם דיונים בנושאים אחרים שבהם מתעוררות שאלות מקטגוריה שונה. לדוגמה, בנושא השיבוט, מתעורר דיון בשאלה האם מותר לעשות מניפולציות גנטיות שונות. זהו דיון שנוגע לייסוד איסור מחודש, ולכן לא מדובר בדיון פרשני. יש לציין שבנוסף לכך עולות גם שאלות האם המשובט הוא בכלל אדם, או מה יחסו המשפחתי לקרוביו וכדומה. אלו כמובן עניינים של פרשנות, שהרי איסור של אדם לקרוביו הוא ציווי מפורש בפסוק, ומשעה שבא לפנינו יצור זה עלינו להכריע האם נכנס בגדר אדם, ומיהם קרוביו, אם בכלל.
כאשר עוסקים בעצם המניפולציה הגנטיות, נוהגים להביא את דברי הגמרא בסנהדרין לח ע"א:
תנו רבנן: להגיד גדולתו של מלך מלכי המלכים הקדוש ברוך הוא; שאדם טובע כמה מטבעות בחותם אחד - וכולן דומין זה לזה, אבל הקדוש ברוך הוא טובע כל אדם בחותמו של אדם הראשון - ואין אחד מהן דומה לחבירו.
ומפני מה אין פרצופיהן דומין זה לזה, שלא יראה אדם דירה נאה ואשה נאה ויאמר שלי היא וכו' תניא היה רבי מאיר אומר: בשלושה דברים אדם משתנה מחבירו: בקול, במראה, ובדעת. בקול ובמראה - משום ערוה, ובדעת - מפני הגזלנין והחמסנין.
זוהי כמובן מימרא אגדית שקשה מאד להוציא ממנה הוראה הלכתית, אבל בכל מקרה מלמדת על סברא שלא ראוי לייצר בני אדם בייצור סדרתי משוכפל. מכיון שבימינו נוצרה האפשרות המעשית לעשות זאת, אזי כעת מתעוררת השאלה גם ברובד ההלכתי. על כל פנים, ברור שמדובר בייסוד איסור חדש ולא בפרשנות או הוספת פרט לאיסור קיים. גם אם יוחלט שאכן ראוי לאסור זאת, קשה יהיה לראות באיסור כזה איסור דאורייתא רגיל, ובוודאי לא איסור לאו שמחייב מלקות.
האופציות שקיימות בפנינו, גם אם נשתכנע שאכן יש בעייה בדבר וראוי לאוסרו, הן או לאסור את הדבר כאיסור מחודש מסברא, או לתקן תקנה דרבנן שאוסרת זאת, כמובן, אם יהיה מוסד הלכתי מוסמך שיוכל לעשות זאת.
לגבי שאלת המניפולציות בחי או בצומח, האפשרות לעשות מניפולצתיות כאלה כבר היתה קיימת גם בעבר. מטבע הדברים בזה עוסק איסור כלאיים. לכן, אין פלא שרבים מביאים בדיונים אלו את דברי הרמב"ן לגבי איסור כלאיים (ויקרא פרק יט פסוק יט):
כי המרכיב שני מינים הוא משנה ומכחיש במעשה בראשית, כאילו יחשוב שלא השלים הקב"ה בעולמו כל הצורך, ויחפוץ הוא לעזור בבריאתו של עולם להוסיף בו בריות ומינים בבעלי חיים.
זה במישור הרעיוני, אבל גם במישור המעשי מביאים את דברי ספר החינוך (מצוה סב) שכתב:
כי השם ברוך הוא שם בתחילת הבריאה לכל דבר ודבר מדברי העולם טבע לפעול פעולה טובה וישרה לטובת בני העולם אשר ברא. וציוה כל אחד לפעול למינהו, כמו שכתוב בפרשת בראשית (א', יב) "דשא עשב מזריע זרע למינהו ועץ עושה פרי ... למינהו"... ובמלאכת התערובות יש צדדים שלא הורשו בני אדם להשתמש בהם, כי יודע האלקים שסוף המעשה היוצא לבני אדם מאותם צדדים - רע להם. מפני כך מנעם וכו'
החינוך חושש מכך שמעשים כאלה יביאו לתוצאות גרועות, מה שמזכיר חששות שעולים בדיונים אלו כיום.
כמובן שגם אלו אינם מקורות הלכתיים ממש. ההלכה אוסרת כלאיים ואיסור זה מוגדר היטב. ההרחבה היא רעיונית בעיקרה. אמנם היה מקום לעשות הרחבה הלכתית ולגזור מאיסור כלאיים גם איסור על מניפולציות גנטיות, אבל בפשטות זוהי דרישת טעמא דקרא, ולהלכה קי"ל כרבי יהודה שלא דרשינן טעמא דקרא.
שוב, נראה שפתוחות בפנינו רק שתי דרכים הדרכים דלעיל, או לאסור מסברא, או לתקן תקנה דרבנן האוסרת. איסור מסברא יש לו ממד דאורייתא, אבל זו רק המהות. אין לגביו אזהרה ובהתאם לכך גם עונש. מאידך, נראה שספקו יהיה לחומרא, שהרי ספק דאורייתא לחומרא בגלל הממד המהותי ולא בגלל האזהרה, ובאיסורי סברא יש ממד מהותי. לכן דווקא האיסור מסברא, שהוא החמור יותר, לא זוקק סמכות הלכתית פורמלית. לעומת זאת, תקנה דרבנן מחייבת בי"ד מוסמך כדי לתקנה ובלי זה אין שום איסור בדבר.
דוגמה מעניינת לדבר מצינו בסו"פ חזקת הבתים (ב"ב ס ע"ב):
תניא, אמר ר' ישמעאל בן אלישע: מיום שחרב בית המקדש, דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לאכול בשר ולא לשתות יין, אלא אין גוזרין גזרה על הצבור אא"כ רוב צבור יכולין לעמוד בה; ומיום שפשטה מלכות הרשעה, שגוזרת עלינו גזירות רעות וקשות, ומבטלת ממנו תורה ומצות, ואין מנחת אותנו ליכנס לשבוע הבן, ואמרי לה: לישוע הבן, דין הוא שנגזור על עצמנו שלא לישא אשה ולהוליד בנים, ונמצא זרעו של אברהם אבינו כלה מאליו, אלא הנח להם לישראל, מוטב שיהיו שוגגין ואל יהיו מזידין.
במקרה הראשון הגמרא אמרה שהיה ראוי לגזור על הציבור שלא יאכלו בשר ולא ישתו יין, אלא שלא גוזרים גזירה על הציבור אא"כ רוב ציבור יכול לעמוד בה. במקרה השני, לעומת זאת, נאמר שהיה ראוי לגזור על ישראל לא להוליד בנים, דהיינו לבטל מצוות עשה מה"ת של פרייה ורבייה, ושם הגמרא נקטה בלשון מוטב יהיו שוגגין, ולא הביאה את הכלל שלא גוזרים גזירה אא"כ רוב ציבור יכול לעמוד בה כמו במקרה הראשון. הדברים כמובן תמוהים, מה שייך במקרה השני הנימוק של מוטב שיהיו שוגגין, עוד קודם שתקנו את איסור בפריה ורביה שישגגו בו. זאת ועוד, גם אם היו מבטלים את מצוות פו"ר אכתי לא ברור מניין צמח איסור העיסוק בזה. על פניו, צריך היה לומר את הנימוק של המקרה הראשון, שאין מתקנים אא"כ רוב הציבור יכולים לעמוד בזה, גם לגבי המקרה השני.
לכאורה משמע בזה שהאיסור לפרות ולרבות קיים ועומד גם בלי שיגזרו עליו בי"ד. אלה, לא היו אמורים אלא ליידע את הציבור באיסור לפרות ולרבות. על כך, בצדק, נאמרת הטענה שמוטב יהיו שוגגין. הרי שמצינו חובה בסברא העומדת קודם לתקנת בי"ד לגביה.
דרישת טעמא דקרא
הרמב"ם במו"נ ח"ג פל"א דחה על הסף את העמדה שלמצוות אין טעמים, וייחס אותה ללא אחרים מאשר חלושי הדעת. אף הרמב"ן על התורה בפרשת שילוח הקן תמך בעמדת הרמב"ם. אכן, עמדה כזו, שלמצוות אין טעמים, מוליכה לתפיסה שאין כל אפשרות לקבוע היררכיה של חומרא וקולא בין מצוות, וכרוכות בה בעיות נוספות, ולכן אין לה כל מקום בתפיסה ההלכתית. מסיבה זו טרחו רבים, בעיקר בספרי הגות ופירושי המקרא, לעמוד על טעמי המצוות השונות.
והנה, על אף שמוסכם כמעט על הכל שלכל מצוה יש טעם ומטרה, נחלקו תנאים בשאלה האם משתמשים בטעמים במישור הפרשנות ההלכתית.
בסוגיא בב"מ דף קטו ע"א, פליגי בה ר' שמעון ור' יהודה:
משנה. אלמנה, בין שהיא ענייה בין שהיא עשירה - אין ממשכנין אותה, שנאמר "ולא תחבל בגד אלמנה" (דברים כד).
גמרא. תנו רבנן: אלמנה, בין שהיא ענייה בין שהיא עשירה - אין ממשכנין אותה, דברי רבי יהודה. רבי שמעון אומר: עשירה - ממשכנין אותה, ענייה - אין ממשכנין אותה, שאתה חייב להחזיר לה ואתה משיאה שם רע בשכנותיה.
פירוש, התורה אסרה למשכן אלמנה, כלומר, לקחת ממנה משכון תמורת הלוואה. המשנה הסבירה שדין זה אמור בכל אלמנה. מנגד, ברייתא נחלקו בזה תנאים. לפי ר"ש האיסור חל רק ביחס לאלמנה עניה, אבל לא ביחס לאלמנה עשירה, וטעמא דמילתא, מפני שר"ש מבין שטעם האיסור הוא שהשבת המשכון בכל לילה עלולה להתפרש בצורה בעייתית. טעם זה שייך רק באלמנה ענייה שזקוקה להשבת המשכון. ר"י אינו חולק על הטעם, אלא סובר שלא דורשים טעמא דקרא, כלומר, אין מסיקים ממנו נפק"מ הלכתית. להלכה פוסקים שלא דורשים.
ניתן להסביר את המחלוקת האם דורשים טעמא דקרא, בחשש שמא אנשים לא יקיימו את ההלכה על ידי שיעמידוה על טעמיה, בבחינת מדרון חלקלק. כך לכאורה נראה מהשיקול של שלמה המלך לגבי ריבוי נשים (יעויין בסנהדרין כא ע"ב), שאמר שיכול להרבות נשים ולא יסור לבבו. במילים אחרות, שלמה סבר ששיקול המדרון החלקלק אינו חל עליו. התוצאה לגבי שלמה הוכיחה שישנו מדרון חלקלק בעצם האמירה הזו, כלומר, מדרון חלקלק מפני מדרון חלקלק.
ברם, יש לטעון על הסבר זה, כי בכוחו לכל היותר להביא לכך שלא יגלו את טעמי ההלכה ברבים, או שכלל לא יתעסקו בהם, אך המחלוקת לגבי טעמא דקרא אינה נוגעת לשאלה האם לעסוק בטעמי המצוות, אלא לשאלה האם לעצב את ההלכה על פיהם ורק אליה. הדיון נסוב על ההלכה עצמה ולא על מה אנשים יעשו איתה. אם כן, לא סביר שר"י יפרש שאיסור מישכון נוגע לכל אלמנה רק בגלל חשש ממדרון חלקלק שיביא אנשים לזלזל באיסור זה. ברור כי ר"י סובר שמדובר באיסור בפני עצמו, כלומר, איסור התורה מתפרש בכל אלמנה.
מקובל להבין, שיסוד המחלוקת הוא בשאלה האם ישנו אמון ביכולת האדם להגיע אל הטעמים הנכונים. לפי ר"י יש תמיד חשש לטעות, ולכן נמנעים משימוש בטעמים בפרשנות ההלכתית, ולעומתו ר"ש אופטימי יותר באשר ליכולת להגיע אל האמת.
הסבר זה בעייתי על פניו, כי אם אכן ישנם טעמים למצוות אזי כאשר ניגשים, למשל, לאיסור מישכון אלמנה, ניתן לבחור באחת מבין שתי אפשרויות שלא ברור מהי העדיפה מביניהן. אפשרות אחת היא לדרוש כפי הטעם הנראה ולהסתכן בטעות, ואפשרות אחרת היא לא לדרוש לפי טעם אלא להצמד לכתוב, ובכך גם כן להסתכן בטעות ופספוס של כוונת התורה. אם אכן התורה התכוונה שאין מניעה מלמשכן אלמנה עשירה, ובגלל החשש מטעות פוספסה כוונה זו, הרי מדובר בטעות שאינה פחותה בהכרח מהטעות שממנה חששו.
יתר על כן, הלא האפשרות של דרישת הכתוב לפי הטעם הנראה סבירה בהרבה ורחוקה מחשש טעות מאשר האפשרות השניה. הדבר דומה לשניים הצריכים לנווט בדרך, אדם מבולבל, שיכור או טיפש ואדם עיוור (שאינו יכול לנווט בעזרת חושיו האחרים). ברור כי אדם בעל יכולת ניווט מפוקפקת מנווט יותר טוב מאשר אדם נטול יכולת ניווט. אכן, לגבי ניווטים אפשר לטעון, שבעוד העיוור לא יתקדם כל כך, השיכור עלול להתקדם בכיוון ההפוך, שזו תוצאה עוד יותר רעה מאשר לעמוד במקום, אלא שזהו דווקא אם מגדירים התקדמות כהישג מסויים. באשר יהיה הדיון בינארי, כלומר, למי יש יותר סיכויים להגיע ליעד, ברור שהשיכור עדיף על העיוור. השאלה האם מקיימים את ציווי התורה כהלכתו הינה לכאורה בינארית, אם כי אפשר לדון בזה ואכ"מ.
עוד מקובל לתלות המחלוקת בתפיסות הכלליות של התנאים החולקים, ר"ש ור"י. רשב"י מזוהה כאיש הסוד, ולכן נוטה יותר אל המישור של הטעמים העלומים של ההלכה, ומאמין שביכולתנו להגיע אליהם, בסיוע המסורת הקבלית. לעומתו, ר"י הוא איש הנגלה, ובהתאם מתייחס למה שבפנינו. זאת ועוד, יש שקישרו המחלוקת למחלוקת בהלכות שבת לגבי פטור אינו מתכוון ומלאכה שאינה צריכה לגופה, דלר"ש איתא פטורים אלו משום שלפיו איכפת לן מכוונת האדם והממד הסובייקטיבי, בבחינת הנסתר, ולר"י שחולק לא אזלינן בתר כוונה אלא רק בתר המעשה שנעשה, בבחינת הנגלה.
אפשר להבחין בהליכת ר' יהודה אחר הנגלה ור' שמעון אחר הנסתר גם בסיפור הידוע (שבת דף לג ע"ב):
יתבי רבי יהודה ורבי יוסי ורבי שמעון, ויתיב יהודה בן גרים גבייהו. פתח רבי יהודה ואמר: כמה נאים מעשיהן של אומה זו: תקנו שווקים, תקנו גשרים, תקנו מרחצאות. רבי יוסי שתק. נענה רבי שמעון בן יוחאי ואמר: כל מה שתקנו - לא תקנו אלא לצורך עצמן, תקנו שווקין - להושיב בהן זונות, מרחצאות - לעדן בהן עצמן, גשרים - ליטול מהן מכס. הלך יהודה בן גרים וסיפר דבריהם, ונשמעו למלכות. אמרו: יהודה שעילה - יתעלה, יוסי ששתק - יגלה לציפורי, שמעון שגינה - יהרג.
בכל מקרה, לפי תפיסה זו, שני התנאים יכולים להסכים שניתן להגיע לטעם הנכון, וגם אינם חוששים מטעויות. בכל זאת, השיקולים של הטעם, מה שנקרא פרשנות תכליתית, יכולים לפעמים לתוצאות שונות מפרשנות הצמודה לטקסט כשלעצמו, מה שנקרא פוזיטיביזם. כיוון זה אינו רואה את המחלוקת כנוגעת בשאלת החשש מטעות פרשנית אלא בשאלה אידיאולוגית מהו המישור החשוב או הקובע, הטעם או הטקסט.
אולם, ישנה בעייתיות בהסבר זה. ביחס לחוק של מדינה ההסבר בהחלט קביל. ניסוח טקסט שנעשה על ידי בני אדם לא תמיד מדוייק, והרבה פעמים אינו מבטא את התכלתיות המקורית של החוק או את כוונת המחוקק. יתר על כן, לפעמים הפרשן אינו מנסה להגיע לתכלית של המחוקק המקורי, אלא לתכלית הראויה של החוק כפי שהוא נתפס כיום, בעיניו כמובן. במקרה זה ברור שיכולים להיווצר הבדלים גדולים בין פרשנות תכליתית לבין פרשנות טקסטואלית, ואפשר לדון מי משני אלו קובע.
מנגד, ביחס להלכה העניין שונה בתכלית. המנסח של הטקסט הוא הקב"ה בכבודו ובעצמו, והתוצאה אמורה להיות מושלמת וקוהרנטית. אם אכן הפרשנות קלעה לטעם הנכון, הרי שהטעם הזה אמור לקלוע באופן מדויק לכל הפרטים. לכן, אם יש הבדל בין פרשנות טקסטואלית לבין פרשנות תכליתית, אות הוא שיש טעות באחד משני הצדדים. אם הטעם נכון, בהכרח התוצאות ההלכתיות שלו הן המחייבות, והטקסט כנראה לא התפרש נכון. אם כן, קשה לקבל, לכל הפחות בהקשר התורני, עמדה שאינה רואה חשש לטעות בפרשנות ובטעמים, ובכל זאת לוקחת בחשבון אפשרות שתהיה אי התאמה בין שני מישורי הפרשנות הללו. מדובר לכאורה במלכוד.
בכל מקרה, דעת ר"י היא הצריכה ביאור מבין השתיים, כי הטעמים מצביעים שדרישת טעמא דקרא היא הדבר הסביר.
הנה, הגמרא בב"מ (שם) הביאה בהמשך את המשנה (סנהדרין פ"ב מ"ד):
'לא ירבה לו נשים' אלא שמונה עשרה. ר' יהודה אומר: מרבה הוא לו ובלבד שלא יהו מסירות את לבו. ר' שמעון אומר: אפילו אחת מסירה את לבו הרי זה לא ישאנה. אם כן, למה נאמר 'לא ירבה לו נשים'? אפילו כאביגיל.
לכאורה התהפכו העמדות. ר"י דרש טעמא דקרא, כי הרי דרש את טעם האיסור שריבוי נשים עלול להסיר את לבבו, והסיק מכאן שאם מדובר בנשים צדקניות שלא מסירות את לבבו, המלך יכול להרבות נשים. לעומתו, ר"ש דוקא לא דרש כאן טעמא דקרא, ולכן אסר גם ריבוי נשים שלא מסירות את לבבו.
הגמרא תלתה את ההיפוך בכך שטעם זה כתוב בפירוש בתורה:
לעולם רבי יהודה לא דריש טעמא דקרא, ושאני הכא דמפרש קרא: "ולא ירבה לו נשים ולא יסור", מאי טעמא לא ירבה לו נשים - משום דלא יסור. ורבי שמעון: מכדי בעלמא דרשינן טעמא דקרא, לכתוב רחמנא לא ירבה ולא בעינן לא יסור, ואנא ידענא: מאי טעמא לא ירבה - משום דלא יסור. לא יסור דכתב רחמנא למה לי? אפילו אחת ומסירה את לבו - הרי זה לא ישאנה.
אם כן, ר' יהודה לא דורש טעמא דקרא רק כאשר הטעם אינו כתוב, ואילו לדעת ר' שמעון, שבדרך כלל דורש טעמא דקרא, הטעם ולא יסור לבבו" מיותר, ועל כן בהכרח בא לציווי נוסף.
יש להעיר, שבדיוק מכאן נובעת התפיסה הרווחת, לפיה מי שלא דורש טעמא דקרא עושה זאת מחשש לטעות. זאת משום, שחזינן שבמקום שאין חשש לטעות, היכן שהתורה עצמה כתבה את הטעם, גם ר"י מסכים שיש לדרוש את הטעם.
הרמב"ן בתחילת השגותיו לשורש החמישי הביא את הסוגיה הזו כראיה לשיטתו:
כענין שנחלקו ב'לא ירבה לו נשים ולא יסור לבבו', שזה הלאו השני ודאי טעם למניעה שקדמה מריבוי הנשים, ואעפ"כ נחלקו בו חכמי ישראל, שר' יהודה דורש מה טעם 'לא ירבה' משום 'לא יסור', ולימד שמרבה הוא נשים ובלבד שלא יהו מסירות את לבו, כלומר שתהיינה בדוקות בכשרות, ור' שמעון דורש אותו לאו בפני עצמו. אמר: אפילו אחת ומסירה את לבו לא ישאנה. אם כן למה נאמר 'לא ירבה'? דאפילו כאביגיל. הנה עשאו לאו בפני עצמו לייתורו.
הרמב"ן פתח בקביעה שברור כי ולא יסור לבבו, לפחות לדעת ר"י, מהווה טעם לאיסור ריבוי נשים. לאחר מכן הוא הסביר שהתנאים נחלקו בשאלה מה לעשות עם טעם זה. לפי שניהם הטעם בעל משמעות של ציווי, והם נחלקים במהותה של משמעות זו. לפי ר"י פסוק הטעם מחדש גדר של דין, שמותר להרבות נשים שאינן מסירות את לבבו, ולפי ר"ש החלק השני הוא ציווי עצמאי שנוסף על הציווי הראשון, שכן הטעם היה ידוע גם בלי פסוק שמגלה אותו.
לכאורה עולה מכאן, שלפי כל התנאים, ובפרט לפי ר"י שהלכה כמותו, שהרי סתם משנה לגבי אלמנה פוסקת כמותו, פסוק הטעם אינו טעם גרידא. מסקנת הרמב"ן היא שהתורה אינה כותבת טעמים גרידא, אלא או פסוקי ציווי או פסוקים שמחדשים פרט הלכתי במצוה הנדונה. באמת, צריך להבין מה סובר הרמב"ם, שאינו סובר כרמב"ן, ולפיו פסוקים הללו הינם פסוקי טעם שאינם מחדשים ציווי נוסף או פרט הלכתי.
הרמב"ם בפירוש המשנה בסנהדרין כתב:
אין הלכה כר' שמעון ולא כר' יהודה.
כמובן, הדבר טעון הסבר, כיצד לכאורה פסק הרמב"ם הלכה דלא כאף אחד משני התנאים המופיעים במשנה, ובכלל מה באמת הדין להלכה לגבי ריבוי נשים.
כך כתב במשנה תורה (הלכות מלכים פ"ג ה"ב):
לא ירבה לו נשים, מפי השמועה למדו שהוא לוקח עד שמונה עשרה נשים בין הנשים ופלגשים הכל שמונה עשרה, ואם הוסיף אחת ובעלה לוקה, ויש לו לגרש ולישא אחרת תחת זו שגירש.
הרמב"ם באמת הביא דעה שונה משל שני התנאים. לפי דעה זו, ישנו איסור להרבות נשים, בלי הבחנה באופיין ובצדקותן, דלא כר"י שהתיר ריבוי של צדקניות ולא כר"ש שאסר מרשעת אחת. כלומר, הרמב"ם אכן ראה את החצי השני של הפסוק כפסוק טעם, ולא דרש אותו לא לקולא ולא לחומרא. ההלכה נקבעת על פי הפרשנות הטקסטואלית של החצי הראשון של הפסוק, לא ירבה לו נשים, ומתעלמת מהחלק השני, דהיינו רואה בו רק פסוק טעם, שאינו משפיע על הפרשנות ההלכתית.
לכאורה במחלוקת ר"י ור"ש לגבי דרישת טעמא דקרא ההלכה היא כר"י, וגם הרמב"ם עצמו פוסק כך. יעויין בהלכות מלווה ולווה פ"ג ה"א. מכאן שגם במחלוקת זו היה עליו לפסוק כדעת ר"י.
אכן, נראה שהרמב"ם קרא את המשנה בסנהדרין באופן שונה:
'לא ירבה לו נשים' אלא שמונה עשרה.
רבי יהודה אומר מרבה הוא לו ובלבד שלא יהוא מסירות את לבו.
רבי שמעון אומר אפילו אחת מסירה את לבו הרי זה לא ישאנה. אם כן למה נאמר 'לא ירבה לו נשים', אפילו כאביגיל.
לכאורה המשפט הפותח הוא כותרת, ואחריו מגיעות שתי פרשנויות של התנאים לפסוק. כך בודאי קרא הרמב"ן את המשנה. אולם הרמב"ם ראה במשפט הפותח דעה ראשונה, אחרת מזו של ר"י ור"ש. לפי תנא קמא ישנו איסור למלך להרבות לו נשים, בלא הבחנה בין צדקניות למרושעות. אחר כך הציע ר"י פרשנות משלו, ור"ש מציע פרשנות שלישית. להלכה, הרמב"ם, נאמן לכללי הפסיקה שבידינו, מכריע כדעת ת"ק, שהוא סתם משנה. כך הרמב"ם הגיע להלכה הכתובה במשנה תורה.
אם כן נמצאנו למדים שהראשונים חלוקים במחלוקת תנאים. הרמב"ן פוסק כדעת ר"י, ולכן מסיק שאין פסוקי טעם אלא אלו הם תמיד ציוויים או חידושים הלכתיים. הרמב"ם, לעומתו, פוסק כדעת ת"ק, שהרמב"ן כלל אינו מכיר בקיומו, אשר סובר שהחצי השני של הפסוק הוא פסוק טעם. אם כן, יש להבין את מחלוקת התנאים כדי להבין את דעות הראשונים.
נראה שבזה שנחלקו, דר"י ור"ש ס"ל שמדובר בפסוק ציווי, ות"ק ס"ל שלא. כשמתבוננים בדעת ר"י מבחינים, כי לאחר שראה גם את החצי השני של הפסוק כציווי, כפול עם הציווי הראשון, עולה השאלה איזה מן הציווים הוא עיקר המצווה. על כך משיב ר"י שעיקר המשקל ההלכתי נמצא בחלק השני של הפסוק, פסוק הטעם. טעם הדבר משום שהחצי הראשון של הפסוק עמום. אלא שמיד עולה השאלה מדוע באמת התורה כתבה את החלק הראשון של הפסוק שאוסר על ריבוי נשים, אם בכלל אין איסור כזה, אלא רק איסור מופשט של הסרת הלב. על כך ניתן להשיב, שלפי ר"י אכן ריבוי הנשים מהווה דוגמא בעלמא לדבר שעלול להביא לאיסור המופשט של הסרת הלב. בכל מקרה, ר"י בהחלט רואה את החלק השני של הפסוק כציווי.
מנגד, ר"ש רואה את פשוטן של מילות החלק השני בפסוק כטעם, אלא שלדעתו, אם כך הדבר, אזי חלק זה מיותר, ולכן ברור לו שלמסקנה מתפרש כציווי נוסף המזהיר מפני הסרת הלב גם כאשר לא נעברת העבירה של האיסור על ריבוי נשים שבחלק הראשון, כגון באשה מרשעת אחת. נמצא שלר"ש ישנם שני ציווים. אמנם, כפי שהרמב"ן מדגיש, גם ר' שמעון לא חולק על כך שולא יסור לבבו הוא טעמו של איסור ריבוי הנשים שבחציו הראשון של הפסוק.
ת"ק, כפי הבנת הרמב"ם, רואה את החצי השני של הפסוק כטעם של המצוה שבחצי הראשון, ולכן אינו רואה בו כל משמעות הלכתית. לפי שיטתו יש למנות רק את החצי הראשון כמצוה. אם כן, סיכום השיטות, שלתנא קמא לא ירבה לו נשים הוא ציווי, ולא יסור לבבו טעמו של הציווי, לרבי יהודה לא ירבה לו נשים הוא דוגמא לציווי שבהמשך, ולא יסור לבבו ולר' שמעון לא ירבה לו נשים הוא ציווי, ולא יסור לבבו הוא טעם וציווי נוסף.
בכל מקרה, לפי ר"י עיקר הציווי הוא משפט הטעם, והאיסור הקונקרטי הוא רק דוגמה ליישום הציווי. בזה גופא יש לעיין מהו הגדר וכיצד יש לקובעו, כי הרי ר' יהודה אוסר אשה מרשעת אחת מפני שמסירה את ליבו, אבל לא שמענו שאוסר קריאת ספרות זולה באיסור פורמלי מאותו הטעם. בעצם, כל איסור שיש מאחוריו טעם, גלוי או רמוז, ניתן להרחיבו מאוד ולאסור מעשים שונים העלולים להביא לתוצאה שלילית כזו. די ברור שאף מעשים לא ראויים אינם יכולים להכנס כולם לכלל האיסור הפורמלי, שאנו נדרשים להימנע ממעשים כאלה, למעט כמובן כאשר התורה מזהירה מראש בצורה כללית מפני חששות, כמו ולא תתורו אחרי לבבכם ואחרי עיניכם או אל תפנו אל האלילים.
מצב דומה ניתן לראות בשיטת משפט הדוגלת בפרשנות תכליתית. לדוגמה, בישראל לא ניתן להרשיע אשה האונסת איש מכוח חוק האונס, אלא לכל היותר מצד מעשה סדום. הדבר מעורר אצל רבים תהייה עמוקה, שכן בהקשרים אחרים בתי משפט מרחיבים מאד את החוק בפרשנויות תכליתיות שונות הרבה מעבר למה שנאמר בו. הסיבה לכך היא מפני שמשום שלשון החוק מתייחסת למעשה ביאה כצורתו, לא ניתן להכניס ללשון זאת אינוס הפוך. פרשנות מרחיבה מתקבלת רק אם ניתן להכניס את התוצר שלה ללשון החוק. במקרה דינן גם הטעם מופיע בלשון התורה, ולכן יש מקום לסברא שניתן להרחיב את ההלכה משיקול תכליתי, שכן ההרחבה גם היא נכנסת ללשון החוק, ועדיין לא ניתן לעשות זאת ללא גבול, וצריך עיון מהו הגבול.
הנה הרמב"ם פסק כת"ק, והרמב"ן כנראה כלל לא הכיר בקיומו ופסק כר"י. באמת נראה שגם ת"ק כמו ר"י לא דורש טעמא דקרא, דאלמלא כן הרמב"ם שפסק שלא דורשים טעמא דקרא היה סותר למה שפסק כת"ק. נראה שלדעת ת"ק לא דורשים טעמא דקרא גם במקום שכתוב בפירוש, בניגוד לר"י הסובר שדורשים כאשר הטעם מפורש בתורה. בכל מקרה, סוף דבר שלפי דעת ת"ק והרמב"ם שפסק כמותו, פסוקי הטעם הם פסוקי ביאור ללא משמעות הלכתית, ולדעת ר' יהודה והרמב"ן שפסק כמותו, פסוקי הטעם הם המהווים את האיסור, ולא הפסוקים הנראים לכאורה כציווי.
ספיקות ממון והכרעת הדיין
מבוא לספיקות ממון
החובה להחמיר בספקות, מדאורייתא או מדרבנן, קשורה לחשש לפגוש באיסור. דבר זה מעורר את השאלה מדוע בספיקות ממון אין נוהגים כן, אלא הדין הוא שספק ממון להקל.
על פניו ישנו הבדל בין ספקות איסור לספקות ממון, שכן בממון ישנם שני צדדים, וזהו מצב של סכום אפס. לכן אי אפשר להגדיר בצורה חד ערכית קולא או חומרא, שכן קולא לזה היא חומרא לזה. ממילא ברור שאין אפשרות להורות להחמיר או להקל בספיקות. ברם, יש לסייג, שכ"ז רק בספיקות ממון של חו"מ, אבל ריבית, צדקה וכדו', המופיעים ביו"ד, אינם ממון אלא איסור. אכן ייתכנו מצבים באיסורים שגם בהם ישנם שני צדדים, כמו בספק קידושין, כי לגבי עצם תחולת הקידושין זה חומרא לשני הצדדים, ולא סכום אפס, ולכן הולכים לחומרא. אם יהיה מצב סכום אפס, גם שם נפסוק שוא"ת עדיף.
יתר על כן, גם באיסור לפעמים יש מצבים שאין קולא או חומרא ברורה. לדוגמה, כשיש עשה מול עשה או לאו מול לאו, או במקרה של תינוק מושלך במקום שחציו ישראל וחציו גויים, לגבי שמירת שבת או תלמוד תורה. במקרים אלו הכלל הוא שוא"ת עדיף. באמת, לפעמים לא ברור מהו השוא"ת, ויש מקום לקשור אותו לשיקולים של מחיר מינימלי, כמו למשל בניתוח הפרדה לתאומי סיאם שיהרוג אחד מהם אך יציל את השני, ואכמ"ל.
בספיקות ממון של סכום אפס, ההוראה אמורה להיות שוא"ת עדיף, ואכן מכאן יוצא השיקול של הממע"ה, להשאיר ממון ביד המוחזק, מרא קמא וכדומה.
בנוגע לדברי הגרשש"ק בריש דבריו בשער ה', יש להעיר כמה הערות.
בראשית, קושייתו לכאורה תמוהה, כי הרי ספק ממון לקולא הוא רק סיסמא, שמה שמונח מאחוריה הגיוני מאוד, דהיינו להשאיר ביד המוחזק, בהתאם לדבר ההגיוני והמוצדק במקרה זה ששוא"ת עדיף. אם כן, מהי הקושיא שיהא ספק ממון כמו ספק איסור בגלל האיסור אינה קשה כלל, כי קיומו של האיסור אינו סותר במאום את הצעד הנכון והמוצדק לפעול בדרך של שוא"ת ולהשאיר בידי המוחזק.
אכן, זהו גופא מה שהר"י באסאן מתרץ. הר"י באסאן הסביר שלא מחמירים להוציא מהנתבע ונותנים לתובע משום שאז התובע מיקל בלא תגזול. וא"ת מדוע לא מחמירים כלפי שניהם שלא יעברו בלא תגזול ושמים בצד עד שיבוא אליהו, י"ל שאין טעם להוציא מהמוחזק רק כדי לכפות על המצוות, כי הרי לא נותנים לתובע ואין זו הצלת עשוק מיד עושקו, והנתבע עצמו טוען שאינו בספק ואין בידיו איסור.
הגרש"ש הביא שהאחרונים המשיכו להקשות במקרה של ברי ושמא, שלהלכה לאו ברי עדיף. בברי ושמא רק הנתבע בספק, ולכן צריך היה לקחת ממנו ולתת לתובע. כמו כן, במצב של שמא ושמא כשיש רוב לטובת התובע, לפי שמואל שלא הולכים בממון אחר הרוב, גם כן היה צריך לקחת מהמסופק שאין לטובתו רוב.
התומים הסביר שהתורה חידשה באיסור לא תגזול, שמדובר באחד מן האיסורים שספיקם לקולא מה"ת, כמו מעשר, בכור, ממזר, ערלה בחו"ל, טומאה ברה"ר ועוד.
בכל מקרה, יש בזה הנחה שכל הדיון הוא על האיסור של לא תגזול, ואם פותרים את עניין זה ניתן להשאיר את הממון ביד המחזיק. ברם, לפי מה שנתבאר אלו דברי תימה, שכן אסור לקחת ממון מבעליו גם בלי איסור לא תגזול. כדוגמא לדבר ניתן להביא דבר מליצה שאמר מאן דהו, שיקח ספר מחבירו חרף האיסור של לא תגזול משום שבלאו הכי עובר בלא תחמוד, וכן הדין לפי רש"י בפרק הכונס שאסור לאדם להציל עצמו בממון חבירו, כפשוטו, דבשתי דוגמאות אלו ישנו איסור לקחת מהשני בלי קשר לאיסור לא תגזול.
הגרש"ש הקשה על התומים מהגמרא בב"ק שרואים ממנה שהיסוד של הממע"ה הוא מסברא, בעוד לפי התומים מדובר בחידוש בגדרי לא תגזול שזוקק מקור. בכל מקרה, מה שהקשה מבא לצאת ידי שמים אינה כה קשה, כי גם אם ספק גזל מותר ייתכן שישנו עניין לצאת ידי שמים.
בסוף העמיד הגרש"ש את יסודו הגדול, שאין להפריז בחשיבותו והצורך להאריך בו, ומכל מקום ניתן להציג בקצרה שתי דרכי התבוננות בו.
אפשרות אחת להבין את היסוד של הגרש"ש היא, שלא תגזול הוא אינדיקציה לקיומו של רובד משפטי, ולכן למעשה יסודו בציווי התורה. אמנם יש להעיר ממקומות שבהם אין לא תגזול ובכל אופן ישנו איסור משפטי, כגון בגזל גוי למ"ד גזל גוי אינו מה"ת, או בקטן, אבל יש לדחות שלאחר הגילוי שישנו תוקף לרובד המשפטי, אזי יש לו תוקף גם בלי לא תגזול. מדובר למעשה בנורמות בעלות תקפות וחשיבות עצמית, שלא תגזול רק מגלה אותן, אך כאמור, תוקפן מחמת עצמן ולא מחמת הלא תגזול. נורמות אלה שייכות, כמובן, גם בגוי ובקטן שאין בהם לא תגזול.
דרך שמרנית יותר ללמוד את יסוד הגרש"ש, שלמערכת המשפטית והנורמטיבית מחוץ לאיסור או ציווי התורה אין שום תוקף עצמי וחשיבות. לדידם, במשפטי הממון ישנו חידוש שמערכת המשפט מגדירה את הלאו של לא תגזול, אך אין נורמה מבלעדי איסור התורה לא תגזול. מי שמבין כן יצטרך להתיר גזל, עקרונית, בגוי ובקטן תוך אמתלאות שונות לא סבירות, תוך הצהרה כי מדובר במעשה שאינו מותר וראוי, כי ראוי הוא הכתוב בתורה ורק הוא.
הויכוח אודות המישור הנורמטיבי, ההסתכלות עליו כאל חלק מרצון ה', רק שלא עוגן בתורה כחוק פורמלי מטעמים שונים, או ההסתכלות עליו כאל דבר חיצוני של אנשים הדתיים לפי דעתם, כמובן, חורג מתחום מהממונות לכמעט כל תחום שהוא.
בכל מקרה, ניתן לסכם ולומר, שלפי התומים וסיעתו הדיון בספיקות ממון הוא דיון בגדרי לא תגזול, בעוד לפי הגרש"ש זהו דיון ברובד המשפטי, כך שלא מתעוררת השאלה הנוגעת לרובד ההלכתי השייך ללא תגזול.
ממון הזולת – זכויות, חובות וטריטוריה
הסוגיא בב"ק דף ס ע"ב דנה במקרה של דוד והגיבורים ששלח להביא לו מים מבית לחם. הגמרא שם מעלה כמה הסברים אפשריים לשליחותם של אלו, וביניהם ההסבר של ר' הונא:
רב הונא אמר: גדישים דשעורים דישראל הוו דהוו מטמרי פלשתים בהו, וקא מיבעיא ליה: מהו להציל עצמו בממון חבירו? שלחו ליה: אסור להציל עצמו בממון חבירו, אבל אתה מלך אתה, [ומלך] פורץ לעשות לו דרך ואין מוחין בידו.
אם כן, לפי רב הונא, דוד שאל האם מותר לו להציל עצמו בממון חברו, דהיינו לשרוף את גדיש השעורים כדי להינצל, ונענה שעקרונית הדבר אסור, אך למלך מותר.
על פניו, הדברים קשה להולמם, שהרי קי"ל שישנן רק שלוש עבירות חמורות שחייבים ליהרג עליהן ולא לעבור, ואילו בזה חזינן שגם איסור גזל שייך לקטגוריה הזו. אכן, מטעם זה רוב הראשונים מסבירים את הסוגיא באופן שלא משתמע מפשט לשונה, כדוגמת מש"כ תוס' בד"ה מהו:
מהו להציל עצמו בממון חבירו - איבעיא ליה אי חייב לשלם כשהציל עצמו מפני פקוח נפש.
כלומר, התוס' מעמידים את הספק אך ורק על החובה לשלם. לדעתם פשוט הוא שמותר לאדם להציל את עצמו בממון חברו, שהרי איסור גזל אינו מג' עבירות החמורות. את הדוחק של פשט זה בלשון הסוגיא, הזניחו תוס' וראשונים רבים ביחס לסברא היצוקה שלהם שאדם יכול להציל עצמו בממון חבירו.
לעומתם, רש"י סבר אחרת, ופירש בהתאם:
ויצילה - שלא ישרפוה הואיל ואסור להציל את עצמו בממון חבירו.
משתמע מזה, שלרש"י הדיון בסוגיא הוא על עצם ההצלה, ולא רק על חובת התשלום. אם כן, המסקנא ההלכתית של הסוגיא לפום שיטתו של רש"י היא, שהאסור לאדם להציל עצמו על ידי פגיעה בממון החבר. לדידיה, איסור גזל מצטרף לשלוש העבירות החמורות לגבי כך שגם בו הדין הוא שיהרג ואל יעבור.
אכן, גם החולקים על רש"י לדינא, אינם בהכרח חולקים על הקביעה העקרונית שלו. לדוגמא, הרשב"א גם הוא חלק על רש"י וסבר שהדיון הוא רק על חובת התשלום ולא על עצם ההצלה, אלא שהעלה בדבריו נימוק שונה (שו"ת הרשב"א ח"ד סי' יז):
תשובה מה שכתבתי נראה לי שהוא פשוט וקרוב אני לומר שלא הייתי בכך צריך לכותבו מרוב פשיטותו שהרי אין לך דבר עומד בפני פקוח נפש אלא אותן ג' המנויות. הגע עצמך מי שהיה במדבר ומת בצמא ומצא קיתון מים של חבירו ימות ואל ישתה ואפילו על מנת לשלם והיאך נקרא זה גזלן והבעלים חייבין ליתן לו חנם ולהחיותו עד שהיה בן פטורא דורש במסכת מציעא בשנים שהיו מהלכין בדרך וביד אחד מהם קיתון של מים אם שותין שניהם מתים ואם שוחה אחד מהם מגיע לישוב מוטב שישתו שניהם וימותו ואל יראה אחד במיתת חבירו ועד כאן לא פליג רבי עקיבא אלא משום דכתיב וחי אחיך עמך חייך קודמין לחיי חבירך הא שלא במקום חיותו חייב ואם כן איזה גזל יש כאן עד שנאמר בו אף על פי שגזלה משלם רשע הוא אלא ודאי להציל עצמו על מנת לשלם פשיטא וכו'.
הרשב"א קבע שלא ייתכן שיהיה חיוב למות ולא לגזול, אבל הנימוק שהעלה בתוך דבריו הוא שישנה חובה להחבר למסור ממונו כדי להציל את חברו, כדמוכח ממקרה קיתון המים במדבר. כלומר, ישנו שעבוד של החבר להצלתו, ולכן מותר לו לקחת ממון חבירו, כי משום השעבוד אין גזל. לפי זה, אלמלא היה שעבוד, היה גזל, ולא היה היתר לקחת הממון כדי להנצל, כי מבחינה עקרונית, איסור גזל לא נדחה בפני פיקוח נפש.
בכל מקרה, צריך להבין לשיטת רש"י שאיסור גזל אינו נדחה מפני פיקוח נפש את טעם הדברים והמקור שלהם. יש להעיר, שודאי הא שבגזל יהרג ואל יעבור אינו משום חומרתו, כי אם כן היה צריך להמנות בחדא מחתא עם ג' העבירות החמורות. הבנת העניין העקרוני באיסור גזל ומשמעותו נעוצה בהבחנה בין זכויות לחובות ומשמעותן.
את איסור הגזל ניתן להבין לכאורה בשתי דרכים. דרך אחת היא, שעל ראובן ישנו איסור לגזול את שמעון. דרך נוספת היא, שלשמעון ישנה זכות על ממונו, וממנה נגזרת חובה על ראובן שלא לגזול אותו. בין כך ובין כך ברור שישנה חובה על ראובן לא לגזול את שמעון, אלא שההבדל בין הדרכים הוא בשאלה האם מדובר בחובה גרידא או בחובה הנגזרת מכוח זכות של שמעון.
את ההבנה השניה, שהחובה של ראובן נגזרת מהזכות של שמעון בממונו, יש לזהות עם החידוש של ר' שמעון שקופ, בשערי ישר שער ה, שעוד לפני הציווי על "לא תגזול" קיימת מערכת משפטית 'תורת המשפטים', המגדירה את דיני הקניין והבעלות, ואיסור גזל מוגדר על גביה. ברם, הגרש"ש לא מסתפק בכך, ואף מוסיף לטעון שתורת המשפטים, בנוסף להגדרת מושגי הבעלות וגדריה והכנת הקרקע לאיסור לא תגזול, גם מכילה ממד איסור. לפי דבריו, ישנו איסור משפטי לגזול, עוד לפני לא תגזול, שנובע מעצם העובדה שהממון שייך לזולת. אחת הנפקותות בדבר זה היא לגבי גזל עכו"ם, שאף לשיטות שגזל עכו"ם אינו אסור מה"ת, בכל אופן יהא בו איסור משפטי, כי לכל הדעות ישנה בעלות לגוי על ממונו.
בהתאם לכך, מקבלת ההבנה שאיסור גזל נעוץ בזכות של הזולת טעם ותבלין רב, כי ההלכה מכירה בזכויות יסודיות שיש לכל אדם על ממונו עוד לפני ציווייה. איסור לא תגזול אינו אלא מתן גושפנקא הלכתית לחובה משפטית האוניברסלית הזו. זאת, להבדיל מחובות כמו לא לאכול חזיר או לשמור שבת, שיסודן בציווי שבו התורה מטילה על האדם חובה,ולא בזכות של האחר.
כעת גם ניתן להסביר את שיטת רש"י היטב. אילו איסור גזל היה רק חובה רגילה המוטלת על האדם, אין תמוה מלומר שפיקוח נפש נדחה מפני איסור זה. אולם, לפי ההקדמה הנ"ל סדר הדברים הוא שונה. אין הפשט שחובת איסור גזל עומד כנגד פיקוח נפש, אלא הזכות של החבר על ממונו עומדת כנגד פיקוח הנפש של זה. במקרה מיוחד זה, מתקבל על הדעת שזכות החבר לא תדחה מפני פיקוח נפשו, כי לא שמענו אלא שחובות של אדם נדחות מפני פיקוח נפשו, אבל זכויות החבר לא שמענו. לשון אחר – הזכויות של החבר הן טריטוריה שונה, והן נמצאות מחוץ לגבולות הטרטוריה של האדם, כך שהחלטות הלכתיות שלו לא יכולות להתקבל בתחומן. כאמור, גם הרשב"א יכול להסכים לכל עקרונות אלו, אלא שסבר שגם הממון החבר, משום שמשועבד להצלתו, נכלל בטריטוריה שלו לעניין זה.
כיוצא בדבר, פשוט וברור שלא יעלה על דעת איש, שאדם הנזקק לתרומת איבר לשם הצלתו, יוכל לקחת בכוח איבר של חבירו, גם אם אין מדובר באיבר שהנשמה של החבר תלויה בו, בהסתמך על השיקול ההלכתי שפיקוח נפש דוחה איסור חבלה. הסיבה לכך היא ששיקול הדברים אינו פיקוח נפש כנגד איסור חבלה, אלא כנגד הזכויות של הנחבל על גופו, שאינן בכלל בתחום השיקולים וההכרעה ההלכתית של החובל. אכן, יש שכתבו שהאיסור לחבול בשביל פיקוח נפש בטענה של 'מה לי קטלא כולא מה לי קטלא פלגא', אולם קשה לקבל נימוק זה. באמת לפי הרשב"א ההסבר פשוט יותר, כי רק ממון החבר משועבד להצלתו אך לא גופו או אבריו.
מקרה בוחן – ה'זכות לחטוא'.
נשווה בנפשנו המקרה הבא - ראובן איים על שמעון שייתן לו פרוטה, ואם לאו יהרוג אותו. על פי דיני רודף, מותר להרוג מי שרודף אחר חבירו להורגו אך ורק אם לא ניתן להצילו באחד מאבריו, כלומר, בדרך אחרת. משכך, במקרה דינן, על פי הליכה מקובעת אחר הכללים, שמעון חייב לתת לראובן את הממון אותו תובע ואסור לו להורגו, כי נתינת הממון היא בבחינת 'יכול להצילו באחד מאבריו'. חשוב להבין שלוגיקה זו תהא תקיפה באותה מידה גם אם ראובן יתבע משמעון לתת לו יותר מפרוטה, ואפי' את כל כספו. למעשה, ניתן להתבונן מכיוון אחר ולומר ששמעון חייב לכאורה לשלם כל ממונו כדי להנצל מאיסור רציחה וכדי להציל את חייו של ראובן. ברם, ברור שאין הדין כך. שמעון לא חייב לתת כלום לראובן, ואם חש בסכנה יכול להתנהג בהתאם עד כדי נטילת נפשו של ראובן.
דברים דומים כתב בעל הכלי חמדה, וכיו"ב בעוד אחרונים, בסוף פרשת בלק, לגבי מעשה זמרי ופינחס. הגמרא כתבה כי לו זמרי היה הורג את פינחס, שרדף אחריו להורגו, היה פטור. על כך הקשו האחרונים מדוע אין בזה דין 'יכול להצילו באחד מאבריו', והרי ישנה אפשרות בידי זמרי למנוע את הרדיפה בכך שיפסיק לחטוא. מסקנתו היא שאמנם זמרי יכול היה להפסיק הרדיפה ע"י שהיה מפסיק לחטוא, אלא שבכל אופן אינו חייב זאת, ומותר היה לו להרוג את פינחס. הסיבה לכך, פשוטה אינטואיטיבית אך מחודשת בניסוח, שזכותו של זמרי להמשיך לחטוא בכל מצב. אמנם מבחינת ההלכה אסור לחטוא, אך למעשה מדובר בחובה כלפי ה', במובן מאוד מסויים, ולא בחובה כלפי האנושות, הציבור או פנחס. אם כן, דרישה של פנחס מזמרי להפסיק לחטוא נחשבת כמחוץ לטרטוריה שלו.
המצב דומה מאוד לסיטואציה בה ראובן איים על שמעון כדי שימסור לו ממונו. אמנם השיקול ההלכתי היבש הוא שיש לתת הכסף כדי להנצל מאיסור רצח ולהציל את חיי המאיים, אבל שיקול זה אינו דבר שהמאיים יכול לתבוע מהמאויים, שכן הוא נוגע לעבירות שלו ולממון שלו. המאיים, כאמור, אינו קובע כלפי הטריטוריה של המאויים. משכך, לא חייב המאויים לתת כלום ויכול אף להרוג את המאיים.
למעשה, הדיון אודות היחס לממון הזולת ניתן להכללה לדיון אודות היחס של הפרט לזולתו.
ישנן שתי תפיסות ביחס למצוות שבין אדם לחברו. יש הרואה את הזולת כחלק מהנסיבות שסובבות אותו ושבתוכו הוא פועל. כלומר, הוא מבחינתו עומד לבדו מול הקב"ה המטיל עליו חובות ואיסורים, כאשר חלק מהחובות הן כלפי אנשים אחרים. מבחינת זה, האחר הוא סטטיסט הניצב בסביבה כדי שיוכל הלה ליישם לגביו את החובות המוטלות עליו. הזולת הוא אינו אלא נשוא הפעולות ההלכתיות, והמטרה היסודית אינה הטבה עמו או אי פגיעה בו, אלא יציאה ידי חובה כלפי הקב"ה. שמירה מפגיעה בזולת איננה בגללו אלא בגלל החיוב להשמר לא לעשות עבירות כחלק מעבודת ה'. נתינת מתנות לאביונים בפורים אינה בשביל האביון אלא בשביל המצווה. אותו נותן ישמח עד למאוד במוצאו 'אביון מהודר', כי כמה שזה אומלל כך המצווה מעולה יותר.
לעומת זאת, ישנה תפיסה אחרת העולה היטב עם כל האמור למעלה. לתפיסה זו, המצוות והעבירות שבין אדם לחברו נועדו למען הזולת. מטרת האדם היא להטיב עם חברו, ולא לצאת ידי חובה כלפי הקב"ה. אדם התופס את הזולת כך, ישמח עד למאוד אם לא ימצא אביון בפורים, מהודר או פחות מהודר, אני מאד אשמח אם לא אמצא אביון, מהודר או פחות מהודר, אף שלא יוכל לקיים את מצוות מתנות לאביונים. כל זאת, מפני שמטרתו היא עזרה לאביונים ולא ניצול שלהם לצורך מצווה. בהתאם לכך ניתן לומר שאיסור לפגוע בזולת או לגזול ממנו אינו רק חובה מאת ה', אלא בראש ובראשונה זכותו של החבר. הזולת גם הוא פועל בעולם, ויש לו טריטוריה וזכויות.
דוגמא נוספת לשיקולי טריטוריה היא קרבן אשם. קרבן זה מובא בדרך כלל על מעבר אסור של האדם לטריטוריה שאינה שלו. זאת, אף אם אין בכך עבירה הלכתית פורמלית. למשל, אדם הבא על שפחה חרופה, להלכה, אינו עובר אפי' על לאו, אך בכל אופן חייב להביא אשם. אדם שעבר עבירת ספק שוודאה חטאת, חייב להביא אשם תלוי, אף שלפי הרמב"ם לא עבר איסור תורה, כיון שלשיטתו ספקא דאורייתא לקולא מדאורייתא. הוא הדין לגבי אשם גזילות. מהות עבירת גזל היא חדירה לטריטוריה של הזולת, ועל כן מחייבת אשם. אם כן, ההבחנה בין אשם לחטאת משקפת את ההבחנה בין שני סוגי העבירות, דהיינו אי ציות לחובות, מול פגיעה בזכויות של הזולת , הקדש וכדו'.
מכאן השיעור השני מתחיל:===
אוטונומיה וסמכות בפסיקת הלכה
מספרים על בעל ה'תומים', ר' יהונתן אייבשיץ, שנשאל על ידי גוי מדוע היהודים אינם נוטשים אמונתם והולכים אחרי הגויים שהם הרוב, שהרי בתורה כתוב 'אחרי רבים להטות'. ר' יהונתן ענה לו שהליכה אחר הרוב היא כלל הנהגה במצב של ספק, ואילו היהודים אינם מצויים כלל במצב של ספק לגבי אמונתם. בנושא שבטוחים בו, אין כל מקום ללכת אחרי הרוב.
הדבר נכון כמובן לגבי כל כללי הפסיקה במצבי ספק. הרלוונטיות של הכללים הללו מותנה בכך שאכן המצב יהיה ספק. אף אחד לא יעלה בדעתו ללכת אחר רוב חנויות טריפה בעיר, ולהטריף חתיכת בשר, או לפסוק שספק דאורייתא לחומרא ולהטריף את החתיכה הזו, כאשר הוא יודע בוודאות שהיא כשרה כדת וכדין.
יש לדון לגבי תוקפה של הבחנה זו במצב של 'ספיקא דרבוותא'.לשון אחר - האם אדם יכול להכריע במחלוקת הפוסקים ובכך לקבוע שהנושא איננו מסופק בעיניו, או שמא כשישנה מחלוקת בין הפוסקים בנושא מסויים, מחוייבים לנהוג לפי כללי ספיקות, כגון ספיקא דאורייתא לחומרא וכיו"ב.
בבבא בתרא, פרק 'חזקת הבתים' (דף לד ע"ב עד דף לה ע"ב), נדונים כמה כללי פסיקה שרלוונטיים למצבים של ספק ממוני. כללי פסיקה שונים, שנוהגים במצבים שונים, כמו יחלוקו, המוציא מחבירו עליו הראיה, כל דאלים גבר, שודא דדייני, יהא מונח וכדומה, עוסקים בהתנהגות ההלכתית במצב שבו הבעלות על הממון מוטלת בספק, והבחירה בין הכללים הללו תלויה בשאלות כמו מהן המוחזקויות של הצדדים בחפץ, האם הפסק יכול להיות אמת, האם לשני הצדדים יש זיקה ברורה לחפץ (דררא דממונא) וכדומה.
גם בהקשרים של איסור והיתר ישנם כללי פסיקה למצבי ספק שונים. אם כי, בתחומים אלו כללי הפסיקה הם בד"כ שונים - ללכת לקולא בדרבנן ולחומרא בדאורייתא, ללכת אחרי הרוב (רוב מציאותי), אחרי מנהג, אחרי רבו (או מרא דאתרא), אחרי הגדול בחכמה ובמניין, אחרי רוב הפוסקים (או רוב פוסקים מוכרים, כאלו שספריהם פשטו בישראל) וכדו'.
ישנם גם ספקות הנקראים 'ספיקא דדינא'. בספיקות אלו המציאות העובדתית ברורה וידועה לגמרי, וכל הספק אינו אלא מהו הדין המחייב במצב זה. מצב זה יכול לקרות בשני אופנים - מצב חדש שככל הידוע אין התייחסויות הלכתיות ישירות לגביו, ועל כן לא ברור לנו מהי ההלכה במקרה זה. אופן נוסף הוא, שישנה בהלכה מחלוקת שלא הוכרעה לגבי מצב כזה. כמובן, האופן השני יכול להופיע בכמה רמות הלכתיות, דהיינו, במחלוקת תנאים, אמוראים, ראשונים או אחרונים, וגם נתון זה יכול להוות שיקול להנהגה בספק.
הגישה ההלכתית הרווחת כיום להתנהגות בספקות של מחלוקת הפוסקים, היא שימוש בכללי פסק למצבי ספק. בדרך כלל הולכים אחר מנהגים, רב מסוים, או לחומרא בדאורייתא ולקולא בדרבנן. במקביל לכך, בספיקות בדיני ממונות אנו נוהגים לפסוק יחלוקו, המוציא מחברו עליו הראיה, שודא דדייני וכדו'. ברם, צריך להבחין באפשרות נוספת להנהגה, ולבחון אותה, שאם ברור לדיין או רב כצד אחד בספק, או דעה אחת במחלוקת הפוסקים, אזי יהא הלה יכול ואף מוכרח לנהוג על פי הפשוט שלו ולא על פי כללי ספיקות. זאת כמובן ע"פ היסוד הפשוט שלא נוהגים בכללי ספיקות כשלא מסתפקים.
יש להעיר שעצם קיומו של המושג 'ספיקא דרבוותא' מורה על כך שלכאורה אין אפשרות להכריע במחלוקות כאלו, שאם לא כן כלל לא היה קיים מושג כזה. עצם קיומה של קטגוריה כזו מורה על כך שישנו סוג ספיקות ששורשו במחלוקות פוסקים בהלכה. אמנם יתכן שבעלי גישה אוטונומית לפסיקת הלכה, כאלו שיתירו לפסוק עצמאית במחלוקות פוסקים, לא יכירו בקיומו של מושג כזה, או בייחודיותו, ולפחות יגבילו מאד את תכולתו ותחולתו.
התייחסות חריפה לסוגיית האוטונומיה בפסיקה מצויה בכמה מקומות בכתבי המהרש"ל. בהקדמותיו לספר 'ים של שלמה' (לחולין ולב"ק) כתב המהרש"ל שפסיקת ההלכה אינה צריכה להיות מבוססת על תקדימים, אלא אך ורק על הכרעה בראיות מן התלמודים.
כך כתב בהקדמתו לב"ק:
כי מימות רבינא ורב אשי אין קבלה לפסוק כאחד מן הגאונים או מן האחרונים. אלא מי שיכשרו דבריו להיות מיוסדים במופת חותך על פי התלמוד והירושלמי, ותוספתא במקום שאין הכרע בתלמוד.
כמו כן, ביש"ש בפ"ק דחולין סוס"י מ"ב, דן המהרש"ל לגבי מליקת חטאת העוף וז"ל:
דאם נזכה לבנין בית המקדש אקוה שזכיתי כהלכה, ואף שהרמב"ם גדול בתורה היה, וגם הסמ"ג הביא ראיה לדבריו, והראב"ד ג"כ לא השיג עליו, מכל מקום לא אשא פנים לתורה, ובדקתי עד מקום שידי מגעת.
בקטעים אלו המהרש"ל דן בפסיקה שחולקת על גדולי הראשונים, בראיות מתוך התלמוד.
בפ"ב דב"ק סי' ה' התייחס למצב קיצוני יותר, כאשר ישנה בעיה שלא הוכרעה בגמרא עצמה, וטען המהרש"ל שאפילו במצב כזה ניתן להיכנס לבעיה ולהכריע בראיות לצד זה או אחר, וז"ל שם:
ואף שאין התלמוד מכריע אני באתי להכריע וכו' בדין תיקו שנסתמה הבעיה בתלמוד ולא נפשטה ואין רשות לשום גאון בעולם לפשטה ממתניתין או מברייתא או מסברא, דהוי כחולק על תלמודא דרבינא ורב אשי, כמו שאין ליישב התיובתא שנאמרה בתלמוד. אבל כמה בעיות שנאמרו בתלמוד ולא נפשטו, אם היה חכם אחד אפילו בזמננו מביא ראיה לפשטה, הרשות בידו ואזלינן בתריה. כי מאחר שלא נאמר תיקו, אם כן בספק עומד עד שיתלבן לך פשיטתו וכו'.
אם כן, המהרש"ל קבע שכל בעיה שלא נפשטה בתלמוד (ומסתבר שכוונתו גם למחלוקות בין האמוראים או התנאים ולא רק לבעיות שלא נפשטו), יכול כל פוסק בכל זמן לפשטה בראיות משלו. אמנם, אם התלמוד עצמו קובע שבעיה זו סלקא בתיקו, או בתיובתא, אין אפשרות לפשוט אותה.
בסך הכל, לפי המהרש"ל באמת קיים המושג של 'ספיקא דרבוותא', אלא שהוא מצומצם ביותר. לדידיה, רק מחלוקות שנותרו בתיקו בתלמוד עצמו מקבלות מעמד של 'ספיקא דרבוותא'. בכל המקרים האחרים הפסיקה צריכה להיות אוטונומית.
דוגמא נוספת לדבר מדברי הג"ר יעקב עמדין בשו"ת 'שאילת יעב"ץ' ח"ב סי' קכו:
אף לגדולים אלף פעמים ממני לא אשא פנים בתורה, על שגיאה אני אומר יש כאן שגיאה, על העלמה – העלמה וכו' ושמעתי מאדוני אבי הגאון [החכם צבי] ז"ל בשם בעל חלקת מחוקק ז"ל שאין אדם רשאי להורות עד שיהא בכוחו לעקור ולמחוק סעיף מן השולחן ערוך.
ונודע מאמר הרמב"ם שבעניין ההוראה אין אפילו כוח הנביאים חזק יותר מן החכם, אלא הולכים אחרי רוב מנין או אחר כוח הראיות לפי מראה עיני החכם. וכך היה מנהג חכמי הדורות אשר מעולם. אין משגיחין בכף מאזני הכרעת חיבור קדמון או אחרון במקום תשובות ניצחות.
ועוד ראיתי בס' 'תקפו כהן' לבעל הש"ך (מסי' ע"ט והלאה) שהאריך להוכיח שמהני תפיסה בפלוגתא דרבוותא גם למ"ד שבתיקו לא מהני, והביא לכך שלושה טעמים. והטעם השני מופיע בסי' פ"ה שם, והוא שבספיקא דרבוותא התפיסה היא קודם שנולד הספק, וז"ל:
דבתיקו, כיון שאי אפשר להתברר לעולם, שאין שום אדם יכול לפשטו כיון שכבר עלה בתיקו מזמן חתימת הש"ס, א"כ מיד בשעת חתימת הש"ס נולד הספק, וכל תפיסה מקרי תפיסה לאחר שנולד הספק, וכמוש"כ לעיל סי' ז'.
אבל בפלוגתא דרבוותא, שהרי יש כוח ביד הדיין להכריע מן הש"ס או הפוסקים אפילו מסברתו כחד מינייהו, ואפילו אירע דין זה פעם אחת ולא היו הדיינים יכולים להכריע, אם יבוא עתה לפני דיין אחר יכול להכריע, דהכל תלוי בדיין שבא הדין לפניו, וכמ"ש מהרש"ל פ' כיצד הרגל סי' א', וכמ"ש לעיל סי' פ"ב בשם תשובת הגאונים, והוא פשוט מאד וכו' אם כן, כל היכא דתפס מיקרי תפס קודם שנולד הספק, שהרי אם היה הדיין מכריע כחד מינייהו היה יכולת בידו להורות כן. נמצא שלא נולד הספק עד עת שבא המשפט לפני הדיין ואין בידו להכריע. וחילוק זה נראה לי ברור ואמיתי [וע"ש סי' פ"ו שהביא ראיה לזה מתשובת מהריב"ל].
גם בספר 'קונטרס הספיקות' (בעיקר בכלל ה', למשל שם באות ג') ניתן למצוא גישה דומה. יעויין גם בדבריו בכלל ו' סק"ו.
זה מש"כ הגר"ח מוולוז'ין בספר 'חוט המשולש', סוס"ט, לאחר שדן להכריע שלא כדעת רבו הכהן, הביא קבלה מרבו הגר"א וז"ל:
אמנם בתורה דכתיב בה אמת הלוא בלתי אל האמת עינינו וכו' וכבר הוזהרתי בזה מפי מורי קדוש ישראל רבינו הגדול הגאון החסיד מוהר"א נ"ע מווילנא שלא לישא פנים בהוראה וכו' [ובספר 'עליות אליהו' הערה ס"ב מביא תשובה זו, ומוסיף כאן: "שלא לישא פנים בהוראה אף להכרעת רבותינו בעלי השו"ע". ובנדפס הושמטה התוספת הזו].
וע"ש בכל ההקשר (ובמה שהביא מהגמ' ב"ב דף קל), ועיין גם בסוס"י י"א שם.
ההתייחסות המקובלת כיום ל'ספיקא דרבוותא', לפחות במצבים קיצוניים, כמו מחלוקת שלא הוכרעה בין תנאים או אמוראים, היא שהדבר אינו ניתן להכרעה על ידינו. דומה כי אף אחד כיום לא יעלה בדעתו להכריע בראיות במחלוקת שלא הוכרעה בש"ס עצמו. במקרים אלו אנו מכריעים לפי כללי הנהגה במצבי ספק.
במקרים פחות קיצוניים השאלה עדיין יכולה עדיין. למשל, כאשר ישנה מחלוקת בין הפוסקים, הראשונים, ואצ"ל האחרונים. במצב כזה בעיקר מתעורר הנדון האם יש לנהוג תמיד ע"פ דיני ספיקות או שמא ניתן להכריע ההלכה לבד, ולהתייחס אל המחלוקת שלא כאל 'ספיקא דדינא'.
למעשה, לקראת סוף תקופת הראשונים בולטת מאד הגישה שגורסת כי אין בידינו אפשרות להכריע במחלוקות בין הראשונים. הדבר בא לידי ביטוי בשו"ע ונו"כ, ולמעשה עצם עריכתם של השו"ע ו'המפה' של הרמ"א מבטאת גישה כזו. הדים בולטים לגישה שונה מצויים בדורם של המחבר והרמ"א, אצל המהרש"ל ואצל המהר"ל.
הדבר בולט מאד בדברי התרוה"ד סי' שנב וז"ל:
דפליגי ביה רבוותא דלעיל, וכיון דלא ידעינן כמאן הלכתא דינא דחולקין וכו' ורציתי לומר דכל הני חולקין היינו משום דספיקא ממש נינהו, אבל ספיקא דפלוגתא דרבוותא אי לא תפסי לא זה ולא זה אית לן למימר כל דאלים גבר וכו' אם כן, צריכינן לחלק בין ספיקא דדינא שהוא משום פלוגתא דרבוותא ובין ספיקא דדינא משום דקאי בתיקו, דהתם כתבו רבוותא דחולקין וכו' ובנ"ד בפלוגתא דרבוותא לא שייך הך טעמא, דמי יעיד לנו שהלכה כדבר פלוני או כדבר פלוני, לכך בעינן למעבד חלוקה וכו' הארכתי בדברים הללו משום דכללות גדולות הן בדיני ממונות.
אם כן, התרוה"ד דן בשאלה מה יש לפסוק במצב של פלוגתא דרבוותא - האם יחלוקו, כל דאלים גבר, או שודא. נראה בבירור שהאפשרות להכריע במחלוקת אינה עולה כלל על דעתו. מעבר לכך, הוא מתבטא בתוך הדברים: דמי יעיד לנו שהלכה כדבר פלוני או כדבר פלוני (כן העתיק מדבריו הסמ"ע חו"מ סוס"י קלט), ולכאורה מוכח שכוונתו שלא ניתן להכריע במחלוקות הפוסקים.
יש לציין שניתן למצוא התייחסויות דומות כבר בראשונים שקדמוהו, אולם בדרך כלל ההתייחסויות עוסקות במצב שהש"ס סליק בתיקו, או שהש"ס מתבטא באופן שמצביע על מסקנה של ספק, או תיקו. יעויין למשל בתוד"ה והלכתא בב"ב דף לב ע"ב ובתוד"ה וחכמים בגיטין דף יד ע"ב, ועוד.
ביטוי של הכרעה במחלוקת אמוראים או תנאים משום שהדעת נוטה לאחת הדעות הוא נדיר מאד בראשונים, ואצל חלקם לא מצוי כלל. על כן בהחלט יש מקום להבין שאין רשות לאחר חתימת התלמוד להכריע מדעתנו במחלוקות שנותרו בו פתוחות. מאידך, הביטויים (הנדירים) הללו בראשונים אודות הכרעות על סמך דעת נוטה, מעידים שבכל זאת יש מקום גם לתפיסות פסיקה אחרות, כמו זו הנראית בדברי המהרש"ל.
גם כוונתו של מהרש"ל לא לגמרי ברורה. מחד, דבריו נראים כנוטים מאד לאוטונומיה בפסיקה. מאידך, הוא מדבר על הכרעה בראיות במחלוקות כאלו. אם כוונתו לראיות מסוגיות סתמא אחרות, הרי זוהי כמעט עבודת פסיקה סטנדרטית (לפחות אצל ראשוני הפוסקים. אחריהם ישנה כבר נטייה לסמוך עליהם ולא להכריע בעצמנו אפילו על סמך סתמאות). אולם מסתבר מאד שכוונתו של המהרש"ל היא להכריע על סמך ראיות נגד אחת הדעות ממשנה או ברייתא (או מימרות סמכותיות של ראשוני האמוראים), ולא רק להוכיח שסתמא דהתלמוד עצמו, במקום אחר, פוסק כאחת הדעות. אם אכן זו כוונתו, ישנה כאן דעה שנוטה לאוטונומיה מרשימה בפסיקה.
הרלוונטיות של התייחסות כזו לנדון דידן היא יותר ביחס כלפי פוסקים, ראשונים ואחרונים, ופחות כלפי מחלוקות בתלמודים (אם כי, תיאורטית, ניתן לשאול גם ביחס לאפשרות פסיקה שלנו במחלוקות בתלמודים עצמם, כשיטת המהרש"ל).
הרא"ש בסנהדרין פ"ד סי' ו' עוסק בסוגיית 'טועה בשיקול הדעת' ו'טועה בדבר משנה'. בתוך הדברים הביא את דעת בעה"מ והראב"ד וחלק עליהם. דברי הרא"ש הללו מהווים אבן יסוד להתייחסות לפסיקת הלכה ב'ספיקא דרבוותא'.
אלו דברי הרא"ש:
כתב בעל המאור ז"ל שמעתי משום חכם גדול מחכמי דורנו שלפנינו דהאידנא לית לן טועה בשיקול הדעת, שהרי כל ההלכות פסוקות בידינו או מן הש"ס או מן הגאונים שאחר הש"ס וכו'
ואני [=בעה"מ] אין נראה לי דברים הללו אלא כל מי שאין טעותו מתבררת מן המשנה או מן הש"ס מפורש בלי ספק, לאו טועה בדבר משנה הוא אלא בשיקול הדעת וכו' ומה שפסקו הגאונים אחר סתימת הש"ס מדעת מכרעת ולא מהלכה ברורה ופסוקה מן הש"ס כסוגיין דעלמא הוי, ומאן דטעי ביה טעי בשיקול הדעת ולא בדבר משנה.
והראב"ד כתב על דברי בעה"מ דאמת אמר החכם, שאם טעה בפיסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואילו שמע היה חוזר בו באמת ובברור, זה טועה בדבר משנה. וקרוב אני לומר שאפילו אם היה חולק על פסק הגאון מטעם שנראה לו לפי דעתו שלא כדעת הגאון ולא כפירושו, גם זה טועה בדבר משנה. שאין לנו עתה לחלוק על דברי גאון מראיית דעתנו לפרש העניין בדרך אחר כדי שישתנה הדין מדברי הגאון אם לא בקושיא מפורסמת, וזהו דבר שאין נמצא עכ"ל.
ואני [=הרא"ש] אומר ודאי כל מי שטעה בפיסקי הגאונים ז"ל שלא שמע דבריהם וכשנאמר לו פסק הגאונים ישרו בעיניו טועה בדבר משנה הוא. ולא מיבעיא טועה בפסקי הגאונים, אלא אפילו חכמים שבכל דור ודור שאחריהם לאו קטלי באגמא הן ואם פסק הדין שלא כדבריהם וכששמע דבריהם ישרו בעיניו והודה שטעה טועה בדבר משנה הוא וחוזר.
אבל אם לא ישרו בעיניו דבריהם, ומביא ראיות לדבריו המקובלים לאנשי דורו, יפתח בדורו כשמואל בדורו, אין לך אלא שופט אשר יהיה בימים ההם. ויכול לסתור דבריהם. כי כל הדברים שאינם מבוארים בש"ס שסידר ר' אשי ורבינא אדם יכול לסתור ולבנות אפילו לחלוק על דברי הגאונים וכו'.
דאמוראים האחרונים פעמים חולקים על הראשונים, ואדרבה אנו תופסים את דברי האחרונים עיקר כיון שידעו סברת הראשונים וסברתם והכריעו בין אלו הסברות ועמדו על עיקרו של דבר וכו'.
והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה, לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה, ואם עשה כן זהו דין שקר. אלא אם חכם גדול הוא, גמיר וסביר, ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו. ואפילו אם פסק חכם אחר בעניין אחר יכול החכם לסתור דבריו בראיות ולחלוק עליו כאשר כתבתי למעלה, כ"ש אם יש לו סיוע מאחד מן החולקין. ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק וכו'.
אם כן, שיטת הגאון והראב"ד היא שאין רשות לחלוק על פסק הגאונים, והחולק הוא כטועה בדבר משנה. שיטת בעה"מ היא כמותם, שאין לחלוק על פסק הגאונים, אלא שלדעתו החולק נחשב כטועה בשיקול הדעת ולא בדבר משנה.
לעומתם, הרא"ש עצמו קבע שלוש קביעות עקרוניות – ראשונה, שאין הבדל בין גאונים לבין חכמים מפורסמים שאחריהם. שניה, רק הש"ס שסידרו רבינא ור' אשי הוא יוצא דופן שאין לחלוק על פסיקתו. מי שהוא בר הכי יכול לחלוק על פסק של גאונים, כמו גם על חכמים מאוחרים יותר, ואינו נחשב טועה כלל, לא בשיקול הדעת ולא בדבר משנה, משא"כ החולק על פסק הש"ס. שלישית, מי שאינו בר הכי, אסור לו לפסוק שרירותית (כדין 'שודא') אפילו במחלוקות הפוסקים, אלא יש לו לדון בדין הממע"ה, ובודאי שאין לו לחלוק על פסק מוסכם מקודמיו הגדולים ממנו.
יש לשים לב שהדיון הבסיסי בזה איננו עוסק ברשות של דיין לפסוק במחלוקת בין חכמים קודמים. בעניין זה נראה שמי שהוא בר הכי יכול להכריע. עיקר הדיון הוא במחלוקות שהוכרעו, או בפיסקי הגאונים, שבזה נחלקו הראשונים הללו.
להלכה פסק הרמ"א בחו"מ ריש סי' כה כדעת הרא"ש, שמי שהוא גמיר וסביר יכול להכריע נגד חכמים שקדמוהו בראיות מוכרחות, ואם אינו כזה אסור לו לפסוק שרירותית אלא יפסוק לפי כללי הספיקות.
לסיום – הערה מתודולוגית. בסוגיית אפשרות הפסיקה האוטונומית ב'ספיקא דרבוותא' עצמה ישנה מחלוקת הפוסקים, ועל כן היא עצמה בבחינת 'ספיקא דרבוותא'. על כן ישנה בעיה מהותית איך להכריע את השאלה הזו עצמה.
לכאורה יכול לעלות הטיעון שרוב הפוסקים, בודאי אלו שהתקבלו להלכה, מכריעים שאי אפשר לפסוק אוטונומית ב'ספיקא דרבוותא'. אלא שטענה זו אינה יכולה להיות מכרעת, והסיבה לכך היא לוגית גרידא - זו עצמה הסוגיא הנדונה. הכרעה בסוגיא זו עפ"י פוסקים, היא עצמה בבחינת הסתמכות על התקדימים ולא הכרעה אוטונומית. מי שדוגל בהכרעה אוטונומית אינו משתכנע מטיעון כזה, שכן את הטיעון הזה עצמו הוא איננו מקבל.
דומה, כי מסיבה זו ניתן לראות פוסקים, כמו השאג"א והמהרש"ל, שהכריעו מחלוקות ראשונים מדעתם בסברא ובראיות, ולא חשו לדעת חבריהם שסברו שאין לעשות כן, על אף שההם היו ללא ספק הרוב. בהתאם לזה, לא ברור האם יש לשו"ע ולרמ"א משקל מכריע בעניין ספציפי זה.
אוטונומיה, אמת, 'בר הכי' ו'אלו ואלו'
בעירובין דף יג ע"ב נאמר:
אמר רבי אחא בר חנינא: גלוי וידוע לפני מי שאמר והיה העולם שאין בדורו של רבי מאיר כמותו, ומפני מה לא קבעו הלכה כמותו - שלא יכלו חביריו לעמוד על סוף דעתו. שהוא אומר על טמא טהור ומראה לו פנים, על טהור טמא ומראה לו פנים.
לכאורה, היה צריך לקבוע הלכה כר"מ, שהרי היה החכם הגדול ביותר בדורו וסביר שקלע להלכה ולאמת, אך אף על פי כן לא קבעו הלכה כמותו, כי מעבר לאמת ישנו ערך נוסף, והוא שעל האדם לעשות כפי שמבין. מכאן שאי אפשר לפסוק הלכה כחכם שאחבריו אינם יכולים לעמוד על סוף דעתו. ערך זה הוא ערך האוטונומיה של הפוסק, כך שזכותו ואף חובתו לנהוג ולפסוק כפי שמבין, גם אם ההכרעה איננה, או פחות סביר, שקולעת לאמת. לשון אחר, בפסיקת הלכה ערך האוטונומיה גובר על ערך האמת.
בהמשך לזה, אי אפשר שלא להביא את דברי המהר"ל הידועים בנתיבות עולם, פרק טו מנתיב התורה:
כי יותר ראוי ויותר נכון שיהיה פוסק מתוך התלמוד, ואף כי יש לחוש שלא ילך בדרך האמת ולא יפסוק הדין לאמיתו שתהיה ההוראה לפי האמת, מכל מקום אין לחכם רק מה שהשכל שלו נותן ומבין מתוך התלמוד. וכאשר תבונתו וחכמתו תטעה אותו, עם כל זה הוא אהוב אל השם יתברך כאשר הוא מורה כפי מה שמתחייב מן שכלו, ואין לדיין רק מה שעיניו רואות. והוא יותר טוב ממי שפוסק מתוך חיבור אחד ולא ידע טעם הדבר כלל שהולך כמו עיור בדרך.
לא מדובר בפלורליזם, כלומר, ריבוי אמיתות. המהר"ל אינו טוען שאין אמת הלכתית, או שכל העמדות ההלכתיות המוסמכות הן אמיתיות. להפך, לדידו ישנה אמת הלכתית, והאפשרות לטעות בה רובצת לפתחו של הפוסק. לכן, ישנו חשש סביר שמי שפוסק מתוך עיונו שלו ואינו נסמך על גדולי הפוסקים עלול לטעות. בכל זאת המהר"ל סובר, שההכרעה ההלכתית אינו רק פונקציה של האמת. ישנו עיקרון נוסף, לא פחות חשוב, והוא האוטונומיה של הפוסק.
אולם, בניגוד למהר"ל, הר"י מיגאש בתשובה סי' קיד כתב:
אבל מי שמורה מתשובות הגאונים וסומך עליהם, ואע"פ שאינו יכול להבין בתלמוד, הוא יותר הגון ומשובח מאותו שחושב שהוא יודע בתלמוד וסומך על עצמו. שהוא אע"פ שהוא מורה מסברא בלתי אמיתית מראיות הגאונים ז"ל, מ"מ אינו טועה בזה, לפי שהוא מה שעשה - ע"פ בי"ד גדול מומחה לרבים עשה, ומי שמורה מעיונו בהלכה אפשר שהוא חושב שאותה הלכה מחייבת אותה הוראה, והיא אינה מחייבתה. והטעהו עיונו, או טעה בפירושה. ואין בזמננו זה מי שיגיע בתלמוד לגדר שיוכל לסמוך להורות ממנו.
על פניו נראה כי מדובר בתשובה המנוגדת חזיתית לכל האמור, אלא שהאמת היא שלא כן. מתוך הניגוד הקוטבי ניתן לחלץ נקודות הסכמה יצוקות המוסכמת על ספקטרום נרחב של פרקטיקות בהלכה. יש לשים לב, כי הן המהר"ל והן הר"י מיגאש מסכימים שישנה אמת הלכתית, ושניהם מסכימים שהיא חשובה, ולטעות לגביה יש מחיר. זאת ועוד, שניהם מסכימים שישנו ערך לפסיקה אוטונומית, והוא כנראה גובר על הערך שבאמת הצרופה, ושניהם מסכימים שרק מי שהגיע להוראה יכול להורות באופן אוטונומי. אין מחלוקת אלא בנוגע להערכת המציאות, מי שנחשב 'בר הכי' בדור מסויים. אכן זו מחלוקת משמעותית ביותר באופן מעשי, אך הרבה יותר מצומצמת מבחינה עקרונית.
גם האגרות משה כתב, כי מי שהגיע להוראה חייב להורות בעצמו ולא לסמוך על ספרי פסק קדמונים, והוא אף זכאי, ואולי חייב, לחלוק עליהם. מאידך, מי שלא הגיע להוראה ומורה, עליו התלמוד אומר 'ועצומים כל הרוגיה'. ברור שיסוד הדברים הוא בכך שערך האמת אינו מתבטל לגמרי מול הערך שבפסיקה אוטונומית. אולם, ברור גם שהאמת אינה מבטלת את הערך בפסיקה אוטונומית, כי אחרת, תמיד קיימת האפשרות להחמיר ככל הצדדים והדעות השונות ו'ללכת על בטוח', דבר שלא עושים יתר על המידה, גם לא הפוסקים, ובפרט לא האג"מ.
יכולות להיות שתי סיבות שמצדיקות את המגבלה, שרק על מי ש'בר הכי' מוטלת החובה לפסוק בעצמו. סיבה אחת, מפני שמי שאינו 'בר הכי', סיכויו לטעות הוא גדול מדי, כך שפעולה אוטונומית גובה מחיר גדול מדי במונחי האמת. אצל מי שהגיע להוראה, באיזון בין ערך האוטונומיה לערך האמת, ניתן לקחת סיכון לשגיאה כדי לאפשר את האוטונומיה, משא"כ אצל מי שלא הגיע להוראה. סיבה נוספת, שטעות של מי שאינו 'בר הכי' הינה רחוקה מדי מן האמת, כך שאיננה בכלל 'טעות לגיטימית'.
הסיבה השניה מניחה שישנם שני מעגלי טעות בהלכה, והם טעויות לגיטימיות וטעויות לא לגיטימיות. טעותו של מי שהגיע להוראה היא לגיטימית, וכאשר השגיאה הצפויה מצויה בתחום הזה ערך האוטונומיה גובר על ערך האמת. אולם, אם הטעות רחוקה וגדולה מדי, אין לגיטימציה לסטייה כזו מן האמת, גם אם המחיר הוא פגיעה באוטונומיה. אם כן, מי שאינו 'בר הכי' מועד לטעות ב'טעויות לא לגיטימיות' שאינן מאפשרות התגברות ערך האוטונומיה על האמת.
ניתן להמחיש מנגנון זה, באמצעות המחלוקת הידועה של ר"ת והמהר"ל בפירוש הגמרא בסנהדרין (דף יז ע"א), הקובעת שאין מושיבים בסנהדרין אלא מי שיודע לטהר את השרץ מן התורה. לפי ר"ת אין הגמרא מתפרשת כפשוטה, ולדידה אין ערך בפלפולי הבל כי האי. אולם, המהר"ל פליג עליה, וס"ל שאכן ישנם טעמים לטהר את השרץ מן התורה, כמו שישנם טעמים לטמא אותו, וכל הטעמים הללו נכונים. הנדון הוא רק מהו המשקל היחסי של טעמים אלו.
אכן, הדברים כמעט מפורשים בסוגיא בגיטין (דף ו ע"ב), במחלוקת ר' יונתן ור' אביתר ביחס למעשה פילגש בגבעה. אחד פירש שמצא לה נימא, והשני פירש שבעלה מצא לה זבוב. על כך הביאה הגמ' בשם אליהו הנביא, כי אלו ואלו דברי אלוקים חיים, והיינו משום שזבוב מצא ולא הקפיד, נימא מצא והקפיד. אם כן, כל אחד מן החולקים תפס צד אחד של האמת, ובמובן זה שניהם צדקו, אלא שלגבי השאלה מהו משקלו של כל צד, מגיעה הכרעה בה רק אחד צודק.
גם בשאלות הלכתיות, כנראה, המצב הוא דומה. ישנם טעמים לכאן ולכאן, וכולם נכונים, כמובן, כאשר מעלים אותם אנשים שהגיעו להוראה. אין מחלוקת אלא בשאלת המשקל של כל טעם, ובזה הדעות חלוקות. אכן, גם הטעם של השני הוא בתחום הטעות הלגיטימית, והסובר כך חייב לנהוג לפי הבנתו, שכן עבור מי שהוא 'בר הכי', הערך של הפסיקה האוטונומית גובר על על הערך שבפסיקה אמיתית. כאמור, כאן ההבדל בין מי שהגיע להוראה לבין מי שלא הגיע מתחדד, כי מי שהגיע להוראה, מן הסתם, טעמיו אמיתיים, וגם אם טעה, לכל היותר מדובר בטעות שבשקלול הטעמים, ומנגד, מי שלא הגיע להוראה, גם טעמיו עשויים להיות שגויים.
בסך הכל, המודל הכללי לנושא המורכב של 'אלו ואלו דברי אלוקים חיים' צריך להיות כדלהלן. בשאלות הלכתיות רבות ישנם טעמים לכמה צדדים, שכולם נכונים. ההכרה ההלכתית מתקבלת משקלול של כל הטעמים והגעה להכרעה. האמת ההלכתית היא השקלול הנכון של הטעמים, ובזה ישנה אמת אחת ורק אחת, לפחות לגבי מצב ואדם נתונים. הטועה בכך שמשקלל לא נכון טעמים נכונים, טועה בטעות לגיטימית. הטועה בכך שמעלה מלכתחילה טעמים לא נכונים, טועה בטעות לא לגיטימית. מי שהוא 'בר הכי', ההנחה היא שיעלה טעמים נכונים, ולכל היותר יטעה ב'שיקול הדעת', דהיינו בשיקלול הטעמים, ולכן לגביו קיימת חובה להורות הלכה כפי הנראה לו, על פי ערך האוטונומיה שלו, גם על חשבון ערך האמת. לעומת זאת, מי ש'אינו בר הכי', אסור לו להורות לפי דעתו לבד, כי אכן יש חשש שיטעה בטעמים, דהיינו 'טעות לא לגיטימית' שאינה מצדיקה התגברות של האוטונומיה על ערך האמת.
הכרעות ממוניות
המוציא מחבירו עליו הראיה
הנחת המוצא בספיקות ממון היא שספיקן לקולא לנתבע. למעשה זהו הכלל "המוציא מחבירו עליו הראיה".
מקור הכלל הוא בב"ק דף מו ע"ב:
א"ר שמואל בר נחמני מניין להמוציא מחבירו עליו הראיה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם מתקיף לה רב אשי הא למה לי קרא סברא הוא דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא אלא קרא לכדר"נ אמר רבה בר אבוה וכו'.
אם כן, הגמ' מסיקה שהדין של המוציא מחברו יסודו בסברא, דהיינו שהתובע הוא שרוצה לגרום לבי"ד לפעול, כי הרי הנתבע מצידו מוכן שהמצב יישאר בעינו, ולכן על התובע לתת סיבה לב"ד לפעול, וכל עוד לא יביא להם סיבה, הם לא יפעלו.
מכאן עולה שהכלל של הממע"ה הוא רק ברירת מחדל, בבחינת שוא"ת עדיף. כלל זה קובע את סדר הדין, שהתובע הוא שצריך לפתוח את הדיון, ובלי שיביא ראיה לא יהיה דיון. כמובן, יש לזה גם השלכה על הפסיקה, שכן ללא ראיה הנתבע יזכה, אבל כאמור, לא מפני שיש ראיה לטובת הנתבע, אלא בגלל שיקולי סדר הדין.
אם כך, שהמוחזקות אינה ראיה אלא רק גורם לסדר הדין, משמעות הדברים היא שכל הכרעה קטנה לטובת אחד הצדדים תתגבר על הממע"ה. הדבר דומה לכלל "מי יימר דדמא דידך סומק טפי", שגם לגביו כל הכרעה מוציאה ממנו. דוגמה אחרת היא כשיש רוב להיתר בשאלה איסורית, ויש נגדו את הכלל ספק דאורייתא לחומרא, כי אז הרוב גובר על הכלל שספק לחומרא, אבל לא משום משקל גבוה יותר אלא מכיון שכשיש רוב המצב אינו נחשב מצב ספק. הוא הדין בנדון דידן, שכשיש הכרעה אין ליישם כלל של שוא"ת עדיף, ולכן כל ראיה, ולו הקטנה ביותר, תכריע את הממע"ה.
דבר זה איננו נכון, כפי הנראה בסוגיות, ולכן יש להבין מה טיבו של דין המע"ה יותר לעומק, טעמיו וגדריו.
מבלי להכנס לסוגיות הגמ' והראשונים, ישנם כמה וכמה דברים שאינם עומדים נגד מוחזקות. שם בסוגיא בב"ק מוזכרים ברי ושמא ורוב, וזה וזה אינם מוציאים ממוחזק. אם איתא שמוחזק הוא רק עניין בסדר הדין, דברים אלו, אפי' אם כוחם או הראייה שבהם קלושים עד למאוד, לכאורה היו צריכים להוציא ממנו. כמו אלו כך גם מיגו, המהווה ראיה מסויימת, מבואר בהרבה ראשונים שאינו מועיל להוציא ממון.
אם כן, מצד אחד משמע בסברא שהגמ' מציינת, "דכאיב לי כאיבא", שעניין הממע"ה הוא קביעת סדר הדין, ומאידך גיסא, מהא דהממע"ה עומד כנגד כמה דברים, משמע שמדובר בחזקה חיובית.
הנה, קיים מושג הנקרא "חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו". עניין החזקה הוא שאם אדם מחזיק בדבר כלשהו כנראה שהוא שלו. יש שהסבירו החזקה בכל שאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, כלומר, אם אדם מחזיק בממון כלשהו, כנראה שלא גנב אותו, ועל כרחך הוא שלו. ואם תאמר מה לגבי התובע, והרי גם לו ישנה חזקת כשרות כמו לנתבע, יש לומר שלגביו האלטרנטיבה היא שהוא משקר, ויותר קל לומר שאדם משקר מאשר שאדם גזלן. לכן, במקרה שבו ההנחה שהטוען שקרן משמעותה היא שהוא גזל ולא רק שיקר, לא תהיה הסברא שמעדיפה את המוחזק. אופן זה הוא האופן של נסכא דר' אבא.
אמנם, לאידך גיסא, במקרים שיש לגבי הממון סכסוך, כלל לא ברור שישנו רוב האומר שאדם לא גנב את מה שנמצא אצלו. במקרה כזה אין סיבה להניח שדווקא התובע הוא שקרן. לכן נראה החזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו היא חזקה משפטית, ולא תוצאה של הסתברות עובדתית. טעם החזקה הזאת הוא שגם אם אין בה בירור עובדתי, עדיין אין להרשות לכל אדם לתבוע את חברו סתם ללא עילה או דררא דממונא. אין משמעות החזקה שהתובע פחות צודק, אלא שלולא החזקה ישנו פתח לתובעים שקרנים להתנפל על כל אחד ואחד.
אלא שהגולם קם על יוצרו. אחר שנקבעה חזקה זו, כעת מי שהדבר אינו שלו לא יתבע, וממילא מי שתובע, ביודעו שלא יזכה ואין לו טעם לשקר, הוא כנראה דובר אמת. אם כן, לכאורה החזקה שמה שתחת יד אדם שלו מפילה את עצמה. אך בכל מקרה, ברור שלא נבטל את החזקה הזו, כי אחרת שוב ייווצר המצב הגרוע הנמנע בו יש מקום לתובעים שקרנים להצליח בזממתם.
יש להעיר כי החזקה שמה שתחת יד אדם שלו אינה מופיעה בפירוש בש"ס, אלא בראשונים, כגון ברא"ש בבבא מציעא (דף ב ע"א), ברמב"ן בכתובות (דף יט ע"א) בקונטרס אחרון והגר"א (חו"מ קלג) דייק זאת מהמשנה בב"ב (דף מב) "האומנים והשותפין אין להם חזקה", ומשמע שלשאר אדם יש.
נראה כי כללי סדר הדין נלמדים מהסברא של "דכאיב ליה כאיבא", אבל הם כשלעצמם אינם נותנים יתרון למוחזק נגד ראיה, אלא רק יתרון של שוא"ת עדיף. זאת ועוד, למוחזק ישנה לפעמים גם חזקה לטובתו, הנהגה או בירור, ואז יש לו גם יתרון של משקל, כך שראיות שאינן די חזקות, כמו רוב, ברי ושמא או מיגו, לא תועלנה להוציא ממנו ממון.
לגבי היחס בין מוחזקות, דהיינו סדר הדין, לחזקה, דהיינו הנהגה או ברור בעלי משקל, דיברו גדולי האחרונים.
בשע"י ש"ה פט"ו כתב כך:
לכן נראה לי כיון שדין מוחזק אינו מטעם אלמות ותקיפות, אלא משום שהדבר בחזקתו נקרא חבירו מוציא ועליו הראיה, ועד כאן לא מיקרי מוחזק לומר שהדבר בחזקתו, אלא היכא דשייך הכלל של החזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, אבל אם החפץ שעומד בחצירו אינו מוכיח כלום שלבעל הרשות הוא, בכה"ג לא מיקרי מוחזק, דמוחזק הוא שהדבר עומד בחזקתו על פי מה שנראה ומוחזק לנו, ומהאי טעמא נקטו הראשונים לשון "מוחזק" ולא "מחזיק".
בבבא בתרא (דף לו ע"א) מופיע אופן של גודרות, דהיינו בעלי חיים ההולכים מעצמם ממקום למקום, וכתבה הגמ' שאין להן חזקה.
הקו"ש ח"ב סי' ט דיבר דן בכ"ז:
ב) והנה הא דאמרינן חזקה כל מה שבידו הוא שלו הטעם הוא דתפיסתו מוכחת דמאין בא לידו כיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן והיכא דליכא הוכחה מהתפיסה כגון בגודרות או בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר לא מהניא תפיסתו דמוקמינן ליה בחזקת מרא קמא ולכאורה קשה דנהי נמי דליכא הוכחה מתפיסתו שהוא שלו אבל מ"מ הרי הוא מוחזק והמע"ה ובמטלטלין מוחזק עדיף מחזקת מרא קמא כמבואר פ' השואל גבי המחליף פרה בחמור דדוקא היכא דקיימא באגם מהניא חזקת מ"ק אבל לא היכא דקיימא ברשותא דחד מינייהו עיין שם ובדינא דמוחזק אין חילוק כלל בין תפיסתו מוכחת עליו או לא דהא בספק בכורות אמרינן המע"ה אף שאין בזה שום בירור שאינו בכור דדין מוחזק אינו כלל מטעם בירור המעשה אלא דהכי דינא דבספק ממון אין מוציאין מיד המוחזק.
ג) אבל באמת הדבר פשוט דדינא דמוחזק לא שייך אלא בספק דררא דממונא דזה נקרא ממון המוטל בספק אבל היכא שהספק בא ע"י טענותיהם בכה"ג לא מיקרי ממון המוטל בספק וממילא לא שייך הכא דינא דמוחזק וכמו דבאיסורין לא מהניא חזקת היתר אלא בספק גמור אבל לא בחסרון ידיעה גרידא ה"נ דינא דמוחזק בממון אינו אלא בספק לב"ד בלא טענותיהם ומשו"ה לא מהניא תפיסה היכא דליכא דררא דממונא אלא היכא שתפיסתו מוכחת עליו שהוא בודאי שלו דאל"כ האיך בא לרשותו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן וזה אינו מטעם מוחזק אלא דאנן סהדי שהוא בודאי שלו וכלישנא דגמרא דאנן סהדי מאי דתפיס האי דידיה הוא ומאי דתפיס האי דידיה הוא דבשנים אוחזין בטלית דליכא דררא דממונא אינו מטעם מוחזק אלא משום אנן סהדי דכל מה שבידו הוא שלו אבל בגודרות ובדברים העשוין להשאיל ולהשכיר דאין תפיסתו מוכחת אינו נאמן לומר שהוא שלו ומוקמינן בחזקת מרא קמא כיון דליכא בכה"ג דינא דמוחזק דאין ספק מוציא מידי ודאי.
ד) ואין להקשות לפ"ז דהא במתניתין מפורש דדינא דשנים אוחזין איכא גם בבהמה דהיא גודרות וכיון דליכא הכא דינא דמוחזק משום דלא הוי דררא דממונא אלא משום דאנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא ובגודרות הרי ליכא כלל אנן סהדי וא"כ שנים אוחזין בבהמה ליהוי כאין אוחזין דאמרינן כל דאלים גבר כמו בארבא.
ה) אבל זו אינה קושיא דהא דאמרינן גודרות אין להם חזקה משום דאפשר דמעצמה באה לרשות התופס הוא דוקא כשבעל הבהמה טוען כן אבל באומר אתה חטפתיה מרשותי בכה"ג אינו נאמן כיון דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כמבואר בשבועות דף מ"ו לענין דברים העשוין להשאיל ולהשכיר וה"ה בגודרות כמ"ש בנתיבות המשפט סי' קל"ה עיין שם וא"כ בשנים אוחזין דכל אחד אומר אתה חטפתיה מידי אינו נאמן.
כלומר, רא"ו טען שאם אין לב"ד ספק בלי טענותיהם, לא מועיל דין מוחזק, ומשו"ה לא מועילה תפיסה בדליכא דררא דממונא. כשיש ספק אובייקטיבי, דהיינו שלכל אחד יש דררא דממונא, אז צריך חזקה שמוכיחה שהלה גנב, דהיינו אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ואז המוחזקות מועילה. בגודרות נותנים למ"ק כי למוחזקות אין משמעות, וכשאין מ"ק ידוע משאירים בחזקתו מדין מוחזק, כי אין דררא דממונא ואין מ"ק.
עוד כתוב בב"ב בדף לג ע"ב:
ההוא דאמר ליה לחבריה מאי בעית בהאי ארעא אמר ליה מינך זבני ואכלתיה שני חזקה אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן.
והתוס' שם (ד"ה ואי) הקשו:
ואי טעין ואמר לפירות ירדתי כו' - פי' תחלה כי א"ל מאי בעית בהאי ארעא אף על גב דבשעה שאכל היה בעל השדה יכול לעכב ולא היה נאמן לומר לפירות הורדתני מיהו כיון שכבר אכלו וזה בא להוציא נאמן לומר לפירות ירדתי וא"ת מאי איריא משום דלא חציף תיפוק ליה משום דתפיס מידי דהוה אמטלטלין שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאי אמר לקוחין הן בידי נאמן וי"ל דאיצטריך טעמא דלא חציף אם לקטן והניח ברשות שאינן שלו דלא תפיס בהן.
הגרנ"ט (סי' קסו וקסז) במהותה של החזקה הנ"ל, והביא ראיה מהתוס' האחרון:
ונראה דהנה יש לחקור בהך חזקה דכל מה שתחת יד אדם שלו הוא האם הוא חזקה מצד עצמו דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן וכשנמצא חפץ ביד האדם הוי זה ראיה דשלו הוא או דילמא החזקה הוא כח הטענה של האדם התפוס בחפץ דכיון דהחפץ נמצא תחת ידו נאמן דהוא שלו בטענה דמה שתח"י שלו הוא וזוכה בחפץ משום דתפוס בו נחשיב מוחזק ויש להביא ראיה לצד ב' מתוס' לקמן לג ב ד"ה ואי טעין שכתבו וז"ל וא"ת מאי איריא משום דלא חציף תיפוק ליה משום דתפיס מידי דהוה אמטלטלין שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאי אמר לקוחין הן בידי נאמן וי"ל דאיצטריך טעמא דלא חציף אם לקטן והניח ברשות שאינן שלו דלא תפיס בהן עכ"ל הרי מוכח מדברי התוס' דחזקה דמה שתחת יד אדם שלו הוא אינו מועיל אלא היכא דתפוס בה דבכה"ג חשיב מוחזק אבל בלקטן והניחן ברשות אחר אע"ג דידוע לנו דהיו הפירות בידו ומסתמא היו שלו דהא אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן מ"מ כיון דעכשיו אינו מוחזק לא אמרינן ביה האי חזקה.
הרי שהחזקה מה שתחת יד אדם שלו, כנראה אינה משום שלא מחזיקים אנשים כגנבים, אלא חזקה משפטית. חזקה משפטית זו בהכרח בעלת כוח יותר מאשר החזקה הפיזית השטחית ביותר הקובעת את סדר הדין היכא שהספק שקול, כי חזינן שעומדת כנגד ראיות מסוימות.
על כל פנים, בחזקה היותר טובה, שמה שתחת יד אדם שלו, אכתי יש לדון בגדריה. יש לדעת האם משמעותה היא שהחפץ המוחזק בודאי או של המחזיק, או דלמא רק ספק שלו. הנדון מתעצם לנוכח העובדה שמדובר בחזקה משפטית גרידא, שמן הסתם יתכנו לה מספק ניסוחים משפטיים יעילים, ולא בחזקה הסתברותית שהייתה מורה שהחפץ של המחזיק בודאי.
עוד יש להעיר, כי החילוק בין מוחזקות לחזקה, הוא חילוק הכרחי וסביר, אך עליו יש שהוסיפו גם חלוקה נוספת בין מוחזקות חלשה, הנקראת 'תפיסה', לבין מוחזקות בעלת משמעות, הנקראת 'מוחזקות', לבין חזקה טובה, שהיא היא חזקה מה שתחת יד אדם שלו. לדידם, רוב, ברי ושמא ומיגו, כל אחד, בהתאם לדעות שונות במפרשים, מועיל נגד רמה אחרת של מוחזקות.
כל דאלים גבר
בגמ' ב"ב לד ע"ב הגמרא עוסקת בדין כל דאלים גבר. זהו כלל שמורה לנו מה לעשות במצב של ספק. לאחר מכן עולות הצעות נוספות (יחלוקו, שודא דדייני וכדומה), ויש להבחין מתי מיישמים כל אחת מההצעות. זוהי בעצם תורת הספק ההלכתית.
נקדים ונאמר שיש שתי סוגיות בש"ס שעוסקות בצורה מקיפה בהכרעת מצבי ספק ממוניים: תחילת ב"מ ופ"ג דב"ב. כל אחת מהן מתחילה מנקודת מוצא שונה: ב"מ מתחילים מחלוקת טלית שהיא בעצם דין כדא"ג. ובב"ב מתחילים מדין כדא"ג. לאחר מכן כל סוגיא משווה את כל כללי ההכרעה ומצבי הספק למצב היסודי (הממע"ה או כדא"ג), ועושה חילוקים. אבל היחס בין כדא"ג ללבין הממע"ה עצמו לא נדון שם, וזה עולה רק בראשונים. יש לזכור שלפי ה החילוקים שעולים בשתי הסוגיות לא בהכרח צריכים להקביל. סוגיית ב"מ מחלקת בין הדינים השונים (שודא, יחלקו, יהא מונח) לבין הממע"ה, וסוגיית ב"ב מביאה את החילוקים ביניהם לבין כדא"ג, וזה יכול להיות חילוק אחר.
ההוא ארבא
הגמרא בב"ב לד רע"ב פותחת דיון במקרה הבא:
ההוא ארבא דהוו מינצו עלה בי תרי האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא אתא חד מינייהו לבי דינא ואמר תיפסוה אדמייתינא סהדי דדידי היא תפסינן או לא תפסינן רב הונא אמר תפסינן רב יהודה אמר לא תפסינן אזל ולא אשכח סהדי אמר להו אפקוה וכל דאלים גבר מפקינן או לא מפקינן רב יהודה אמר לא מפקינן רב פפא אמר מפקינן והלכתא לא תפסינן והיכא דתפס לא מפקינן.
מדובר בספינה בים שיש שני אנשים שטוענים לבעלות עליה. אחד מהם מבקש מבי"ד לתפוס את הספינה ולא לתת לשני לעשות בה מאומה, עד שיביא עדים שהיא שלו.
השאלה הראשונה שעולה כאן היא האם שומעים לו ותופסים או לא? נחלקו בזה אמוראים.
כעת תפסו את הספינה עבור המבקש, והוא הלך וחיפש עדים ולא מצא. הרשב"ם מסביר מדוע תפסו, הרי יש מחלוקת האם תופסים או לא, ומביא שתי אפשרויות:
א"ל אפקוה - וכגון דאיתרמי מילתא דתפסינן לה כרב הונא אי נמי שאמרו שניהם לב"ד לתפסה ודברי הכל.
כעת עולה השאלה השנייה: האם מוציאים את הספינה חזרה מידי בי"ד או לא. גם בזה נחלקו אמוראים. ולהלכה פוסקים שלא תופסים, ואם תפסו (באמת משתי הדרכים הקודמות) לא מוציאים.
התלות בין השאלות
רשב"ם כאן מסביר ששתי השאלות קשורות זו בזו:
תפסינן או לא תפסינן - מי לימא דתפסי לה ב"ד דהא אי לא משכח סהדי הדרינן ומפקינן לה כדמעיקרא ולא הפסיד בעל הספינה בתפיסת ב"ד כלום או דלמא לא תפסינן דדלמא לא משכח סהדי ולא הדרינן ומפקינן לה כדלקמן ונמצא שהפסיד בעל הספינה על ידינו דאי הוה שבקינן לה דלמא הוי אלים וגבר בעל הספינה ונמצא זוכה בשלו כן נ"ל טעם השאלה.
רב הונא אומר תפסינן - ס"ל כרב פפא דאמר מפקינן רב יהודה אומר לא תפסינן משום דס"ל לא מפקינן כדלקמיה והלכך לא תפסינן דשמא זה אין לו עדים ושקרן הוא ומכל וכל רוצה להפסיד את חבירו דמאחר דתפסי' יודע הוא דתו לא מפקינן.
כלומר ר"פ הולך לשיטת ר"ה ורב יהודה הולך לשיטתו שלו. אם סוברים שלא מוציאים מבי"ד את מה שתפסו, אז מעיקרא לא תופסים כי יש חשש שהמבקש רק רוצה למנוע מהשני לזכות בה. ואם מפקינן מביה"ד אז אפשר לתפוס עבורו כי לכל היותר מחזירים את הספינה למצבה המקורי.
ולהלכה לא מפקינן ומכאן שגם לכתחילה לא תפסינן. ומסביר הרשב"ם:
לא מפקינן - דמאחר שבא ממון ישראל ביד ב"ד אינן רשאין להפקירו אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו למי ישיבו.
אבל בתוד"ה 'רב הונא', כאן, חלקו על רשב"ם בזה:
רב הונא אמר תפסינן - פי' הקונט' משום דמפקינן ורב יהודה דאמר לא תפסינן משום דאי תפסינן לא מפקינן ואין נראה לר"י לתלות זה בזה מדלא פליגי הנהו אמוראי גופייהו במפקינן הנך דפליגי בתפסינן.
לכך נראה דר"ה דאמר דתפסינן אפי' למאן דאמר לא מפקינן דמהימנינא ליה שיביא עדים ורב יהודה דאמר לא תפסינן אפי' למ"ד מפקינן היינו היכא דתפסינן כבר אבל לכתחילה לא תפסינן דחיישינן דלמא לא מייתי עדים ולא נדע לברר של מי הוא ולמי להחזיר ולכך אין לנו ליכנס בדבר.
אמם רב יהודה כן מופיע בשתי המחלוקות, ועדיין תוס' טוען שהשאלות לא תלויות זו בזו כי מדובר בחכמים שונים. ושוב לכאורה מדובר בטיעון חלש, שהרי אין מניעה לומר שר"ה ור"פ סוברים כי הדדי. אבל למעלה כבר הערנו שהדיון כאן הוא בעקבות מעשה שהיה ולא דיון תיאורטי בלבד, ואם כך הרי הרכב הדיינים בביהמ"ד היה אותו הרכב, ואז טענת תוס' חזקה יותר: מדוע לשאלת תפסינן מובא ר"ה ולשאלת מפקינן ר"פ? הרי שניהם כנראה היו שם בהרכב, אז שיביאו את אותו אחד אם זו אותה שאלה.
וקצ"ע כיצד תוס' מסביר את הצד שלא תפסינן גם אם מפקינן? תוס' מסבירים שיש חשש שלא נדע לברר של מי הספינה, אבל זה תמוה שהרי אם לא נדע נוציא ויעשו כדא"ג. זה גופא מה שנאמר בדין מפקינן. נראה שכוונת התוס' היא שהבע"ד יוכל למשוך את הדיון ולומר שהעדים הלכו ושהם עומדים להגיע וכך לעולם לא נוכל לגמור את ההתדיינות.
מהי ההלכה לכתחילה במקרה של ארבא?
נעיר שבסוגיא אין דיון מה הדין בספינה כזאת כשהם באים לבי"ד מלכתחילה וכל אחד טוען שהיא שלו. כל הדיון כאן הוא רק בשאלה האם תופסים עבורו ואם תפסו האם מפקינן. אמנם ממהלך הסוגיא משמע שהדין הוא כל דאלים גבר, שהרי הגמרא אומרת שכשהוא דורש אפקוה זה כדי לקיים בה כל דאלים גבר. אמנם אפשר היה גם להבין שזה רק חלק מדרישתו שיהיה כדא"ג ולא שזהו באמת הדין במקרה כזה. אמנם בהמשך הסוגיא מופיע דין כדא"ג, אבל גם שם זה נאמר על המקרה של "זה אומר של אבותיי" שבפשטות נאמר על ויכוח על קרקע ולא על ספינה. אמנם רשב"ם מסביר שזה גם על ספינה, ועדיין קשה מדוע לא הביאו את הדין הזה לפני הדיון על תפסינן או מפקינן.
ובאמת הרמב"ם פוסק בהל' טוען ונטען פ"י ה"ו ממש מקביל לגמרא:
ספינה וכיוצא בה שהיו שנים נחלקין עליה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ובאו לבית דין ואמר אחד תפסוה עד שאביא עדים אין תופסין אותה, ואם תפסוה בית דין והלך ולא מצא עדים ואמר הניחוה בינינו וכל המתגבר יטול כשהיה דינה מקדם אין שומעין להן ואין מוציאין אותה בית דין מידן עד שיביאו עדים או עד שיודו זה לזה או יחלקו ברצונם ובשבועה כמו שביארנו.
הוא מסביר שכדא"ג הוא הדין שהיה בה מקודם, כלומר זהו באמת הדין הנכון למקרה של הארבא. אמנם להלן נעיר שהרמב"ם לא מביא אותו כדין עצמאי לפני הדיון על תפסינן ומפקינן. גם בשו"ע חו"מ סי' קלט ס"א מביא את הדברים כדין כדא"ג בספינה, אלא שהוא מביא את הדינים בסדר הנכון:
שנים שחלוקים בדבר, ואין שום אחד מהם מוחזק בו, כההיא ארבא דהוו מינצו עליה בי תרי וכל חד אמר: דידי היא, כל דאלים גבר, ואותו שתגבר ידו תחלה, הוא שלו, עד שיביא האחר ראיה. ומיהו שכנגדו יכול להשביעו, וצריך לישבע שהוא שלו. וכל זמן שלא יביא האחר ראיה, אף אם תגבר ידו, אין מניחין ליקח מזה שגברה ידו תחלה.
הוא גם מוסיף שאחרי שאחד גבר לא מניחים לשני לחטוף ממנו שוב. ולהלן נדון בזה.
הערה דידקטית: האם כדא"ג הוא פסיקה או הסתלקות
יש להעיר שהדידקטיקה של הגמרא נראית בעייתית. היא כלל לא מתייחסת לעיקר הדין כשיש ויכוח על ארבא, וישר עוברת לדון בשאלות של תפסינן ומפקינן. הרמב"ם גם הוא מציג את הדברים לפי הסדר של הגמרא, אבל בשו"ע זה כן מוצג דידקטית. הוא פותח בכך שהדין הוא כדא"ג, ואחר כך עובר לעסוק בתפסינן ומפקינן.
לכאורה יש להסביר זאת בהקדם השאלה האם כדא"ג הוא פסיקה או הסתלקות. אם מדובר בהסתלקות אז האמירה כדא"ג אינה פסק דין למקרה אלא להיפך, אמירה שאין דין שחל במקרה כזה. לכן אין פלא שהגמרא כלל לא עומדת על עצם הדין. הדיון בגמרא עוסק רק במישורים המשפטיים-הלכתיים, ולכן הוא מתחיל את הדיון במקרה שאחד הצדדים רוצה שבי"ד יתפוס עד שהוא יביא עדים. רק שם מתחיל דיון הלכתי. עצם הקביעה כדא"ג אינה קביעה משפטית ולכן הגמרא לא עומדת עליה. להיפך, הדילוג עליה בא אולי ללמד שלא מדובר בקביעה משפטית.
לפי זה יוצא שהשו"ע סבור שזו פסיקה משפטית ולכן משנה את הסדר. אבל הרמב"ם סבור כפשט הגמרא שמדובר בהסתלקות, ולכן הוא לא דן בדין כדא"ג לגופו אלא רק בהשלכות של תפסינן ומפקינן. ראה בזה עוד להלן נפ"מ לעניין זה.
המשך הסוגיא
הגמרא מביאה כעת עוד מקרה של כדא"ג:
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר.
כאן כבר מופיע להדיא הדין של כדא"ג. מההקשר של הפרק נראה שמדובר בקרקע (שהרי בעיקר בה יש משמעות לחזקת אבות – חזקת מ"ק). אבל אפשר היה להסביר זאת גם במטלטלין כמו הספינה (אלא שאז סביר יותר להביא את זה לפני הדיון על תפסינן ומפקינן).
ברשב"ם כאן כותב:
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי - בין בספינה בין בקרקע ואין עדות וחזקה לזה יותר מזה.
רואים שזה הדין גם בקרקע וגם במטלטלין. תמיד כששני הצדדים במצב שקול (ואין מוחזק) הדין הוא כדא"ג.
כעת הגמרא מקשה:
ומאי שנא משני שטרות היוצאין ביום אחד דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני.
אם יש שני אנשים שמוציאים שטר שקיבלו קרקע במתנה מבעליה, ולא ברור איזה שטר קדם (כי כותבים רק יום ולא שעות). כאן נחלקו אמוראים, האם אומרים יחלוקו או שודא דדייני (בפירוש המושג הזה נחלקו רש"י ותוס', ונדון בזה בשיעורים הבאים).
הגמרא מתרצת:
התם ליכא למיקם עלה דמילתא הכא איכא למיקם עלה דמילתא.
בשני שטרות אי אפשר לברר מי צודק אפילו אם יביאו עדים (כי הם לכל היותר יקיימו את השטר, אבל בשטר אין שעות), ולכן כאן חותכים את הדין עכשיו ולא משאירים אותם לריב בכדא"ג.
כעת מקשה הגמרא:
ומאי שנא מהא דתנן המחליף פרה בחמור וילדה וכן המוכר שפחתו וילדה זה אומר עד שלא מכרתי ילדה וזה אומר משלקחתי ילדה יחלוקו.
התם להאי אית ליה דררא דממונא ולההוא אית ליה דררא דממונא הכא אי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר.
ראה ברשב"ם מה שהסביר בזה.
הגמרא מסיימת בדיון מה הדין אם בא אדם שלישי וגוזל את הקרקע או הספינה בלי טענה (כי אם הוא בא בטענה הוא מצטרף לדיון כמו השניים הראשונים):
אמרי נהרדעי אם בא אחד מן השוק והחזיק בה אין מוציאין אותה מידו דתני רבי חייא גזלן של רבים לאו שמיה גזלן רב אשי אמר לעולם שמיה גזלן ומאי לא שמיה גזלן שלא ניתן להשבון.
גם בזה נדון בהמשך.
מה הדין אם חזר השני ותפס?
ברשב"ם כאן לה ע"א כתב:
התם - בב' שטרות ליכא למיקם עלה דמילתא היום או למחר שיביא האחד עדים ויטול שהרי השטרות שוין בזמנן ואפילו אם יבאו עדים ויעידו זה נכתב ונמסר בבקר וזה בערב הלא אין הקדמה בשעות כמו שפירשנו למעלה וליכא למימר שמא זה נמסר תחלה יום או יומים או חדש ואחר כך נמסר השני לשני דמאחר שנכתבו ביום אחד מסתמא גם ביום אחד נמסרו כמו שמוכיח לשון הכתוב בשטר הלכך רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני דהואיל ואין לברר לעולם הדין עם מי משתדלין ב"ד בדינן ודנין אותו אבל הכא בהאי קרקע דליכא לא שטר ולא עדים ואיכא למיקם עלה דמילתא אם יבאו ויעידו של מי הוא הלכך אין כאן לומר חלוקה ושודא דשמא יבאו עדים ויסתרו את הדין שדנו ב"ד הלכך אין ב"ד נזקקין להם לדון דין שסופו לבא לידי עיוות אלא מניחים אותן וכל דאלים גבר עד שיבאו עדים ויבררו הדבר.
הוא מסביר שבארבא אי אפשר לומר חלוקה ולא שודא דדייני, ולכן הדין הוא כדא"ג. מלשונו (במשפטים עם הקו התחתון) משמע שכדא"ג הוא הסתלקות ולא פסק. רק אם יבואו עדים ואפשר יהיה להוציא פס"ד מושכל – רק אז בי"ד יתיישב לדון ולהכריע.
ובאמת כבר הערתי שכך משמע ממהלך הגמרא אצלנו, שהרי הגמרא כלל לא דנה מה הדין לגבי הארבא מלכתחילה, אלא רק בשאלה האם תפסינן או מפקינן. ולפי רשב"ם זה מתיישב היטב, שכן באמת אין דין כדא"ג, אלא פשוט בי"ד לא דנים בזה. השאלה היחידה היא מה קורה אם אחד הצדדים מבקש שבי"ד יתפוס עבורו (כלומר שיתערב גם אם אינו פוסק ומכריע) והאם מוציאים מבי"ד לאחר מכן.
לכאורה הנפ"מ לשאלה זו היא האם מותר לשני לחזור ולתפוס מהראשון שתפס. אם בי"ד רק הסתלק כאן – אין שום מניעה להמשיך לריב. אבל אם זה פסק אז יש מקום לומר שהתפיסה הראשונה סוגרת את הדיון (אם כי לכיוון זה הדבר אינו הכרחי כמובן). לפי רשב"ם זו הסתלקות ולכן סביר שהשני יכול לחזור ולתפוס מהראשון.
כעת נוכל להבין שדעת הרא"ש כאן שונה. בסי' כב הוא כותב:
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר. האי כל דאלים גבר דינא הוא דכל מי שגבר ידו בפעם ראשונה הוא שלו עד שיביא חבירו ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה דלא מיסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ומחר חבירו אלא חכמים פסקו כל דאלים בפעם הזאת גבר וסמכו על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול ועוד יאמר מה בצע שאמסור נפשי והיום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי:
כלומר לשיטתו זו כן פסיקת דין ולא הסתלקות כפי שכותב רשב"ם. מה ההיגיון בדין כזה? שמי שיתגבר ראשון הוא כנראה באמת הבעלים משלוש סיבות:
מי שהדין עמו יביא ראיות ולכן השני לא יתאמץ להוציא ממנו בכוח.
מי שהדין עמו יתאמץ יותר לזכות בדבר.
אין הפסד לקבוע כדא"ג כי לכל היותר מי שהדין עמו יביא ראיות ויוציא מהשני.
לשיטתו השני לא יכול לחזור ולתפוס מהראשון אלא אם יביא ראיות. בפשטות זה לשיטתו שמדובר בפסיקה ולא בהסתלקות, נגד רשב"ם. ובזה יתבאר למה הרמב"ם שראינו למעלה סובר שזו הסתלקות (כרשב"ם), שכן הוא לא מסייג את כדא"ג שהשני לא יכול לחזור ולתפוס. לכן הוא לא משנה מסדר הגמרא. אבל השו"ע פוסק להדיא כרא"ש שהשני לא יכול לחזור ולתפוס, אם כן לשיטתו זוהי פסיקה. לכן אין פלא שהוא מסדר את הדיון באופן דידקטי יותר מהסדר שבגמרא.
אמנם ראינו למעלה שזה לא הכרחי, שכן גם אם יש כאן פסק אולי נותנים לשני לחזור ולתפוס. אבל הרא"ש דחה את תפיסת ההסתלקות בדיוק בגלל שלא סביר שחכמים יתקנו מצב אנרכי שלא מסיים את הסכסוך, ולכן לשיטתו ברור שהתפיסה הראשונה היא הקובעת ואין לחזור ולתפוס. כבר ראינו למעלה שבשו"ע פסק כרא"ש.
קושיא על תפיסת כדא"ג כפסק
בקו"ש כאן סי' קנב כתב:
בהא דכל אלים גבר, פירש רשב"ם דאין בי"ד נזקקין להן כלל, ולפי"ז לעולם מהניא תפיסה בזא"ז, אבל הרא"ש כתב דלא מסתבר הכי ולא מהני תפיסת השני. ודעת תוס' בסוגיא דתקפו כהן כרשב"ם, ולפירשב"ם אתי שפיר הא דמשני הכא איכא למיקם אמילתא ומשו"ה בי"ד מסלקין עצמן, כמבואר בפירושו, אבל לדעת הרא"ש, דבי"ד אין מסלקין עצמן אלא שסומכין על אומדנא כי מי שהוא שלו יגבר, לכאורה מה בכך דאיכא למיקם או לא, אם אומדנא טובה היא היכא דאיכא למיקם, למה לא נסמוך ע"ז גם היכא דליכא למיקם.
הוא מקשה על הרא"ש מה הסברא לחלק אם ליכא למיקם עלה דמילתא. לרשב"ם זה ברור כי אם לא יתחדש מאומה בהמשך אז רוצים להכריע כבר עתה. אבל לרא"ש הרי גם כדא"ג הוא הכרעה לאור האומדנא (שמי שתפס זה באמת שלו), אז למה שלא יעשו כדא"ג גם כשאיכא למיקם אמילתא?!
בשיעור הסברתי שיש לדחות את הקושיא, שכן גם הרא"ש לא באמת מתכוין לומר שהתפיסה היא הוכחה גמורה לטובת התופס. טענתו היא שכשאין מוחזק די לנו בראיה של 51% כדי להכריע, ולכן שיקולים אלו מספיקים. אבל אם תבוא בעתיד הכרעה משפטית ברורה היא ודאי תגבר על הראיות הקלושות הללו.
אמנם זה מסביר מדוע בספינה לא עושים שודא או יחלוקו, כי שם די בהכרעה של 51% שנוצרת מהתפיסה. אבל עדיין נותר קשה מדוע לא נעשה כדא"ג גם בשני שטרות שיוצאים ביום אחד. הרי שם יש מצב שקול ולכאורה די בהכרעה של 51% שמתקבלת מהתפיסה. זה אכן נותר קשה על הרא"ש.
המשך כל דאלים גבר
שיטת הרא"ש היא שהתפיסה היא ראיה לטובת התופס, וכ"כ בב"ב סי' כב:
זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר. האי כל דאלים גבר דינא הוא דכל מי שגבר ידו בפעם ראשונה הוא שלו עד שיביא חבירו ראיה וכל זמן שלא יביא ראיה אף אם תגבר ידו לא שבקינן ליה לאפוקי מיניה דלא מיסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ומחר חבירו אלא חכמים פסקו כל דאלים בפעם הזאת גבר וסמכו על זה דכל מי שהדין עמו קרוב להביא ראיות ועוד מי שהדין עמו ימסור נפשו להעמיד שלו בידו ממה שימסור האחר לגזול ועוד יאמר מה בצע שאמסור נפשי והיום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי:
כלומר, לשיטתו זו מדובר בפסיקת דין ולא הסתלקות כפי שכותב רשב"ם. לפסיקה כזו ישנם שלושה נימוקים.
האחד, שאין הפסד לקבוע כדא"ג כי לכל היותר מי שהדין עמו יביא ראיות ויוציא מהשני.
שנית, מי שהדין עמו יתאמץ יותר לזכות בדבר.
ולבסוף, מי שהדין עמו יביא ראיות ולכן השני לא יתאמץ להוציא ממנו בכוח.
יש לציין כי הנימוק הראשון אינו טיעון לטובת בעלותו של התופס אלא רק לטובת צורת הסתלקות כזאת. אמנם, שני הנימוקים הבאים הם טיעונים, גם אם לא מכריעים, לטובת בעלותו של התופס.
מתוך המכלול של שלושת הנימוקים עולה לכאורה שבכדא"ג בי"ד פוסקים לטובת התופס. לשיטת הרא"ש השני לא יכול לחזור ולתפוס מהראשון אלא אם יביא ראיות. בפשטות אזיל לשיטתו שמדובר בפסיקה ולא בהסתלקות, נגד רשב"ם. כך יתבאר מדוע הרמב"ם ס"ל שזו הסתלקות, שכן אינו מסייג את כדא"ג ואומר שהשני לא יכול לחזור ולתפוס. לכן גם אינו משנה מסדר הגמרא. ברם, השו"ע פסק להדיא כרא"ש שהשני לא יכול לחזור ולתפוס, וא"כ לשיטתו זו פסיקה. מכיון שכך, אין זה פלא שמסדר את הדיון באופן דידקטי יותר מהסדר שבגמרא.
אמנם, דברים אלו אינם מוכרחים. אף אם הרא"ש דחה את תפיסת ההסתלקות משום שלא סביר שחכמים יתקנו מצב אנרכי שלא מסיים את הסכסוך, עדיין לשיטתו אפשר שמדובר בהסתלקות עם תקנה נוספת שלא להנציח את המצב. ייתכן שלשיטתו חכמים קבעו שאין רשות לתפוס, אבל בכל מקרה הממון אינו שייך לתופס הראשון.
בקו"ש סי' קנב כתב:
בהא דכל אלים גבר, פירש רשב"ם דאין בי"ד נזקקין להן כלל, ולפי"ז לעולם מהניא תפיסה בזא"ז, אבל הרא"ש כתב דלא מסתבר הכי ולא מהני תפיסת השני. ודעת תוס' בסוגיא דתקפו כהן כרשב"ם, ולפירשב"ם אתי שפיר הא דמשני הכא איכא למיקם אמילתא ומשו"ה בי"ד מסלקין עצמן, כמבואר בפירושו, אבל לדעת הרא"ש, דבי"ד אין מסלקין עצמן אלא שסומכין על אומדנא כי מי שהוא שלו יגבר, לכאורה מה בכך דאיכא למיקם או לא, אם אומדנא טובה היא היכא דאיכא למיקם, למה לא נסמוך ע"ז גם היכא דליכא למיקם.
הקו"ש הקשה מהי הסברא לחלק אם ליכא למיקם עלה דמילתא. לרשב"ם דבר זה ברור, כי אם לא יתחדש מאומה בהמשך, יש רצון להכריע כבר עתה. אבל לרא"ש, הרי גם כדא"ג הוא הכרעה לאור האומדנא, שמי שתפס כנראה הבעלים, אז אינו מובן מדוע לא יעשו כדא"ג גם בדאיכא למיקם אמילתא.
יש לדחות הקושיא, שכן גם הרא"ש אין במאת כוונתו שהתפיסה היא הוכחה גמורה לטובת התופס. טענת הרא"ש היא שכאשר אין מוחזק, די בראיה של חמישים ואחד אחוז כדי להכריע, כך ששיקולים אלו מספיקים. אכן, אם תבוא בעתיד הכרעה משפטית ברורה, זו ודאי תגבר על הראיות הקלושות הללו. גישה זו מחזקת את ההצעה שגם לרא"ש לא מדובר בפסק אלא בתקנה למנוע מריבות.
דבר זה מסביר מדוע בספינה לא עושים שודא או יחלוקו, כי שם די בהכרעה של חמישים ואחד אחוז שנוצרת מהתפיסה. בפרט אם מסבירים בדעת הרא"ש שכדא"ג אינו פסק אלא רק הקפאת מצב עד שתובאנה ראיות, שהרי איכא למיקם עלה דמילתא. אך עדיין נותר קשה מדוע בשני שטרות היוצאים ביום אחד לא יהא הדין כדא"ג, והרי שם המצב שקול ולכאורה די בראיות קלושות כמו התפיסה. דבר זה נותר קשה לרא"ש.
ייתכן שהרא"ש סובר ששלושת השיקולים הללו יכולים לנמק הכרעת ביניים אצל מי תהיה הספינה עד שיובאו ראיות (שהרי בספינה איכא למיקם עלה דמילתא), כלומר הם רק קובעים אצל מי נשאיר את הספינה בינתיים (עם זכויות שימוש אך ללא בעלות). אבל לקבוע דין על פיהן (שזה הדין הסופי כי ליכא למיקם עלה דמילתא) זה כמו להוציא על סמך ראיה חלשה ואת זה לא עושים.
זהו תירוץ על קושיית הקו"ש, ולהלן נראה שהוא גם מתאר נכון את שיטתו. אבל כשנתבונן שוב נראה שאין בכלל קושיא.
התבוננות נוספת מעלה ששלושת הנימוקים שמביא הרא"ש לדין כדא"ג, לא קיימים במקרה שליכא למיקם עלה דמילתא, כמו במקרה של שני שטרות. ראינו למעלה שהרא"ש כותב שלושה נימוקים, ונראה כעת אחד לאחד שהם לא שייכים במקרה ההוא:
כאן אין ראיות ולכן יש הפסד לקבוע כדא"ג כי מי שהדין עמו לא יוכל להביא ראיות להוציא מהשני. אז לפחות נותנים לו חצי למ"ד יחלוקו. או למ"ד השני עושים שודא, שאז דעת הדיינים קובעת.
ההיגיון הוא שעדיף שהבעלים יקבל משהו גם אם הגזלן יקבל גם הוא (זה לצד שפוסקים כאן יחלוקו), או שכל צד יקבל סיכוי לזכות (לצד שפוסקים שודא) מאשר גם לי גם לך לא יהיה. "יהא מונח" הוא פסיקה של גם לי גם לך לא יהיה, והגמרא בב"מ קובעת שאת זה אומרים רק כשיש ודאי רמאי. אצלנו ודאי שאף אחד מהם לא רמאי.
כאן מי שהדין עמו לא יודע זאת בעצמו ולכן לא יתאמץ יותר לזכות בדבר.
כאן גם מי שהדין עמו לא יביא ראיות כי אין לו. ולכן השני כן ירצה להתאמץ להוציא ממנו בכוח.
לפי זה קושיית הקו"ש כלל לא עולה, שכן אפילו אם הנימוקים של הרא"ש היו נימוקים גמורים להכרעת דין הם לא שייכים במקרה של שני שטרות.
ראינו שיש מקום לומר שגם שיטת הרא"ש היא שכדא"ג הוא הסתלקות, אבל בכל זאת הוא סובר שחכמים לא אפשרו למריבה להתמשך ולכן הוא פוסק שהשני לא יכול לחזור ולתפוס. וראיה לכך שהאומדנא הזאת לא ממש טובה היא שאם היה מדובר באומדנא טובה אז היינו פוסקים כדא"ג גם כששניהם מוחזקים. בשיעורים הבאים נראה שבמקרה ששניהם מוחזקים הרא"ש עצמו סובר שלא נותנים לאחד לגזול מהשני ולכן לא פוסקים כדא"ג. אבל אם האומדנא הזאת צודקת אז אין כאן גזל. הרי לנו שאין כאן אומדנא ממש טובה. היא מובאת ברא"ש רק כדי לומר שלפתרון של כדא"ג והשארת החפץ אצל התופס הראשון יש גם סבירות משפטית כלשהי. בעצם הוא בא להסביר מדוע חכמים תיקנו להשאיר את החפץ אצל התופס הראשון ולא את עצם דין כדא"ג (אמנם יש לדחות שהרי התופס השני הראה נחישות בכך ושוב יש מכך ראיה לטובתו. אבל הרא"ש לשיטתו סובר שלא מתקנים כך שהמריבה תמשיך לתמיד ולכן עוצרים בתפיסה הראשונה). ובעצם כל אחד משניהם יודע שהוא לא יוכל לתפוס מהתופס בגלל תקנת חכמים, וזה עצמו מחזק את המוטיבציה שלו לתפוס בפעם הראשונה. התקנה מחזקת את עצמה ומונעת מריבות.
ולכאורה ניתן להביא עוד ראיה לכך. הגמרא בהמשך מקשה על ר"נ שפוסק כדא"ג משני שטרות שיוצאים ביום אחד וממחליף פרה בחמור. אבל שם ברור שלא קיימת הסברא של הרא"ש שהצודק יתאמץ ויזכה בחפץ בכוח. אך זה אינו, שהרי הסברנו למעלה שזה גופא תירוץ הגמרא על שני שטרות, שליכא למיקם אמילתא, ולכן לא שייכות כאן האומדנות של הרא"ש. בעצם לפי רשב""ם התירוץ הוא שכדא"ג הוא הסתלקות שלא שייכת במקום שליכ אלמיקם עלא דמילתא, ולפי הרא"ש רק בשלב הזה התחדש שמה שעובד ביסוד כדא"ג הוא שלושת הנימוקים שלו, שמבססים את ההסתלקות דווקא באופן הזה. בהו"א חשבנו שזו סתם הסתלקות, ואז חשבנו שזה ניתן ליישום גם במקרה של שני שטרות.
[אמנם הדררא דממונא שמביאים ליישב את המחליף פרה בחמור נראה לא רלוונטי לפי הרא"ש.] אמנם לפי דרכנו יוצא שבשני שטרות היוצאים ביום אחד שהנימוקים הללו לא שייכים עדיין יכול להיות דין כדא"ג, אלא שכאן השני יכול לחזור ולתפוס מהראשון כי אין את הנימוקים של הרא"ש לעצור. אמנם יש את הנימוק שלא מתקנים שהמריבה תמשיך לנצח.
בשו"ת הרא"ש כלל עז סי' א כל הדברים הללו כתובים בפירוש:
מורי שארי ה"ר שלמה הלוי. יפה כתבת על הדין שנפסק כל דאלים גבר וגברה יד האחד ותפס שכנגדו יכול להשביעו שבדין תפס. והא דפסקינן כל דאלים גבר לאו דינא הוא דמצי למימר בית דין פסקו לי כל דאלים גבר וגברה ידי וזכיתי מכח בית דין ואין לי לישבע. אלא מחמת שאין ב"ד =בית דין= יכולין לברר של מי הוא ואין שום אחד מהם מוחזק אמרו חז"ל כל דאלים גבר, וסמכו חכמים על זה כי אותו שהממון שלו ישים נפשו בכפו להלחם שלא יגזול אחר ממונו והמשקר לא טרח כולי האי וגם ירא שמא ימצא הלה עדים לאחר זמן שהוא שלו ויצטרך להחזירו. וכיון דלאו דינא הוא מצי אידך למימר אישתבע לי דבדין תפשת.
עד כאן הוא אומר בפירוש שזה לא פסק דין אלא הסתלקות ולכן שייך לחייבו שבועה. בי"ד רק מניח לו להחזיק בממון בינתיים בהנחה שאם השני צודק הוא יביא ראיה לדבריו. אם לשני אין ראיה אז לפחות הוא יכול לדרוש מהתופס שיישבע כי לא באמת נפסק שהממון הוא של התופס.
כעת הוא מביא ראיה מסוגייתנו:
וראיה מפרק חזקת הבתים (לד:) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי אמר רב נחמן כל דאלים גבר, ומה שנא משני שטרות היוצאות ביום אחד דרב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, התם ליכא למיקם עלה דמילתא, פירוש גבי שטרות ליכא למיקם עלה דמילתא דלא כתבינן שעות [אלא בירושלים הילכך בעי למיפסק להו דינא למר: שודא עדיף ולמר: חלוקה עדיף. אבל זה אומר: של אבותי וזה אומר: של אבותי איכא למיקם עלה דמילתא שמא ימצא אחד מהן עדים לאחר זמן וגנאי לבית דין שיפסקו שודא או חלוקה ויצטרכו להחזיר הילכך נסתלקו חכמים מן הדין ואמרו: כל דאלים גבר אולי יתברר הדבר לאחר זמן של מי הוא, וסמכו קצת על הסברא שכתבתי לעיל, הילכך מצי אידך למימר: אישתבע דבדין תפשת.
מה הראיה? היכן יש כאן התייחסות לשבועה? ברור שהראיה מובאת כדי להוכיח שכדא"ג הוא הסתלקות ולא פסק. הראיה מבוססת על קושיית הקו"ש הנ"ל, שהרא"ש עצמו שם לבו אליה ומתברר שהיא היא הבסיס לשיטתו. הוא מסביר שההבדל בין שני שטרות לבין ספינה הוא שכדא"ג הוא הסתלקות (שמבוססת על שלושת הנימוקים) ושודא ויחלוקו הן פסיקות (אחרת לא היה שייך החילוק של ליכא או איכא למיקם עלא דמילתא, וכנ"ל). ומכאן שבשני שטרות ליכא למיקם עלה דמילתא ולכן חכמים צריכים לפסוק דין כעת בלי ראיות, ונחלקו האם שודא או יחלוקו. אבל בספינה איכא למיקם עלה דמילתא, ולכן כאן לא צריך לפסוק כעת ואפשר להסתלק ולומר כדא"ג. אלא שנבחרה דווקא צורת ההסתלקות הזאת מתוך השיקולים שהציג הרא"ש.
אמנם יש להעיר שלאור דברינו למעלה דברי הרא"ש קשים, שהרי ראינו ששלושת הנימוקים שלו לא שייכים כלל במקרה של שני שטרות, אז מה הראיה שכדא"ג הוא הסתלקות? גם אם הוא היה פס"ד עדיין לא היו אומרים אותו בשני שטרות (כי כפי שראינו שלושת הנימוקים של הרא"ש לא שייכים במקרה ההוא). לכאורה נראה מהרא"ש כאן שהנימוקים הללו הם צדדיים. כדא"ג הוא הסתלקות והיא מסתייעת משלושת הנימוקים הללו, אבל גם בלעדיהם היינו אומרים כדא"ג. זה מחזק עוד יותר את תפיסת ההסתלקות, מה שכתוב להדיא בדברי הרא"ש כאן.
כעת הוא מביא עוד ראיה מהר"ח בב"מ:
ועוד ראיה מפירוש ר"ח שפי' בפ"ק דב"מ דהאי דלא אמרינן גבי טלית: כל דאלים גבר כדאמרינן גבי ארבא דשאני טלית דשנים אוחזין וכל דבר שאדם מוחזק בו יש לנו לחשוב כאלו הוא שלו ואין לנו להוציא מידו אלא בראיה ברורה ויש לנו למחות לכל הבא לגזול ממנו מה שהוא מוחזק, כדאמרינן גבי נסכא דר' אבא דחשבינן ליה בגזלן אף על גב דאמר: דידי חטפי. אבל ארבא דמנחתא על ארעא וכן זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי וכו' אין לנו למחות לכל הבא ליקח בחזקה וכיון דחשיב ליה כאלו לקח בחזקה בעי אישתבעי אי טעין אידך: אשתבע לי].
הוא מסביר שבטלית לומר כדא"ג זו הוצאה ממוחזק ולכן לא אומרים זאת. בספינה שאין מוחזק אפשר לפסוק כדא"ג. שוב רואים שיחלוקו הוא פסק מכוח ראיות ואילו כדא"ג הוא הסתלקות. שלושת השיקולים שהרא"ש מביא הם רק כדי להסביר מדוע מסתלקים דווקא כך.
חיזוק נוסף לתפיסתנו ברא"ש
בנתיבות יהושע ב"מ סי' א (בקובץ המצורף) הביא משו"ת הרא"ש כלל קז סק"ו (ראה גם מה שהביא שם משו"ת הרא"ש כלל ה) שיש חובה על הדיין לא להשאיר את המצב במריבה אלא להכריע את הדין. ואם אין ראיות ויש ספיקות מכריעים על פי כללים שקבעו חכמים. וזה יסוד דין כדא"ג וזה שאין לחזור ולתפוס מהתופס, שהמטרה היא להפסיק את המריבה בהיעדר ראיות, או עד שיגיעו הראיות. אבל זה לא אומר שלפי הרא"ש מדובר בפסיקה. כשהוא כותב אצלנו "דינא הוא", כוונתו לא לומר שיש כאן פסק ולא הסתלקות, אלא שיש כאן הסתלקות מושכלת (לא מזיקה, ואולי אף מועילה). כלומר זה מתפרש במשמעות: הדבר הגיוני לעשות כך (משלוש הסיבות שהוא מביא).
לפי זה החובה על בי"ד אינה להכריע להלכה בכל מקרה אלא להפסיק את המריבות. גם הסתלקות תוך הפסקת המריבה היא בסדר. שלושת הנימוקים של הרא"ש הם הסבר מדוע נותנים לראשון להחזיק במה שתפס, אבל מה שמונעים את השני מלתפוס זה מהשיקול שלא מאפשרים למריבה להיות מונצחת גם אם לא פסקנו את הדין.
אגב, סביר שגם רשב"ם מקבל את התפיסה הזאת שבי"ד צריך להכריע, אלא שלדעתו זה חל רק במקום שבי"ד פוסק את הדין. יש מצבים שבהם בי"ד מסתלק ולא פוסק, ושם אין עליו חובה להפסיק מריבות. כל עוד אין כאן דין – חכמים לא מחויבים להתערב.
בנתיבות יהושע שם טוען שדברי הרא"ש שכדא"ג הוא תקנת חכמים שלכאורה משתמעים שזהו פס"ד מדרבנן, אין כוונתם באמת לדין דרבנן. זהו דין תורה שמשאיר לחכמים חובה להכריע ולהפסיק את המריבה גם בהיעדר ראיות כפי שייראה להם. בעצם זהו דין תורה כעין "מסרן הכתוב לחכמים".
מה הנפ"מ בין הכרעת דין להסתלקות אם לפי שניהם אין יכול השני לחזור ולתפוס? נראה שהנפ"מ היא לדין "לכם" בסוכות באתרוג/לולב מריבה. אם זו פסיקת דין יש כאן אמירה שאתרוג המריבה הוא של התופס. אבל אם זו הסתלקות, גם אם מושכלת, הוא לא יוכל ליטול אתרוג בסוכות. הפסיקה היא שלתופס יש זכות שימוש אבל לא במישור הבעלותי-קנייני (שזה שלו). וכעין זה ראינו בשיעורים הקודמים לגבי הממע"ה.
אמנם נכון שהאדם עצמו שיודע שהאמת אתו יכול ליטול את האתרוג הזה, ובי"ד כנראה ל א יתערב בכל אופן שהרי אין כאן אחר שהוכיח בעלות. אבל לגבי קידושין למשל, ששם האישה לא יודעת של מי הממון הזה, בי"ד יתערב ויורה לה לחשוש לספק אולי אין כאן קידושין.
הקדמה כללית מהשיעורים הקודמים: מהות דיני המשפטים וכללי הספיקות
בשיעורי המבוא ראינו שר"ש שקאפ בתחילת שער ה עומד על כך שאיסור "לא תגזול" הוא חריג לעומת שאר איסורי התורה. הוא מתבסס על מערכת קדם הלכתית של דיני הקניין שקובעים את הבעלות, ומחיל על גביהם איסור הלכתי של "לא תגזול". הראיתי בשיעור שכוונתו לומר שיש איסור משפטי (ולא רק הגדרות משפטיות של בעלות וקניין), ו"לא תגזול" מוסיף על גביהן איסור דתי. בסופו של דבר שניהם כלולים בהלכה כי סברא דאורייתא. אבל בניגוד לשאר המקומות כאן הסברא אינה רק פרשנות לפסוק (כך טוען ר"ש פישר בבית ישי, נגד ר"ש שקאפ), אלא מחדשת דין חדש שקודם לפסוק וקיים גם בלעדיו.
הוא מיישב כך את קושיית מהר"י באסאן כיצד כשהנתבע טוען שמא הוא זוכה נגד תביעה בברי, הרי יש עליו חובה להחמיר בספק איסור גזל. ר"ש מסביר שברגע שביה"ד קבע משפטית שהממון הוא שלו אין עליו איסור "לא תגזול". בשיעור הוספתי שאולי ביה"ד לא קובע ממש שהממון שלו אלא רק שמותר לו משפטית להחזיק בו, וממילא אין "לא תגזול". ועדיין בסוכות אולי הוא לא יוכל ליטול אתרוג ולולב כאלה כי זה לא שלו (נכון יותר שלא יוכל לקדש בו אישה). פסיקת המוציא מחברו עליו הראיה (=הממע"ה) מבוססת על הסברא "למה לי קרא סברא הוא". הסברא לא מפרשת פסוק אלא מחדשת רובד משפטי שקודם לפסוק ומהווה תשתית ל"לא תגזול".
למעלה ראינו שפסיקת כדא"ג היא רשות לתופס להחזיק את הממון בידו אבל לא בהכרח הכרעה שזה באמת שלו. כלומר אומרים לו שהוא לא עובר על איסור "לא תגזול", אבל לא בהכרח שזה שלו. זהו ניסוח מעט שונה, שכן כעת אנחנו מבחינים בין האמירה שזה שלו לאיסור "לא תגזול", ושניהם לא באים בהכרח ביחד. כל עוד זה לא של מישהו אחר אז גם אם זה לא שלו הוא לא עובר באיסור "לא תגזול".
כעת נוכל לומר שהוא הדין לכל כללי ההכרעה בספק ממון (יחלוקו, שודא דדייני, יהא מונח, כדא"ג, הממע"ה וכדומה), הם כולם קביעות משפטיות שמגדירות היכן יחול או לא יחול איסור "לא תגזול". האם הם גם מעניקים בעלות? זו כבר שאלה אחרת
מכאן ניתן להבין שלמרות שכל אלו הם קביעות של חכמים ללא פסוק (אפילו הממע"ה שמובא עליו פסוק הגמרא דוחה שהוא לא נצרך כי יש סברא: "מאן דכאיב ליה כאיבא ליזיל לביה אסיא") בכל זאת לא בהכרח מדובר בדיני דרבנן, וגם לא בפרשנות של חכמים לדין "לא תגזול", אלא בקביעה שלהם בכובעם המשפטי (בי"ד והסנהדרין הם הסמכויות המשפטיות ולא רק ההלכתיות). ממילא לא יהיה כאן איסור "לא תגזול".
בשיעורי ההמשך נראה שחלק מכללי ההכרעה הללו ניתן להעמיד אותם על הממע"ה, ואז דברי ר"ש שקאפ והגמרא שרואה בזה סברא יחולו ישירות גם עליהם. כך יחלוקו הוא בעצם העמדת החצאים בידי המחזיקים, ואז יש כאן יישום של הממע"ה למקרה של החזקה כפולה. וכך גם כדא"ג הוא יצירת מוחזק במקום שאין מוחזקות טבעית (לפחות לפי הרא"ש, ולא כרשב"ם).
נעבור כעת לדין יחלוקו.
בעצם הרא"ש אומר שכשבא מקרה לפני בי"ד, עליו לעשות את הצעדים הבאים:
אם יש ראיות – עליו לפסוק את הדין לפי הראיות. כשהוא פוסק הוא מכריע את נושא הבעלות וממילא כבר פותר גם את שאלת "לא תגזול".
כשאין ראיות, עליהם לחלק בין שני מצבים:
צפויות בעתיד ראיות. במצב כזה מסתלקים בדין כדא"ג שמבוסס על שלושת הנימוקים של הרא"ש. בנוסף, חכמים מתקנים שהמריבה לא תימשך לנצח ולכן מתירים לראשון להשתמש ברכוש (ולא רואים בו גזלן) אף שמבחינה משפטית-קניינית ספק אם הוא שלו, וביחד עם זה לא מאפשרים לשני לחזור ולתפוס. זה לא בגלל הנימוקים הנ"ל אלא רק כדי שלא תהיה מריבה. במצב כזה השני יכול להשביע את הראשון שתפס. השבועה אינה נחוצה כדי שנתיר לראשון להשתמש (נתיר לו את איסור גזל) אלא כדי שנאסור על השני לתפוס (השני דורש שהתופס יישבע ורק אז ניתן לדרוש ממנו לוותר על זכותו שהרי משפטית גם אנחנו מסכימים שהוא ספק בעלים).
לא צפויות ראיות. במצב כזה מקבלים הכרעה בצורה כלשהי (שודא או יחלוקו), ואז הממון שייך גם ברובד המשפטי למי שנפסק לטובתו, וממילא גם לא יהיה איסור "לא תגזול".
עד כאן ראינו את הכלל הממע"ה ואת הכלל כדא"ג. כעת נעבור לבחון את כללי ההכרעה האחרים ואת היחסים ביניהם.
שיטות ריב"א ור"ת
עד כאן ראינו את דין הממע"ה ואת דין כדא"ג. ראינו שסוגיית ב"מ וסוגיית ב"ב יוצאות מנקודות מוצא שונות: בב"ב ההנחה היסודית היא כדא"ג ושאר הפתרונות מושווים אליו ומובחנים ממנו. ואילו בב"מ נקודת המוצא היא יחלוקו והממע"ה, וכל שאר הפתרונות מושווים ומובחנים ממנו. הראשונים דנים בשאלה המתבקשת: מה היחס בין כדא"ג לבין הממע"ה ויחלוקו. כפי שנראה, יש שרואים את כדא"ג כברירת המחדל ויש שרואים כך את הממע"ה.
מקור דין יחלוקו הוא במשנה בתחילת ב"מ:
שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע היו שנים רוכבין על גבי בהמה או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו בזמן שהם מודים או שיש להן עדים חולקין בלא שבועה.
רואים כאן שאם יש מחלוקת על רכוש כלשהו הדין הוא שיחלוקו. זה כמובן מעורר את השאלה מדוע במקרה של ההוא ארבא פוסקים כדא"ג.
בתוד"ה 'ההוא' בסוגיית ב"ב מובאות שתי דעות לגבי היחס בין דין יחלוקו לכדא"ג. ראשונה היא שיטת ר"ת:
ההוא ארבא דהוו מינצו וכו' - הדין כל דאלים גבר וא"ת מ"ש משנים אוחזין בטלית דאמר בריש ב"מ (דף ב. ושם ד"ה ויחלוקו) דיחלוקו ומפרש ר"ת דאוחזין שאני דכיון ששניהם מוחזקים אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו דחשיב כאילו אנו יודעין שיש לשניהן חלק בה שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרי' גבי נסכא דר' אבא דאע"ג דאמר דידי חטפי חשבינן ליה גזלן וחייב לשלם כאילו הוא ברור שהיתה הנסכא של אותו שהיה מוחזק בה.
נראה שר"ת מסביר שבטלית כל אחד מוחזק בחצי ולכן נותנים חצי לכל אחד. בארבא אף אחד לא מוחזק ולכן הדין הוא כדא"ג. נראה שלר"ת דין יחלוקו אינו אלא יישום של הממע"ה למצב בו יש שני אוחזים כל אחד בחצי.
אמנם יש לדון האם יש כאן לכל אחד תפיסה בחצי או ששניהם אוחזים בכל הטלית? לכאורה שניהם אוחזים בכולה (כדמוכח בסוגיית ב"מ בהמשך שלא מיישמים כאן את זה נוטל עד מקום שידו מגעת כי כל אחד מוחזק בכל הטלית באופן שהוא אוחז בקצה). נראה שמשפטית מצב כזה נחשב לפי ר"ת כאילו כל אחד מוחזק בחצי. אמנם היה אפשר לומר שבאמת שניהם מוחזקים בכולה (ראה בשיעור הבא בדיון על ראיית רבי שמואל מכולה וחציה).
כעת מקשה התוס' מהמשך הגמרא בב"מ שם:
והא דמדמי ליה התם טלית לשאר [יהא מונח עד שיבא אליהו] אף על גב דבשאר דהתם אין שום אחד מוחזק צ"ל דשאר נמי חשיב להו כאילו שניהם מוחזקים בו כיון דמכח שניהם נפקד.
הגמרא שם מתייחסת למחלוקת רבי יוסי וחכמים לגבי מנה שלישי. ראובן ושמעון הפקידו אצל לוי, האחד מנה והשני מאתיים. כעת כל אחד מהם טוען שהוא הפקיד את המאתיים. לפי רבי יוסי הכל יהא מונח עד שיבוא אליהו (כדי שהרמאי יפסיד), וחכמים סוברים שרק המנה השלישי יהא מונח ואת שני האחרים נותנים אחד לכל תובע.
הגמרא שם ג ע"א מדמה את השאר לטלית, ואומרת:
לימא מתניתין דלא כרבי יוסי דאי כרבי יוסי הא אמר אם כן מה הפסיד רמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו אלא מאי רבנן כיון דאמרי רבנן השאר יהא מונח עד שיבא אליהו הא נמי כשאר דמי דספיקא היא האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דודאי האי מנה דחד מינייהו הוא אמרי רבנן יהא מונח עד שיבא אליהו הכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא אמרי רבנן פלגי בשבועה אלא אי אמרת רבי יוסי היא השתא ומה התם דבודאי איכא מנה למר ואיכא מנה למר אמר רבי יוסי יהא מונח עד שיבא אליהו הכא דאיכא למימר דחד מינייהו הוא לא כל שכן אפילו תימא רבי יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא מי יימר דאיכא רמאי אימא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה.
הגמרא מקשה מדוע בטלית לא אומרים יהא מונח כרבי יוסי ומוכיחה שמשנתנו אינה כרבי יוסי. אבל היא ממשיכה שזה לא הולך גם עם רבנן, שהרי גם הם אומרים שהשאר יהא מונח, והטלית היא כמו השאר.
תוס' מקשה על ר"ת כיצד לשיטתו הגמרא שם מדמה את השאר לטלית, הרי השאר אינו מוחזק ולמה שיחלקו אותו בין שני התובעים? רואים מכאן שדין יחלוקו קיים גם במקום שלא מוחזקים. תוס' עונה שהשאר נחשב כאילו שניהם מוחזקים בו. לא ברור האם כוונתו לומר ששניהם ממש מוחזקים, שזה דבר תימה, שהרי המוחזקות אינה ראיה שחצי המנה שלהם (יש כאן ודאי רמאי. אמנם זה גופא התירוץ בגמרא שם), ובפרט שהמוחזקות היא בעיקר נגד גורם נוסף שיתבע, אבל קשה לומר שאחד מביניהם מוחזק נגד השני. אפשרות אחרת היא לומר שכוונת התוס' לומר שלשניהם יש דררא דממונא שכן שניהם הפקידו אצל לוי (יש ספק בלא טענותיהם), משא"כ בטלית ובארבא.
לכאורה תוס' לא מדבר כאן על מוחזקות במובן הרגיל, כלומר שהשומר מחזיק במנה עבור שני המפקידים והופך אותם למוחזקים. אם לא נרצה לראות זאת ממש כמוחזקות, אפשר אולי לומר שבאמת שני התובעים לא נחשבים ממש מוחזקים בפיקדון. כוונת ר"ת למושג דררא דממונא, כלומר שלשניהם יש זיקה מוכחת לממון (אבל לא ממש מוחזקות), שהרי ידוע ששניהם הפקידו משהו. הוויכוח הוא רק מה היה ערך הפיקדון. ומכאן ניתן להבין שגם לגבי הטלית לא בהכרח מדברים על מוחזקות, אלא זה שהם מחזיקים שניהם הופך את שניהם לבעלי דררא דממונא, שלא כמו במקרה של ארבא שהזיקה לממון היא רק מכוח טענותיהם.
נחדד את הדברים לאור סוגיית ב"מ ב סוע"ב:
לימא מתניתין דלא כסומכוס דאי כסומכוס האמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה ואלא מאי רבנן הא אמרי המוציא מחברו עליו הראיה האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי תרוייהו אמרו רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דתרוייהו תפסי [פלגי] לה בשבועה אלא אי אמרת סומכוס השתא ומה התם דלא תפסי תרוייהו חולקין בלא שבועה הכא דתרוייהו תפסי לה לא כל שכן אפילו תימא סומכוס כי אמר סומכוס שמא ושמא אבל ברי וברי לא אמר ולרבה בר רב הונא דאמר אמר סומכוס אפילו ברי וברי מאי איכא למימר אפילו תימא סומכוס כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא דממונא אבל היכא דליכא דררא דממונא לא ולאו קל וחומר הוא ומה התם דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר ואיכא למימר כולה למר ואיכא למימר כולה למר אמר סומכוס ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה הכא דליכא דררא דממונא דאיכא למימר דתרוייהו היא לא כל שכן אפילו תימא סומכוס שבועה זו מדרבנן היא כדרבי יוחנן דאמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חבירו ואומר שלי הוא.
המושג דררא דממונא שנוי במחלוקת ראשונים. רש"י שם מסביר:
דררא דממונא - חסרון ממון, שאם יפרע זה שלא כדין הוי חסרון ממון, ואם נפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו.
אבל תוס' שם חולק עליו:
היכא דאיכא דררא דממונא - פירוש שבלא טענותיהם יש ספק לב"ד דיש לאחד תביעה על חבירו בלא טענותם כגון בשור שנגח את הפרה (ב"ק דף מו.) ומחליף פרה בחמור אחרי שהספק נולד מעצמו דין הוא שיחלוקו אפילו בלא שבועה.
וכך גם מבינים רוב הראשונים. בהמשך נניח את הפירוש הזה לגבי דררא דממונא.
אמנם מכאן עולה שבטלית אין דררא דממונא, אבל זה לא בניגוד למה שהסברנו בדעת ר"ת. בטלית באמת מדובר על מוחזקות לשני הצדדים ואין דררא דממונא (שהרי הספק הוא רק מכוח טענותיהם), אבל במנה שלישי יש דררא דממונא שהוא שקול למוחזקות ודי בו כדי להגיע ליחלוקו. בארבא אין דררא דממונא ואין מוחזקות לכן הדין הוא כדא"ג. ביאור הדברים הוא שבטלית אין באמת ספק בלי טענותיו והחזקתו בה, בניגוד למחליף פרה בחמור או מנה שלישי ששם הספק הוא מהמציאות האובייקטיבית עצמה.
לכן אפשר לומר שר"ת באמת מדבר על מוחזקות ממש במנה, ואפשר שכוונתו לדררא דממונא במנה שלישי שהוא כמו מוחזקות בטלית.
בכל אופן, אם מדובר במוחזקות ברור שאין כאן מוחזקות שיש בצדה ראיה לטובתו, שהרי במנה השלישי יש ודאי רמאי. אבל כפי שראינו בתחילת התוס' כל המוחזקות בטלית ובנסכא הן מוחזקויות בלי ראיה בצדן, ותוס' כאן מניח שדי בזה כדי ליצור דין הממע"ה, שכאן בא לידי ביטוי בדין יחלוקו.
כעת תוס' בסוגיית ב"ב מביא את שיטת ריב"א שחולק על ר"ת:
ולריב"א נראה דלאו דוקא אוחזין מדמדמי לה לשאר ואדשמעתין איכא לשנויי כדמשני התם אפי' תימא ר' יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה הכי נמי בארבא כיון דאיכא רמאי לא יחלוקו אלא הוי דינא כל דאלים גבר.
ריב"א באמת לומד מהשוואת הגמרא שם לשאר (=מנה שלישי) שבטלית חולקים גם כששניהם לא מוחזקים (מבחינתו דררא דממונא אינה כמו מוחזק. ואולי לדעתו זה לא נקרא דררא דממונא, כי גם הידע שיש להם זיקה לממון בא מכוח טענותיהם. בטלית יש ממש החזקה פיסית ולא צריך את הטענות כדי להסתפק).
כעת חוזרת השאלה כיצד זה מתייחס לארבא בסוגייתנו (כי כעת אין לחלק כר"ת שבטלית חולקים רק מפני ששניהם מוחזקים. לשיטתו יש יחלוקו גם בלי מוחזקות כמו בשאר. אמנם מחליף פרה בחמור שעל זה דיבר סומכוס גם אין החזקה פיסית אלא רק ידוע שהיתה עסקה ביניהם). ועונה ריב"א שבטלית אין ודאי רמאי, ולכן שם חולקים. אבל בארבא יש ודאי רמאי ולכן אי אפשר לחלוק ופוסקים כדא"ג.
ניתן לתהות מדוע בארבא יש ודאי רמאי? הרי ייתכן שהם שותפים.
יש מקום לומר שכוונתו שבארבא לא סביר שיש שותפות, כי אין לכך שום אינדיקציה. לעומת זאת, בטלית שניהם מוחזקים ולכן האפשרות שהם שותפים באה בחשבון (אולי הרימו יחד). אבל זהו הסבר לכך שהחלוקה יכולה להיות אמת בלי קשר לשאלה האם יש ודאי רמאי.
לכן נראה יותר לבאר שבטלית אין ודאי רמאי, מפני שגם אם לא הרימו יחד, עדיין ייתכן שכל אחד חשב שהוא הרים ראשון והוא לא משקר. כלומר יש לחלק בין הטענה שיש ודאי רמאי לטענה שיש כאן וודאי גזל. גם אם בטלית יש ודאי גזל (כי אי אפשר לצמצם ולכן ברור שלא הרימו יחד), עדיין אין ודאי רמאי. אבל במנה שלישי יש ודאי רמאי והחלוקה לא יכולה להיות אמת. וכך הוא גם בארבא.
כמובן שכעת עולה השאלה מה ההבדל בין מנה שלישי לארבא, שהרי בשניהם אין מוחזק ויש ודאי רמאי (אמנם אולי בארבא החלוקה יכולה להיות אמת). שאלה זו נדונה בהמשך התוס' ושם עולה הדמיון לדין תפסינן ומפקינן.
בכל אופן, למדנו ששיטת ר"ת היא שדין יחלוקו נאמר בטלית רק במקום ששניהם אוחזים בה, כי הם נחשבים כמוחזקים. ואילו שיטת ריב"א היא שדין יחלוקו קיים גם כשלא אוחזים בטלית כי שם אין ודאי רמאי.
שיטת התוס' בבבא מציעא
בשיעורי רבי שמואל ריש ב"מ דן בשיטת ר"ת וריב"א בדין יחלוקו:
והנה במתני' דשנים אוחזין יש להסתפק אם הדין יחלוקו הוא רק מכח ספק, דמספקא לן דמאן נינהו ומספק חולקים בין שניהם, כיון דחשבינן כל אחד מהם כמוחזק בחציו, והממע"ה, ולכן נשאר ביד כל אחד החצי מספק כדין מוחזק דעלמא. או דלמא דכיון דשניהם אוחזין כאו"א חציו, יש כאן בירור וחזקה לכאו"א על חציו מכח חזקה שמה שתח"י ה"ה שלו, וממילא דמדין ודאי והוכחה נותנים לכאו"א חציו.
והנה שיטת הריב"א בב"ב לד: דגם באין אוחזין הדין הוא שיחלוקו, ומוכיח זאת ממה שהשוו בגמ' דינא דשנים אוחזין לדינא דמנה שלישי, ובעי למימר שיהא שם הדין שחולקים, אף על פי שבמנה שלישי מיירי שאין אוחזין. ובארבא דאמרינן כל דאלים גבר מפרש הריב"א שהוא משום דהתם יש ודאי רמאי יעוי"ש, וכיון דס"ל לריב"א דגם בלא אוחזין הוי דינא דיחלוקו, מוכח דהדין חלוקה כאן הוא מספק. אבל לפר"ת דדוקא באוחזין אמרינן דחולקים יש להסתפק כנ"ל.
הוא טוען שלשיטת ריב"א ברור שהחלוקה בטלית היא מדין ספק ולא מדין ודאי, אבל לדעת ר"ת יש להסתפק בין שתי האפשרויות שהוא מעלה קודם.
מה פירוש שלריב"א החלוקה מספק? הרי למעלה הוא הגדיר ספק כדין הממע"ה (להבדיל מחזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו). אבל כאן זה בבירור לא הממע"ה שהרי מדובר גם כשאין בכלל מוחזק. מאותה סיבה גם ברור שאין כאן ראיה שהחצי שייך לכל אחד מהם (חזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו), שהרי לפי ריב"א מדובר גם כשאינם אוחזים.
אם כן, ברור שר' שמואל לא מתכוין לחקירה בדיני הממע"ה (האם זה מספק או מוודאי, כפי שראינו בשיעורי המבוא), אלא לחקירה אחרת: ריב"א לפי רבי שמואל מתכוין למכניזם שלישי שלא קשור להממע"ה: חלוקה בתור פשרה. מכיון ששניהם לא רמאים אז מחלקים את הטלית כפשרה ביניהם. עם רמאים אין פשרות (כדעת רבי יוסי שלא מתפשרים עם רמאים ורצוי אפילו להפסידם). לכן בארבא (שלריב"א יש בו ודאי רמאי) אין דין יחלוקו.
כלומר נקודות המוצא הן הפוכות: לפי ריב"א היסוד הוא שבממון המוטל בספק חולקים כפשרה, זאת כל עוד אין ודאי רמאי. עם רמאי לא מתפשרים (ולכן כדא"ג או יהא מונח). ולר"ת היסוד הוא שמשאירים את הממון בחזקתו (מספק או מוודאי, תלוי איך מבינים את הממע"ה) אלא אם אין מוחזק.
בשאלת הקשר בין יחלוקו לכדא"ג עוסק גם תוד"ה 'ויחלוקו', ב"מ ב ע"א:
ויחלוקו - תימה דמאי שנא מההיא דארבא דאמר כל דאלים גבר פרק חזקת הבתים (ב"ב דף לד: ושם) וי"ל דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא.
וכן במנה שלישי דמדמי בגמרא לטלית חשיב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים בו לכך משני דהתם ודאי דחד מינייהו הוא ואין החלוקה יכולה להיות אמת ולכך יהא מונח אבל טלית דאיכא למימר דתרוייהו הוא יחלוקו.
תוס' מסבירים שבטלית זה נחשב כאילו לכל אחד יש בה חצי, שכן יש אנן סהדי שמה שהוא תופס הוא שלו. הביטוי "אנן סהדי" נראה כמו הכרעה עובדתית שמשאירים לכל אחד את מה שהוא מחזיק בו. התפיסה בטלית נחשבת כאילו כל אחד מוחזק בחצי ויש אנן סהדי שזה שלו, ולכן טענת השני לא יכולה להוציא ממנו דהמוציא מחברו עליו הראיה. כאן נראה שמסתמכים גם על חזקה מה שתח"י הוא שלו ולא רק על הממע"ה. לעומת זאת בארבא אף אחד לא מוחזק, ולכן הדין הוא כדא"ג. הכלל הוא שאם יש מוחזק נותנים לו את מה שהוא מוחזק בו, ומה שאינו מוחזק קובעים לגביו כדא"ג.
לכאורה זוהי בדיוק שיטת ר"ת שראינו בתוס' ב"ב, נגד שיטת הריב"א. אבל אם נתבונן שוב בשיטת ר"ת שהובאה בשיעור הקודם וכאן למעלה נראה שזה לא לגמרי ברור:
ומפרש ר"ת דאוחזין שאני דכיון ששניהם מוחזקים אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו דחשיב כאילו אנו יודעין שיש לשניהן חלק בה שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו כדאמרי' גבי נסכא דר' אבא דאע"ג דאמר דידי חטפי חשבינן ליה גזלן וחייב לשלם כאילו הוא ברור שהיתה הנסכא של אותו שהיה מוחזק בה.
ר"ת מסביר שבארבא אין מוחזקים ולכן שם הדין הוא כדא"ג. לעומת זאת בשניים אוחזים בטלית המצב נחשב משפטית כאילו (="חשיב כאילו אנו יודעין") שניהם מוחזקים. אפשר להבין שטענתו היא שכל אחד מוחזק בכל הטלית ולא רק בחציה כמו שמשמע בתוס' ב"מ. אמנם בהמשך כאן כתוב שזה נחשב משפטית "כאילו" לכל אחד יש חצי (רבי שמואל עצמו מעיר על כך בקטע הבא שנביא). הניסוח נראה שהפסיקה אינה עובדתית, כלומר מה שנותנים את החצי לכל אחד הוא לא בגלל שיש חזקה עובדתית שזה שלו אלא בגלל הנחה משפטית שאם אדם מחזיק בחפץ הוא לא גוזל אותו, ואולי סתם בגלל הממע"ה. כששניהם מוחזקים בכל הטלית זה נחשב משפטית שחצי שייך לכל אחד ואין להניח שהוא גזל אותו (זה לא בירור שהוא לא גזל אלא הנחה משפטית שעלינו לראות אותם במי שלא גזלו). ובאמת לא מוזכר בתוס' ב"ב אנן סהדי, שכן לא מדובר בחזקה הגיונית אלא בכלל משפטי. לעומת זאת, בתוס' ב"מ ראינו שכל אחד מוחזק בחצי ויש אנן סהדי שזה שלו. הפסיקה היא וודאית ולא רק בגלל הממע"ה.
נראה שההבדל בין ניסוח התוס' בב"מ לתוס' ב"ב הוא בשאלה האם הממע"ה פועל כאן מדין ודאי או מדין ספק. בכל אופן, זוהי הכרעת דין מכוח הממע"ה ולא כריב"א שמדבר על חלוקת פשרה מספק.
גם ההשוואה לדין מנה שלישי משמעותה שמדובר בספק. הרי שם ברור שהמוחזקות (גם אם מקבלים שהיא קיימת, כדעת ר"ת) לא מעידה שזה שלהם או שלכל אחד יש חצי. שם ברור שאחד משקר. על כורחנו ששם מדובר על חזקת הנהגה משפטית ולא עובדתית. כשמישהו מוחזק אנחנו מתייחסים אליו כאילו מה שבידו הוא שלו. זוהי חזקה ולא רק דין הממע"ה, אבל רק ברובד המשפטי ולא העובדתי. וכבר הזכרנו שבאמת החזקה מה שתחת יד האדם הוא שלו ודאי אינה עובדתית, שהרי אמנם ביחס לכל החפצים יש חזקה כזאת, אבל חפצים שמצויים תחת תביעה אין חזקה שהרי או שהתובע משקר או הנתבע. אין לנו דרך לקבוע שהנתבע אינו משקר, ולכן ברור שזוהי חזקה משפטית ולא עובדתית.
ולפי זה באמת יש לדון בהשוואה למנה שלישי שנעשית בתוס' ב"מ, שהרי הם מדברים על אנן סהדי ולא על מוחזקות משפטית בלבד, ומה מקום להשוות למנה שלישי ששם ברור שלכל היותר יש החזקה משפטית? וייתכן שזו גופא דחיית הגמרא שאומרת שבמנה שלישי יש רמאי, ולכן שם לא עושים יחלוקו. כלומר שלמרות שלשניהם יש דין מוחזק (לפי ר"ת), ברור שאם אחד רמאי אי אפשר לראות במוחזקות ראיה ולכן באמת לא עושים שם יחלוקו. לפי זה, דין ודאי רמאי לא בא למנוע את יחלוקו כי לא עושים פשרה עם רמאים, אלא מפני שאין כאן מוחזקות של ממש (אנן סהדי), אלא חזקה משפטית. לכן אין סיבה להשאיר את הממון בחזקתם. כלומר תוס' ב"מ מסכים לר"ת בהבנת ההו"א של הגמרא כשהיא רצתה לעשות יחלוקו במנה שלישי, כי אז היא חשבה שדי לנו בכך שלשניהם יש חזקה משפטית (כפי שאומר ר"ת גם למסקנה). ובתי' הגמרא חידשו את זה גופא, שכדי לחלוק לא די בחזקה משפטית ובעינן אנן סהדי. וכשיש ודאי רמאי ברור שאין חזקה ראייתית לשני הצדדים, ולכן שם לא עושים יחלוקו. להלן נראה שר' שמואל עצמו מעיר זאת ונותר בצ"ע.
הסברנו לפי זה את הראיה שמביא ר"ת בתוס' ב"ב מדין הנסכא. לכאורה קשה: האם צריך את הנסכא להביא ראיה שיש דין מוחזק? נראה שכוונת התוס' להוכיח שגם אם אין לנו אנן סהדי יש דין מוחזק או חזקה משפטית. ואת זה רואים מדין הנסכא, שהרי שם אין אנן סהדי, כי למה עדיף להניח שהחוטף גזל מאשר שהמחזיק גזל? לכן שם ברור שהמוחזקות אינה הערכה עובדתית אלא דין משפטי. ומכאן מוכיחים שגם בטלית זהו המצב. המסקנה היא שבתוס' ב"ב לא מדובר בקביעה עובדתית שהטלית של שניהם אלא בחזקה משפטית או בדין הממע"ה. ובאמת בתוס' ב"מ לא מובאת הראיה מנסכא, ולשיטתנו זה מפני ששם מדובר על חזקה ממונית ממש ולזה אין צורך בראיות.
ובאמת בשיעורי רבי שמואל שם כותב:
ופשטות לשון התוס' "דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא" משמע שהחלוקה במשנתינו הויא מדין ודאי וחזקה ואינו משום דין מוחזק והממע"ה. אלא דמהמשך דברי תוס' משמע איפכא, שכתבו לגבי מנה שלישי "וכן במנה שלישי חשיב ההוא שהנפקד תופס בחזקת שניהם כאילו הם עצמם מוחזקים", ושם בודאי א"א לומר שיש ראיה והוכחה שהוא של שניהם, שהרי בודאי רק האחד הפקיד, ושל אחד הוא בודאי, ואין שייך שם לומר אנן סהדי דשל שניהם הוא.
כלומר גם בב"מ יש משמעות שמדובר רק בהנהגה משפטית ולא בעובדה. ואכן לגבי שאר (מנה שלישי) די ברור שאין חזקה עובדתית של שניהם שהרי שם יש ודאי רמאי. שם נכון יותר לומר שלשניהם יש דררא דממונא. ואולי קיומו של דררא נחשב כמו מוחזקות עובדתית, כפי שהסברנו למעלה.
נמצא שלפי ר"ת בב"ב יחלוקו הוא מוחזקות של הממע"ה או חזקה משפטית. לתוס' ב"מ זוהי חזקה ראייתית (עובדתית) אנן סהדי שמה שתחת ידיו הוא שלו. לשיטתם נראה שחזקה משפטית לא מספיקה כדי לחלוק (ולכן במשנה שלישי שיש חזקה משפטית בלבד עושים יהא מונח). ולריב"א זוהי חלוקה של פשרה כשאין ודאי רמאי.
ההוכחה מהמשך המשנה
רבי שמואל שם ממשיך ומוכיח כדעת ר"ת ותוס' ב"מ שביחלוקו לא מדובר בקביעה עובדתית:
ועוד נראה להוכיח דהוא רק מדין הממע"ה, מסיפא דמתני' דזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי, דבשלמא אם היחלוקו הוא מדין מוחזק והממע"ה, י"ל דמוחזק בלא טענה לאו כלום הוא ולכן בחצי שמודה לו נחשב רק השני למוחזק, ובחצי השני שמסתפקים בו שניהם מוחזקים, אבל לענין הוכחה ו"אנן סהדי" הרי ההוכחה מכח אחיזתם ולא מכח טענתם, וממילא כיון ששניהם אוחזין בשוה אכתי אנן סהדי דשל שניהם הוא, ולמה הדין שהוא נוטל ג' חלקים והשני נוטל רביע.
ומיהו הך ראי' יש לדחות דבזה נוכל לדחוק ולומר דאם טוען רק על חציה אז נחשב שתופס רק חציה, וממילא דהחזקה ואנן סהדי קאי רק על מה שיש כאן דין תפיסה לשניהם, וע"ז הוא דאיכא לדינא דיחלוקו. אבל ממנה ג' ודאי מוכח כנ"ל דהוא מדין הממע"ה, ולא מדין אנן סהדי. וצ"ע דפשטות לשון תוס' משמע דהוא דין ודאי, ומהמשך דבריהם מוכח איפכא.
הוא בעצם בא להוכיח כשיטת ר"ת בתוס' ב"ב נגד שי' תוס' ב"מ. מה שהוא אומר לפי הבנת ר"ת שהטענה קובעת גם את החזקה יכול להיאמר גם לשיטת תוס' ב"מ. וזה כנראה באמת מה שהוא מציע למסקנה.
אמנם יש להעיר בכלל על ראייתו, שהרי אם כל אחד מוחזק בחצי אז גם לפי התפיסה של הממע"ה הדין של הסיפא לא מובן. כל אחד מקבל חצי כי הוא מוחזק וטוען לגבי חצי. והחצי שהשני טוען גם עליו לא יינתן לו כי הוא לא מוחזק. אם כן, הסיפא לא מסתדרת גם אם מבינים זאת מדין הממע"ה. ואם תאמר שהטענות קובעות את המוחזקות, למה שלא נאמר כן גם לשיטת תוס' ב"מ?
לכן נראה שרבי שמואל מבין ששניהם מוחזקים בכל (ולא שכל אחד מוחזק בחצי). ואז באמת אם הדין הוא הממע"ה ניתן להבין את החלוקה ל-3/4 ו-1/4 רק מוכח המוחזקויות בלי להיזקק לטענות. אבל כשבאים מדין אנן סהדי הרי יש ראיה לכל אחד שחצי הוא שלו, ואנן סהדי ברור שלא יכול להיות לכל אחד על הכל (כי ברור שלא הכל של כל אחד משניהם). לכן בתפיסת תוס' ב"מ ברור שהמוחזקות היא לכל אחד על חצי, וזה גופא מה שהקשה רבי שמואל עליהם מהסיפא של המשנה. אך לפי דרכנו אפשר לומר שהטענות יוצרות את האנן סהדי (ואולי גם את המוחזקות), וכנ"ל.
שיטות הרא"ש והרמב"ן
נראה שהרא"ש מתייחס למוחזקות, בדומה לר"ת ולתוס' ודלא כריב"א, אבל למעשה לא כך.
לפי ריב"א באופן בסיסי ברירת המחדל היא לעשות פשרה של יחלוקו. כשיש ודאי רמאי אנחנו לא עושים את הפשרה מטעם מובן.
לפי הרא"ש ברירת המחדל היא לעשות כל דאלים גבר. אנחנו לא נגיד כל דאלים גבר כאשר יש מישהו שמחזיק. יחלוקו זה למעשה סוג של כל דאלים גבר. כשאף אחד לא מחזיק אני נותן להם לעשות תחרות ולנסות להחזיק. כשהם כבר מחזיקים אני לא אומר להם תעשו תחרות ותחזיקו, הם כבר מחזיקים לכן אני מחלק.
הגמ' מסבירה שמנה שלישי אינו דומה לטלית משום דאיכא ודאי רמאי. לפי הרא"ש לא כל כך מובן איפה ודאי רמאי נכנס.
למעשה הרא"ש עצמו אומר שהענייו לפי רבנן אינו הרמאי אלא שהעניין הוא שידוע לנפקד שזה לא של שניהם. בעצם ההסבר הוא שהוא תופס עבור אחד מהם. זה בעצם דין כל דאלים גבר שתפסינן לא מפקינן.
--
הרמבן מדבר לפי ר' יוסי. הוא מסביר שבמנה שלישי קונסים כי יש ודאי רמאי ובטלית לא קונסים. למען האמת, בדעת רבנן הרמב"ן כמו הרא"ש. הרמבן עצמו מזכיר את תפסינן לא מפקינן כל שכן הכא דתפס ברשות. הוא אומר במפורש שבמנה שלישי זה תפסינן לא מפקינן.
הרא"ש בב"מ בתחילת סי' א כותב:
שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה. ובמקום שהיא של מוצאה כגון בעיר שרובה כותים זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי. זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. דכיון דשניהם באים לפנינו מוחזקים בגוף הטלית אנו צריכין לפסוק להו דין חלוקה. דכל דבר שאנו רואין ביד אדם חשבינן ליה שהוא שלו אף על פי שאחר מערער ואומר שלי הוא. כדאמרינן גבי נסכא דר' אבא (ב"ב דף לג ב) דחשבינן ליה גזלן אף על גב דאמר דידי חטפי הלכך אי אפשר לפסוק כאן דין כל דאלים גבר כדאמרינן פרק חזקת הבתים (דף לד ב) גבי ארבא האי אומר דידי היא והאי אומר דידי וכן זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי. דהתם שאני שאין אחד מהן מוחזק בדבר שמערערין עליו ואין ב"ד מחוייבין למחות למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעין של מי הוא והוא אומר שלו הוא הלכך אין ראוי לפסוק להן דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהן שלא כדין. ויותר ראוי לומר להם שכל מי שתגבר ידו בכח או בראיות שיזכה וסומכין על זה שמי שהדין עמו קרוב להביא ראיות. ועוד שמי שהדין עמו מוסר נפשו להעמיד את שלו בידו יותר ממה שמוסר האחר נפשו לגזול ועוד יאמר זה מה בצע שאמסור נפשי והיום או למחר יביא ראיה ויוציאנה מידי. אבל הכא דשניהם מוחזקין בגוף הטלית אנו מחוייבין למחות שלא יגזול האחד את חבירו. הלכך אם היינו פוסקים להם כל דאלים גבר אחד מהן היה גוזל מה שביד חבירו. הלכך אנו צריכין לפסוק להן דין חלוקה.
ולאו דוקא במציאה או במקח וממכר דנקיט זוזי מתרוייהו דאיכא למימר דתרוייהו היא. אלא אף במקח וממכר דנקיט זוזי מחד מינייהו. או בזה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאות בטענותיהן אפ"ה אמרינן יחלוקו כדמוכח לקמן (דף ז א) שנים אדוקין בשטר דאע"ג דאיכא רמאי יחלוקו.
רבי שמואל דן בשיטת הרא"ש וכתב:
ויעויין ברא"ש שמשמע מדבריו דהא דאמרינן יחלוקו כששניהם אוחזין אין זה משום שהאוחזין גורם לדין יחלוקו, אלא שבמקום שאוחזין א"א לומר כל דאלים גבר, וממילא נשאר הדין שיחלוקו, יעו"ש. וא"כ לפי"ז ברור שיחלוקו אינו בתורת ודאי וגם לא משום מוחזק והממע"ה אלא דמספיקא אמרינן דחולקים, ולכן שייך באמת יחלוקו גם כשאין אוחזין, אלא דאז עדיף לומר כדא"ג.
נמצא שמשמעות דברי הרא"ש, אליבא דהגרש"ר, דדין יחלוקו אינו בדווקא, אלא רק בגלל שלא שייך להורות כדא"ג. ייתכן שהדבר מדוקדק לשיטת הרא"ש עצמו שכדא"ג הוא הוראה ופסק, אבל לרשב"ם דס"ל שכדא"ג הוא הסתלקות, ברור שכדא"ג הוא אפשרות אחרונה רק אם אי אפשר לפסוק יחלוקו.
בכל אופן, ישנה אפשרות שלישית להבין את דין יחלוקו. אפשרות אחת היא שמשפטית כל חצי שייך לאחד מהם. אפשרות שנייה היא שכל חצי בחזקת אחד מהם והממע"ה. כעת, ישנה אפשרות שלישית שמדובר בפשרה, ואז היא חלה, כמובן, גם כשאינם אוחזים, כשיטת ריב"א. בשיטת הריב"א הגרש"ר הבין שהחלוקה היא מדין ספק, ואין זה מדין הממע"ה, שהרי לשיטתו דין יחלוקו קיים גם כשאינם אוחזים. לדידיה ברור שהחלוקה היא של פשרה, וכנראה שזו גם שיטת הרא"ש.
באמת שיטת הרא"ש אינה זהה לשיטת ריב"א. נראה שלשיטתו הדין היסודי הוא כדא"ג, שכן כשאין לבי"ד מה לומר הוא לא מתערב ונותן לניצים להסתדר. ברם, כשהאחד תפוס, כמו במקרה של טלית, בי"ד לא יכול להסתלק, כי אז בית הדין פוסק למעשה להוציא את הדבר מידי זה שמחזיק בו, דהיינו מוחזקות פיזית ולא משפטית.
לפי הרא"ש, אף שהדין היסודי הוא כדא"ג, ישנן מגבלות על כך, דאם שניהם תפוסים אז בכל זאת חולקים ולא מוציאים מהם כדי שיריבו. ייתכן אפילו לומר שכשהשניים תפוסים, דין היחלוקו הוא בעצם יישום של דין כדא"ג, שהרי שיטת הרא"ש, בניגוד לרשב"ם, היא שאם הראשון תפס אין השני יכול לחזור ולתפוס ממנו. אם כן, בשניים אוחזים, כאילו כל אחד תופס חצי וכעת אין מוציאים ממנו.
הדברים מדויקים בלשון הרא"ש, שכן לכל אורך דבריו לא דיבר על מוחזקות אלא על תפיסה ואדוקין, כלומר על אחיזה פיסית. לדידו, החלוקה היא לא יישום של הממע"ה, לא מספק ולא מוודאי, אלא של דין אי תפסינן לא מפקינן מגדרי כדא"ג. אין לקשור זאת לדין ממון המוטל בספק דסומכוס שישנו במחליף פרה בחמור, שם יש דררא דממונא לכל אחד.
אם כן, לפי הרא"ש יחלוקו אינו פשרה אלא הקפאת המצב הפיזי, כנגד כדא"ג, כלומר דין אי תפסינן לא מפקינן. לא כריב"א שלפיו הוי פשרה, ולא כר"ת ותוס' בב"מ לפיהם הוי הממע"ה או חזקה מה שתחת יד שלו. למעשה מדובר בארבע תפיסות שונות בדין יחלוקו.
בהתאם, מובנת גם הראיה שהביא הרא"ש מנסכא דר' אבא, דכוונתו להוכיח שכשאדם מחזיק בדבר, גם אם אין לו ראיה אמיתית שהדבר שלו, עדיין מניחים משפטית שהדבר שלו. במקרה של תובע ונתבע רגיל ישנה ראיה אמיתית, כי כשראובן תובע חפץ שנמצא בידי שמעון, כדי להניח ששמעון שקרן יש להניח שהוא גם גזל את החפץ, ואילו כדי להניח ששמעון שקרן די בכך שהוא שקרן, ולא צריך להניח גם שהוא גם גזלן. במקרה כי האי, ישנה ראיה עובדתית לטובת ראובן. זאת, בניגוד לאופן של נסכא, שם החוטף חטף, ושתי האפשרויות הן או שהנחטף גזל או שהחוטף גזל, כך שאין יתרון לנחטף. אף על פי כן ישנו יתרון לנחטף, כך שבהכרח הדין הוא משפטי אף כשאין ראיה עובדתית. ייתכן שטעם הדבר הוא כדי למנוע אנרכיה, בדומה לטעם שלפי הרא"ש לא מאפשרים כדא"ג כששניהם תפוסים, כדי למנוע אנרכיה.
בעצם לפי האמור, הדין בנסכא הוא מקור לשיטת הרא"ש שבכדא"ג אם תפס האחד אין השני יכול לחזור ולתפוס, וקצל"ע מדוע הרא"ש בסוגיית כדא"ג בב"ב להא הביא מקור זה.
בסוף דבריו הסיק הרא"ש, שגם בארבא, אם הוויכוח היה על מציאתה, הגם שאינם תפוסים, הדין היה יחלוקו. הסיבה היא שזהו מימוש של כדא"ג, שכשאחד תפס לא מוציאים ממנו ולא נותנים לשני לתפוס.
יש לבחון את הדין במנה שלישי לפי הרא"ש. שם לכאורה צריך להוציא מהנפקד ולהעמיד לפני שניהם לריב כדא"ג, ואם שניהם תפוסים באמצעות השלישי, כפי שפירש ר"ת, אזי יש לעשות יחלוקו. לפי הרא"ש מתבקש לומר שזהו יישום של דין תפסינן לא מפקינן למקרה זה, שתפיסת הנפקד דומה לתפיסת ב"ד.
דבר זה לכאורה תמוה, כי הגמ' לא כתבה כך, אלא שלא עושים חלוקה במנה שלישי משום שיש ודאי רמאי. הגמ' תלתה ברמאות כפי שהסבירו ר"ת, ריב"א ותוס', ולא תלתה בתפיסה.
הרא"ש בסו"ד התייחס לכך:
וכך מוקי בגמ' אהא דקאמר אלא מאי רבנן הא נמי כשאר דמיא. האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם ודאי האי מנה דחד מינייהו אמרי רבנן יהא מונח. הכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא פלגי בשבועה ולא הזכיר טעמא דרמאי כדקאמר גבי רבי יוסי התם ודאי איכא רמאי הכא איכא למימר תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. אלמא לרבנן כל היכא דאיכא למימר דתרוייהו הוא אף על גב דודאי איכא רמאי פלגי בשבועה ובכל מידי דאיכא למימר דתרוייהו הוא קודם שנודע מחלוקתן בר ממנה שלישי דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של אחד מהן. כללא דמילתא כל חלוק ממון ששנים חולקין עליו אם שניהם מוחזקין בו פלגינן בשבועה. ואם אינן מוחזקין בו כל דאלים גבר. ואם הוא ביד אחד לא מפקינן מיניה. בר ממנה [שלישי] דפקדון דאע"ג דהוי כאילו שניהם מוחזקין בו משום דהנפקד מוחזק מכח שניהם והספק נולד ברשותו ויד הנפקד כידם אפ"ה יהא מונח עד שיבא אליהו כי ידוע לנפקד קודם שנודע מחלוקתן שאין של שניהם.
אם כן, הרא"ש כתב בפירוש שרק לר' יוסי נזקקים לכך שיש ודאי רמאי. לפי חכמים, הא דמניחים את המנה השלישי הוא מדין תפסינן, ממש כפי מה שנתבאר. אכן לר' יוסי יהא מונח הוא קנס אקטיבי, כך שראוי אפילו להוציא הטלית מהמוחזקים אם היה ודאי רמאי, ולכן הגמ' חילקה לשיטת ר' יוסי בלבד שחולקים רק כשיש ודאי רמאי. לדעת חכמים, ההסבר הוא שאמנם הנפקד מחזיק בשם השניים, ולכן הייתה הו"א לחלוק, כדעת ר"ת מדין הממע"ה, אלא שלמסקנא ישנו קנס לר' יוסי או דין תפסינן כדעת חכמים. אמנם הרא"ש כתב שאם הספק היה מתעורר לפני שמסרו לנפקד אז היה דין יחלוקו, כי אז הוי כמו ששניהם תפוסים והוא מחזיק בשמם, אבל משום שהספק התעורר רק אחרי שהמנה ביד הנפקד, הרי הוא נחשב כתופס שהוא צד שלישי, ולכן חל דין לא מפקינן. בארבא שמסרוה בהסכמה לצד שלישי, מסתבר שיהיה הדין לא מפקינן, מכיון שהספק נהיה עוד לפני שהארבא נמסרה ויש ודאי רמאי.
הראשונים האחרים אינם מיישמים על מנה שלישי את דין לא מפקינן, מפני שלדעתם דין זה מדבר רק על תפיסה של בי"ד ולא של כל גורם שלישי, ובוודאי לשיטת ר"ת שהנפקד תופס בשם שניהם.
שיטה נוספת היא שיטת הרמב"ן.
הרמב"ן בתחילת ב"מ כתב:
ויחלוקו. קשיא להו לרבנן ז"ל ולימא כל דאלים גבר כי ההיא דאמרינן בפ' חזקת הבתים גבי זה אומר של אבותי וכו' ואמר רב נחמן כל דאלים גבר, ומפרשינן לה התם בגמ' משום דליכא דררא דממונא ומתני' נמי ליכא דררא דממונא, וגבי ארבא דהוו מינצי עלה בי תרי אמרינן נמי התם כל דאלים גבר ומאי שנא מתני'. ור"ח ז"ל כתב שם בפ' חזקת הבתים דההיא ארבא לא תפיסי לה תרוייהו אלא מונחת היא בסימטא או במקום שיד שניהם שוה ולפיכך כל דאלים גבר, אבל משנתינו ששניהם אדוקים בה אין מוציאין מידם לומר כל דאלים גבר וכן כתב ה"ר שמואל ז"ל.
הרמב"ן התחיל בכך שכשיש דררא דממונא יש את מחלוקת סומכוס וחכמים האם חולקים או הממע"ה. בטלית ובארבא אין דררא דממונא. לכאורה הרמב"ן הסביר החילוק של ר"ת בין מצב שבו שניהם מוחזקים לבין ארבא שם אינם מוחזקים, אבל במבט נוסף נראה יותר מלשונו שהכוונה היא לחילוק האחרון של הרא"ש ששניהם תפוסים פיסית. כשמישהו תפוס לא פוסקים כדא"ג להוציא ממנו כי זו רשות של בי"ד לגזול.
ברא"ש נראה כי בי"ד פוסקים כדא"ג כדי שתיעשה תחרות ולא כדי שתהיה מריבה. הרמב"ן לכאורה, כמו הרא"ש, זיהה את הדין של טלית עם הדין של כדא"ג כשכבר תפסו, שאז קי"ל שלא מפקינן. במקרה כזה עושים יחלוקו.
אכן, הרמב"ן הזכיר וציין שכ"כ הרשב"ן, אלא שלא הייתה כוונתו כי אם לומר שהרשב"ם מביא את הר"ח כפי שהרמב"ן הביא את הר"ח, שציין את החילוק הבסיסי ביותר בין טלית לארבא. הרמב"ן, כפי שנתבאר, מפרש הסוגיא אחרת לגמרי, ולא כמו הרשב"ם לפיו כדא"ג הוא הסתלקות וא"א שבמנה שלישי הטעם הוא משום דאי תפסינן לא מפקינן.
הרמב"ן המשיך, הקשה ותירץ:
ואי קשיא לך א"ה היכי אקשינן בגמ' לימא מתני' דלא כר' יוסי דקס"ד למימר במתני' יהא מונח עד שיבא אליהו כי ההיא דשנים שהפקידו אצל אחד, דילמא מתני' שאני דכיון דתפסי לה לא מפקינן מינייהו, שכשם שאין מוציאין מידם לומר כל דאלים גבר כך אין מוציאים מידם לומר יהא מונח, לא קשיא דכיון דחיישינן לרמאי וקנסינן ליה כי היכי דלודי אף על גב דתפסי [הכא] נמי הוה לן למיקנס כי היכי דלודי, והיינו נמי דאקשו גבי חנוני על פנקסו משמיה דרב יהודאי ז"ל נפקיה לממונא ונימא יהא מונח עד שיבא אליהו, ועוד דהתם כיון שהפקידו אצל אחד כמאן דתפסי דמי ואפ"ה אמרינן יהא מונח עד שיבא אליהו. +הכונה לקושיא שבגמרא לקמן ג' א' מחנוני על פנקסו, ואינה לשון הגמ' אלא מדרב יהודאי גאון ז"ל וכמ"ש הריטב"א שם.
אם כן, הרמב"ן הבין את קושיית הגמ' בב"מ ממנה שלישי להפך ממה שהבינו הראשונים. הפשט בגמ' לרוב הדעות הוא, שהגמ' הציע לעשות יחלוקו במנה שלישי, אבל לפי הרמב"ן שאלת הגמ' היא מדוע לא עושים יהא מונח גם בטלית. הסיבה לכך היא שלפי ר' יוסי קונסים את הרמאי, והיה ראוי לקונסו גם בטלית, אף שהקנס כרוך בהוצאה ממוחזק. על כך השיבו שבטלית אין ודאי רמאי ולכן אין סיבה לקנוס.
בכל מקרה, כל זה אינו אלא לר' יוסי. לפי חכמים אין קנס במנה שלישי אלא יהא מונח, ולכן לפיהם ברור שהשאלה מדוע לא יהא הדין בטלית כמו במנה שלישי לא באה מצד קנס. בהתאם, למסקנא שבמנה שלישי הדין הוא שיהא מונח, אין זה משום רמאות אלא משום דאי תפסינן לא מפקינן, וכך קי"ל להלכה. ממש כרא"ש.
עוד הקשה הרמב"ן ממנה שלישי:
ואי קשיא לך הא דאמרי רבנן השאר יהא מונח עד שיבא אליהו, אמאי נימא כל דאלים גבר, הרי אמרו (ב"ב ל"ד ב') אי תפסינן לא מפקינן כ"ש הכא דתפס ברשות.
הוא מסביר שמנה שלישי זה כמו תפיסה ברשות שוודאי לא מפקינן. שוב רואים שהוא מזהה את יהא מונח עם לא מפקינן כרא"ש. וזה כמובן נאמר לשיטת חכמים, אבל לר' יוסי אומרים יהא מונח בתור קנס. אם הוא היה סובר כר"ת אז לא היה ברור מה קושייתו, הרי ר"ת ענה על זה ואמר שמנה שלישי הוא מצב ששניהם מוחזקים? שוב רואים שרמב"ן אינו בשיטת ר"ת, ולשיטתו במנה שלישי מדובר בתפיסה פיסית מדין תפסינן של כדא"ג ולא במוחזקות, ממש כרא"ש.
יש לשים לב שבסוף המשפט האחרון הוא עושה קו"ח מתפיסה לא ברשות שמועילה אז כ"ש שמועילה תפיסה ברשות. לא ברור היכן הוא רואה תפיסה לא ברשות? הרי גם בארבא יש תפיסה ברשות (להלכה שאי תפסינן לא מפקינן, התפיסה נעשית רק כשהצדדים מבקשים מבי"ד לתפוס, כפי שהסביר שם הרשב"ם). לכן נראה שכוונתו למצב שעשו כדא"ג בארבא, ואחד הצדדים תפס. השני לא יכול לתפוס ממנו בגלל דין אי תפסינן לא מפקינן, למרות שזו תפיסה לא ברשות (לא ברשות של הצד השני. כן ברשות בי"ד שפסקו כדא"ג). שוב רואים שלדעתו מה שלא מועיל לתפוס מהתופס (כדעת הרא"ש נגד רשב"ם), גם זה מכוח דין אי תפסינן לא מפקינן (כלומר שכדא"ג מתיר תחרות ולא מריבה). זה אפילו יותר ממה שראינו ברא"ש, ששם הצגנו את זה כשני סייגים על דין כדא"ג. כאן רואים שזה אותו סייג עצמו: זה שלא תופסים מהתופס זה כמו שלא מוציאים מבי"ד או מצד שלישי שתופס. בשני המקרים לא מתירים מריבות מכוח כדא"ג.
זהו בעצם המשך סברת הרמב"ן כשיטת הרא"ש, שכל הדינים בסוגייתנו הם בעצם מדין כדא"ג. במנה שלישי הנפקד תפוס ובטלית שניהם תפוסים. ולכן בכל המקומות הללו מקיימים את דין אי תפסינן לא מפקינן.
כעת הוא ממשיך להקשות:
והתם לא אמרו יהא מונח, דכיון דלא מזדקקינן להו לית לן למיחש לרמאי.
הוא מסביר כעת את הצד ההפוך, מדוע בארבא לא אמרו מלכתחילה יהא מונח ולא כדא"ג, שהרי גם שם יש רמאי. והוא מסביר שבארבא אנחנו מסתלקים ולא פוסקים, ובמצב כזה אין לחשוש לרמאי כי לא רימו את בי"ד. מותר לבי"ד להסתלק גם כשיש ודאי רמאי כל עוד הם לא פוסקים באופן שמשתף פעולה איתו. רק כשבי"ד פוסק נכנס שיקול של רמאי. לא ברור מדוע לא להסתלק גם במנה שלישי. לכן נראה כדברינו למעלה שכוונתו כאן לומר שבמנה שלישי יש צד שלישי שתפס ובזה לא אומרים כדא"ג, אבל בארבא אין צד שתפס ולכן שם מורים כדא"ג גם כשיש רמאי.
כעת הרמב"ן מביא לזה דוגמה מדיני השבת אבידה:
ודמיא הא מילתא למאי דאמרינן (כ"ה ב') ספק הנוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר, כ"ש הוא דנפקד לא פטר נפשיה בחזרה דכל דאלים גבר שאינה חוזרת להם כלל.
באבידה של ספק הינוח הדין הוא שאסור לקחת, אבל בכל זאת אם לקח אינו מחזיר למקום. למה? כי חלה עליו חובת השבה והחזרה למקום לא מקיימת את דין השבה. כך מסביר הרמב"ן גם את דין אי תפסינן לא מפקינן. הנפקד קיבל מנה לשמור והוצאה ממנו כדי לעשות תחרות של כדא"ג לא מקיימת את חובת ההדבה שלו. לכן איננו מורים לו להוציא את המנה ולהעמידו לתחרות תפיסה. בהשבת אבידה התורה הטילה על המוצא חיוב השבה, וכאן זו חובה חוזית אז קו"ח שלא יכול לצאת יד"ח בהוצאה לכדא"ג. זהו הסבר מדוע אי תפס צד שלישי (בהיתר) לא מורים לו להוציא ולעשות כדא"ג. הבעיה אינה בכך שהבי"ד עושה אנרכיה כשהוא מחזיר להם לריב, אלא הבעיה היא אצל השומר שלא מקיים את התחייבותו החוזית.
בסוף הוא רק מוסיף משהו על תפיסה בטלית:
והיינו דאמרינן בגמ' וכי מאחר שזה תופס וזה תופס ועומד שבועה זו למה, ואמרינן נמי אנן סהדי דמאי דתפיס דידיה הוא, אלמא תפיסה מהניא.
הוא מסביר כאן שזו קושיית הגמרא מדוע צריך להישבע בטלית. הקושיא מבוססת על כך שגם במקרה של טלית מבחינתנו זה כאילו כל אחד תפס מדין כדא"ג, ואז ודאי לא ניתן את החלק שבידו לשני, שהרי בכדא"ג לא מאפשרים לתפוס מהתופס. לכן הגמרא תמהה מדוע צריך להישבע. והיא עונה ששבועה זו תקנת חכמים שלא יהא כל אחד תופס טליתו של חברו. מבחינתו זו עוד הוכחה לכך שבכדא"ג אם אחד הצדדים תופס זה כמו שבי"ד תופס ולא מוציאים ממנו. הדין שלא תופסים מהתופס שראינו שהרא"ש הוכיח אותו מנסכא ויישם אותו על טלית, גם לפי הרמב"ן הוא שעומד ביסוד הדין של טלית.
אם כן, גם לשיטת הרמב"ן בכל שלושת המקרים אנחנו פוסקים כדא"ג, בדיוק כדעת הרא"ש.
בסיום דבריו הרמב"ן מביא עוד אפשרות:
וי"א דהתם היינו טעמא דאמרינן כל דאלים גבר משום דודאי איכא רמאי ואי דמר לאו דמר כדאמרינן בההיא שמעתא בהדיא, דכיון שזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי ודאי לאו במקח וממכר אתיא לידא דתרוייהו כדי שתאמר דתרוייהו היא דהא קאמר של אבותי, ודקאמרינן התם גבי ארבא האי אמר דידי היא ואמרינן עלה כל דאלים גבר, הכי נמי קאמרי דידי היא שאני עשיתיה או שירשתיה מאבותי, אבל אומר דידי היא סתם חולקין בשבועה וכן במציאה, דאיכא למימר אימור תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה וכשחולקין נטל כל אחד ואחד את שלו ויצא.
כאן הוא כבר מביא את שיטת ריב"א, שהדין היסודי הוא פשרת חלוקה אלא אם ש ודאי רמאי, כי עם רמאי לא מתפשרים.
המשך שיטת ריב"א בתוס' בב"ב
תוס' ב"ב ממשיך כעת לדין שניים שהפקידו לפי ריב"א. הבעיה היא שאם לפי ריב"א אומרים יחלוקו גם כשהם לא מוחזקים (ולכן גם בארבא היינו צריכים לומר זאת), אלא יש חילוק אחר שבארבא יש ודאי רמאי (להנחתו) ולכן שם אומרים כדא"ג ובטלית לא. לפי זה גם בשניים שהפקידו (מנה שלישי) היה צריך להיות כדא"ג שהרי שם ודאי יש רמאי (ולריב"א הם לא נחשבים מוחזקים, ולכן זה ממש ככמו ארבא). עיקרון זה נכון גם אם הם נחשבים מוחזקים וגם אם לא. ראינו בשיעור הקודם שלריב"א שם אין מוחזקות ולכן הוא מסיק שדין יחלוקו הוא גם ללא מוחזקות. אבל זו רק ההו"א של הגמרא שרוצה ליישם במנה שלישי את דין יחלוקו. למסקנה לא מיישמים זאת שם מפני שיש ודאי רמאי. אבל כעת מתעוררת השאלה ההפוכה: הרי בארבא יש ודאי רמאי (לשיטתו) ומכאן שאם ודאי רמאי הדין הוא כדא"ג. אז למה במנה שלישי אומרים יהא מונח?
וכך כותב על זה התוס':
והא דלא אמרינן בשנים שהפקידו כל דאלים גבר משום דלא מפקינן כדאמרינן הכא אי תפסינן לא מפקינן אבל מ"ד מפקינן לא אתי שפיר.
הוא מסביר שמנה שלישי נחשב כמו מנה תפוס, וראינו שלהלכה הכלל הוא שאי תפסינן לא מפקינן, כלומר דין כדא"ג מוקפא אם תפסו כי בי"ד לא יוזם אנרכיה. לכן במנה שלישי הדין הוא יהא מונח, שהוא בעצם הדין של לא מפקינן. השיטה שכן מפקינן באמת לא מתיישבת עם ריב"א, אבל היא לא נפסקה להלכה. כך גם קשה על הרא"ש והרמב"ן שראינו למעלה, שלפי המ"ד שאי תפסינן לא מפקינן אי אפשר ליישב את שלושת הסוגיות. כמובן שאפשר לדחות ולומר שלאותו מ"ד גם הם יסכימו שהסוגיות יתיישבו בדרכו של ר"ת, אבל להלכה שאי תפסינן לא מפקינן יש להסביר לא כר"ת אלא לפי דרכם.
ובקו"ש כאן סי' קנד כתב ליישב זאת גם עם השיטה שכן מפקינן:
אבל למאן דאמר מפקינן לא א"ש, ורשב"ם פירש, טעמא דמ"ד מפקינן, שלדעת כן תפסוה, שאם לא יביא עדים שיחזירוה, ובמנה שלישי, לא שייך לומר כן, וא"כ לכו"ע, לא מפקינן, וכן נר' מלשון רשב"ם לקמן, גבי גזלן דרבים, כדפסקינן לא מפקינן כ"ש זה שבתורת גזל בא לידו, ומשמע, דבהא כו"ע מודים, דכבר נתחייב בהשבה מעלייתא, וי"ל דכן הוא גם גבי פקדון.
נעיר שריב"א מיישם את אי תפסינן למנה שלישי, כי שם יש גורם שלישי שתפס במנה. אבל לגבי טלית הוא לא רואה זאת כדין של תפסינן (כמו שראינו ברא"ש וברמב"ן). והסיבה היא שלשיטתם שם שני בעה"ד הם שתפסו את הטלית וזה לא מצב כמו שבי"ד תופס שנדון בסוגיית ארבא. כלומר ריב"א הולך בשיטת הרא"ש והרמב"ן אבל לא לגמרי. לשיטת הרא"ש והרמב"ן הדין היסודי הוא כדא"ג, ודין יחלוקו הוא רק כשיש גורם שתופס ואז מקיימים אי תפסינן לא מפקינן (כלומר עדיין מיישמים את גדרי כדא"ג). אבל לפי ריב"א הדין היסודי הוא יחלוקו, והוא חל בין אם יש מוחזקים ובין אם לאו. אבל כשיש ודאי רמאי אין יחלוקו (כי לא מתפשרים עם רמאים), ואז זה תלוי אם יש גורם כלשהו שתפס (כמו במנה שלישי) שאז משאירים אצלו מדין לא מפקינן. או שאין תופס (כמו בארבא) ואז כדא"ג. מעת שיש ודאי רמאי ולא עושים פשרת יחלוקו, נכנסים לגדרי כדא"ג. ולרא"ש ורמב"ן הדין היסודי הוא כדא"ג. נציין שלפי תוס' והרא"ש ניתן לעשות יחלוקו גם כשיש ודאי רמאי, כי מבחינתם לא מדובר בפשרה. יחלוקו הוא יישום של כדא"ג למצב שיש תופס.
סיכום
ראינו ארבע שיטות בדין יחלוקו:
שיטת ר"ת שזה רק כששניהם מוחזקים ומדין חזקה.
שיטת תוס' ב"מ שזה רק כששניהן מוחזקים ומדין הממע"ה.
שיטת ריב"א הראשונה שזה גם כשלא מוחזקים, והחלוקה היא פשרה. וכשיש ודאי רמאי נכנסים לגדרי כדא"ג.
שיטת הרמב"ן והרא"ש ורשב"ם והר"ח שהדין היסודי הוא כדא"ג, והחלוקה בטלית כמו גם יהא מונח של מנה שלישי ונסכא הם כולם מדין כדא"ג, שבו אומרים אי תפסינן לא מפקינן (קומה ג של דין כדא"ג). ראינו שהרמב"ן מסביר שגם הדין שלא נותנים לשני לתפוס מהראשון שתפס הוא מאותו דין (ברא"ש אפשר היה להבין שאלו שני סייגים שונים על כדא"ג)
נושאים שונים
סיכום קצר בעניין זמני היום בהלכה
הזמנים בהלכה נקבעים על פי שני כלי מדידה, האחד הוא ראיית תופעות הטבע והמציאות, והשני הוא חישובים מתמטיים של הפרש זמנים בין תופעת טבע אחת לאחרת, למשל. למעשה, הדואליות במדידת הזמנים יכולה להביא לידי סתירות, ואכן על בסיס עניין זה נסובו כמה מחלוקות והחמרות. מורכבות נושאים אלו, התלות בתקופת השנה, במיקום הגאוגרפי, ועוד פרטים מפרטים שונים, ודאי לא מקלים על קביעת זמנים באופן אחיד וברור, מה שמהווה גורם נוסף לריבוי שיטות והחמרות. ננסה לסקור את עיקרי הדברים באופן תמציתי, במידת האפשר.
ראשית, החלוקה המרכזית ביממה היא כמובן בין היום והלילה. היום מתחיל בעלות השחר ומסתיים בצאת הכוכבים.
זאת, כפי האמור בספר נחמיה בפרק ד:
(טו) וַאֲנַ֖חְנוּ עֹשִׂ֣ים בַּמְּלָאכָ֑ה וְחֶצְיָ֗ם מַחֲזִיקִים֙ בָּֽרְמָחִ֔ים מֵעֲל֣וֹת הַשַּׁ֔חַר עַ֖ד צֵ֥את הַכּוֹכָבִֽים:
(טז) גַּ֣ם בָּעֵ֤ת הַהִיא֙ אָמַ֣רְתִּי לָעָ֔ם אִ֣ישׁ וְנַעֲר֔וֹ יָלִ֖ינוּ בְּת֣וֹךְ יְרוּשָׁלִָ֑ם וְהָֽיוּ־לָ֧נוּ הַלַּ֛יְלָה מִשְׁמָ֖ר וְהַיּ֥וֹם מְלָאכָֽה:
עם זאת, רק משעת הנץ החמה, המתרחש זמן מה לאחר עלות השחר, נחשב שהתחיל היום באופן גמור, לעניין קיום מצוות היום לכתחילה. דבר דומה קיים גם לגבי סוף היום, שהזמן שבין שקיעת החמה לבין צאת הכוכבים הינו זמן דמדומים וספק אם מוגדר כיום או כלילה.
הנץ החמה ושקיעת החמה, מוגדרים, כפי שמרמז שמם, על פי המיקום של השמש, קרי: הנץ החמה הוא, בפשטות ולרוב הדעות, כאשר גלגל החמה מתחיל לעלות, ושקיעת החמה מתרחשת כאשר גלגל החמה מתכסה מן העין. אמנם, כבר סייגו בזה האחרונים, שאכן אם עומד האדם על הר וכך צופה בזריחה בשעה מוקדמת יותר, והחמה נעלמת מעיניו בשעה מאוחרת יותר, נוהג לפי מקום עמידתו. כך לרוב הדעות. אולם, אם אדם נמצא בעמק והרים מסתירים ממנו מלראות את החמה, כך שרואה זריחתה מאוחר ושקיעתה מוקדם, דנו הפוסקים וחילקו בין האופנים השונים, למשל בין מקרה בו ההרים הקרובים מסתירים לבין מקרה בו ההרים נמצאים הרחק. הנטיה הינה לחשב את זמן הזריחה כאילו ההר הקרוב איננו. בירושלים למשל לגבי הר הצופים הקרוב אליה חוששים, ואילו את הרי מואב הרחוקים מזניחים.
עלות השחר, המתרחש לפני הנץ החמה, הוא נקודת הזמן בה מתחילים השמים להתבהר. אמנם, משום שהגדרה זו איננה חד משמעית, נהוג לחשב את זמן עלות השחר לפי הפרש מזמן הנץ החמה. בגמרא בפסחים (דף צג ע"ב) נאמר שיש בין עלות השחר לבין הנץ החמה זמן הילוך ארבעה מילין, דהיינו כארבעה קילומטרים, ולדעת עולא חמשה. ישנן מספר שיטות לחישוב זמן הילוך מיל, המבוססות על הבנות שונות בסוגיית הגמרא. 18 דקות, 22.5 או 24. על פי זה, מחשבים את זמן עלות השחר, בהתאם לשיטות המרכזיות, כ72 דקות או 90 דקות לפני הנץ. אמנם, כפי שכבר צויין לעיל, משום שבתקופות השנה השונות עלולים הזמנים להשתנות, כי הרי די ברור שלא מדובר בזמנים קבועים, ישנן דעות הסוברות כי החשבון משתנה.
להשלמת התמונה לגבי זמני הבוקר, נצטט את דברי הרב אליעזר מלמד בספר 'פניני הלכה':
לדעת רבים הפרש הזמן שבין 'עמוד-השחר' ל'הנץ-החמה' בארץ ישראל הוא כשיעור מהלך ארבעה מיל, שהוא כ- 72 דקות. והכוונה שבימי ניסן ותשרי, עוברות 72 דקות משעה שהאיר המזרח עד שהחמה זורחת.
וצריך לדעת כי שיעור זמן זה משתנה לפי עונות השנה. בימי ניסן ותשרי (5/10 5/3) מהלך עליית החמה הוא הקצר ביותר, והחמה זורחת כעבור 72 דקות אחר 'עמוד-השחר'. אולם בימי החורף, מסיבות שלא כאן המקום לפרטן, משך עליית החמה הולך ומתארך, עד שבשיא החורף (22/12) עוברות 78 דקות מ'עמוד-השחר' עד 'הנץ-החמה'. ובקיץ הזמן הולך ומתארך יותר, עד שבשיאו (22/6) עוברות 88 דקות מ'עמוד-השחר' עד 'הנץ-החמה'. כדי לחשב את זמן 'עמוד-השחר' בדייקנות לפי שיטה זו, יש לחשב בכל יום את הזמן שבו תגיע החמה ל- 16.1 מעלות מתחת לאופק – ואז הוא זמן 'עמוד-השחר'.
וכל זה לדעה ש'עמוד-השחר', הוא משעה שהאירו מעט פני המזרח, אבל לדעה שהוא משעלה האור הראשון הקלוש שבמזרח, הרי שזמנו מוקדם יותר, כשהחמה מגיעה לכ- 17.5 מעלות מתחת לאופק. אלא שכדי לא להיכנס למחלוקת, ראוי לנהוג כדעה המאוחרת יותר (16.1 מעלות מתחת לאופק, (ורק משהאירו מעט פני המזרח מגיע זמן 'עמוד-השחר', ומאז אפשר בשעת הדחק לקרוא את קריאת שמע ולהתפלל.
עד כאן דברי הרב מלמד.
כפי האמור, ההגדרה של סוף היום איננה מוחלטת, וכך הזמן שבין השקיעה לצאת הכוכבים, זמן הדמדומים, 'בין השמשות', נחשב כספק יום ספק לילה. על פניו, ישנה סתירה בין שתי סוגיות לגבי אורך זמן זה:
מחד, איתא בגמרא בשבת, דף לד עמוד ב:
שיעור בין השמשות בכמה? אמר רבה אמר רב יהודה אמר שמואל: שלשה חלקי מיל. מאי שלשה חלקי מיל? אילימא תלתא פלגי מילא - נימא מיל ומחצה! אלא תלתא תילתי מילא - נימא מיל! אלא: תלתא ריבעי מילא. ורב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל: שני חלקי מיל. מאי שני חלקי מיל? אילימא תרי פלגי מילא - לימא מיל! ואלא תרי רבעי מילא - לימא חצי מיל! אלא: תרי תילתי מיל. מאי בינייהו? - איכא בינייהו פלגא דדנקא.
ההלכה כרבה.
מאידך, כתוב במסכת פסחים, דף צד עמוד א:
אמר רבא: שיתא אלפי פרסי הוי עלמא, וסומכא דרקיעא אלפא פרסי. חדא גמרא וחדא סברא. סבר לה כי הא דאמר רבה בר בר חנה אמר רבי יוחנן: כמה מהלך אדם בינוני ביום - עשר פרסאות. מעלות השחר ועד הנץ החמה חמשה מילין, משקיעת החמה עד צאת הכוכבים חמשה מילין, נמצא עוביו של רקיע אחד מששה ביום. מיתיבי, רבי יהודה אומר: עוביו של רקיע אחד מעשרה ביום. תדע, כמה מהלך אדם בינוני ביום - עשר פרסאות, ומעלות השחר עד הנץ החמה ארבעת מילין, משקיעת החמה ועד צאת הכוכבים ארבעת מילין, נמצאת עוביו של רקיע אחד מעשרה ביום.
בהתמודדות עם קושיא זו, עמדו כמה דעות בראשונים, אשר לכל אחת ואחת מהן נפקותא גדולה לסדר יומו של היהודי. למעשה, קשה לחשוב על הרבה מחלוקות שיוצאת מהן נפ"מ יותר מורגשת ובעלת משמעות לגבי ההתנהלות היום יומית.
התוספות בפסחים, שם, הביאו את דעת ר"ת, הידועה בציבור בעיקר בהקשר של זמן יציאת שבת:
רבי יהודה אומר משקיעת החמה עד צאת הכוכבים ארבע מילין - קשה לר"ת דבסוף במה מדליקין (שבת דף לד:) אמר איזהו בין השמשות משתשקע החמה כל זמן שפני מזרח מאדימין דברי ר"י ומסקי' התם דבין השמשות דר"י תלתא ריבעי מיל והכא קאמר ר"י גופיה ארבעה מילין וי"ל דהכא קאמר מתחלת שקיעה דהיינו משעה שמתחלת החמה ליכנס בעובי הרקיע עד הלילה הוי ד' מילין והתם קאמר מסוף שקיעה.
כלומר, לפי דעת ר"ת לשקיעה ישנם שני השלבים. בשלב הראשון נעלמת השמש מן האופק, דהיינו זמן שקיעת החמה האינטואיטיבי לנו, וזמן מהלך שלושה מיל ורבע לאחריו מתרחשת השקיעה השניה, או אז מתחיל זמן בין השמשות עד צאת הכוכבים למשך זמן מהלך שלושת רבעי מיל. לפי זה הסתירה בין הגמרות מיושבת, כיון שגמרא אחת עסקה בזמן בין השקיעה הראשונה לצאת הכוכבים, שהוא באמת זמן מהלך ד' מילין, והגמרא האחרת עסקה בזמן שבין השקיעה השניה לצאת הכוכבים, דהיינו זמן מהלך ג' רבעי מיל. נשוב ונציין, כי הזמנים של ר"ת אינם עולים יפה עם האינטואיציה, שכן גם השקיעה השניה וגם צאת הכוכבים לא באמת קורים במקביל לשקיעה וליציאת הכוכבים הנראים לנו בעין, אלא הרבה אחר כך.
מנגד, שיטת הגאונים (המובאת בשו"ת מהר"ם אלשקר צו) היא, שמשעת העלמות השמש עד צאת הכוכבים ישנו זמן מהלך ג' רבעי מיל, כסוגיא במסכת שבת, ואכן דברי הגמ' במסכת פסחים דחויים להלכה. הגר"א (או"ח סי' רסא סק"ב) באמת פסק כשיטת הגאונים, אך כתב גם לתרץ את סתירות הגמרות כך שלא תידחנה. לשיטתו, השקיעה היחידה קורית עם העלמות השמש, כפי הפשטות, אלא שישנם מועדים של צאת הכוכבים. לפיו, צאת הכוכבים הראשון מתרחש לאחר זמן שלושת רבעי מיל, והשני לאחר זמן מהלך ד' מילין. צאת הכוכבים הראשון, הוא ורק הוא, קובע להלכה, בעוד לצאת הכוכבים השני אין אלא משמעות אסטרונומית בלבד.
בסך הכל, לפי שיטת הגאונים, למעשה, זמן בין השמשות מתחיל עם השקיעה הנראית לעין ומסתיים זמן מועט לאחריה. שיטה זו נהגה בכל הדורות בארץ ישראל, ומאז שפסק כן הגר"א התפשטה גם במקומות רבים נוספים, ובאופן זה נהוג גם לחשב את זמני היום הרגילים. עם זאת, ישנם המחמירים לחוש לשיטת רבינו תם בחלק מהמצבים, כגון לעניין יציאת שבת. יש להוסיף כי קיימת דעה נוספת, דעת היראים (סו"ס תרעד), שבין השמשות הוא משך הזמן של הילוך ג' רבעי מיל קודם לשקיעה הנראית, כך שזמן השקיעה הוא כעשרים דקות לפני שנעלמת החמה מן האופק. יש החוששים לכתחילה כשיטה זו לגבי זמן כניסת שבת.
נקודת זמן חשובה נוספת, המהווה למעשה תחילת זמן הנחת תפילין, התעטפות בציצית וקריאת שמע לכתחילה, נקבעת באמצעות ההגדרה 'משיכיר את חבירו', המזוהה גם עם הגדרה נוספת – 'משיכיר בין תכלת ללבן'. נקודת זמן זו נמצאת בין עלות השחר להנץ החמה, ולרוב נקראת בלוחות כ'זמן ציצית ותפילין'. מטבע הדברים, קשה לחשב את נקודת הזמן המדוייקת על פי ההגדרה, שיכיר את חבירו או בין תכלת ללבן, ולכן נעזרים בחישוב מתמטי של כחמישים דקות עד שעה. עיין בהערה בה נעזרנו שוב בספר 'פניני הלכה'.
עוד זמן חשוב הוא חצות היום או חצות הלילה. למשל, סוף זמן תפילת שחרית בדיעבד נקבע באמצעות חצות היום, וסוף זמן קריאת שמע לכתחילה בלילה ע"י חצות הלילה. מבחינה מציאותית, חצות היום מתרחש כאשר השמש נמצאת בשיא גובהה בשמים, וחצות הלילה מתרחש בדיוק שתים עשרה שעות לאחר מכן. אמנם, למעשה, בלוחות גם זמן זה מחושב באופן מתמטי בתור מחצית הזמן שבין הנץ החמה לשקיעתה.
מחלוקת חשובה נוספת ומשמעותית עוסקת בנושא של חישוב שעות זמניות. שעות אלו מחלקות את היום לשנים עשר חלקים שווים. יש לחישוב זה השלכות רבות, כגון הגדרת סוף זמן קריאת שמע ותפילה. למעשה מדובר במחלוקת מפורסמת, מחלוקת המגן אברהם והגאון מוילנא, הידועה בין השאר בקשר לסוף זמן קריאת שמע של שחרית (רלוונטי ביותר לקמים מאוחר). לפי המגן אברהם (או"ח סי' נח סק"א, סי' רלג סק"ג)ף יש לחלק את כל הזמן שבין עלות השחר לצאת הכוכבים, ואילו לדעת הגר"א (ביאור הגר"א לאו"ח סי' תנט סק"ב) ובעל התניא (בסידורו), יש לחלק את הזמן שבין הזריחה והשקיעה. כפי שצויין, בלוחות מופיעים זמני שתי השיטות, לגבי קריאת שמע ותפילה, ומכונים על שם בעלי השיטה – 'סוף זמן ק"ש גר"א' וכדו'.
חרש וחרשת - הרב עמאר
שגור בפי כל הביטוי חרש, שוטה וקטן, עד כדי שראשי התיבות חש"ו נעשו דבר שבשגרה. לכאורה עולה מכך, כי לחרש ישנו מעמד דומה לשוטה, כי משום חרשותו בהכרח נעשה שוטה. ברם, נראה לסייג את הדברים מכמה פנים, ראשית על פי העולה ממקורות רבים שחילקו חז"ל בין החרש והשוטה, ושנית משום התמורות של השנים האחרונות ביכולות של החרשים לתקשר עם הסביבה, שפת הסימנים ואפי' השתלת שבבים המדמים יכולת שמיעה וראיה.
הנה הנודע ביהודה אומר שחרשים לא מברכים ברכת אירוסין בשם ומלכות, אך את שבע הברכות מברכים בחופת חרש וחרשת משום שעניינן לשבח הן את הקדוש ברוך הוא, והן ליתן ברכה לחתן והכלה והמשתתפים. כך ע"פ בן הרמב"ם. באמת יש נדון גדול האם ברכת האירוסין הינה ברכת המצוות או ברכת השבח. השו"ע בסי' לז כותב כי מדובר בברכת המצוות, וזאת בהתאם לדעת הרמב"ם שסובר שרק החתן לבדו יכול לברך את ברכת האירוסין. לפיו, אם נתנו לאדם אחר לברך את הברכה אזי ברכתו הינה ברכה לבטלה.
כיום המנהג, על פי רוב, בכל העדות והחוגים, כי לא החתן מברך את ברכת האירוסין כי אם הרב או ראש הישיבה וכיו"ב. כמובן, מנהג זה לא מתאים לפסק הרמב"ם והשו"ע, אע"פ שהספרדים הולכים תמיד לפיהם. באמת, בספר נהר מצרים, המביא את מנהגי היהודים שבמצרים, אתריה דהרמב"ם, התרעם על כך שזנחו את הרמב"ם והשו"ע ונהגו לכבד את הרב בברכה. רצה הנהר מצרים לתרץ את המנהג וענה שהדבר דומה לאופן בו החתן שלח שליח לקדש לו אשה, דבהאי גוונא ברור ופשוט שהשליח מברך את ברכת האירוסין, וכמו כן כך אפשר לתת לרב לברך מדין שליח. אולם, נראה שאי אפשר לומר כן, כי הפרש גדול יש בין שליח לקדש, שהוא המבצע של מעשה הקידושין, ולכן ברור שמברך את ברכת האירוסין, לבין שליח שלא נשלח אלא לברכה, שאז מי שביצע את מעשה הקידושין, החתן, אינו זה שברך את הברכה.
באמת נראה ליישב באופן אחר את מנהג מצרים וכולי עלמא ליתן לרב מברך. הנה רוב הגאונים והראשונים אינם סוברים כרמב"ם, וזאת מטעמים חזקים ביותר. למשל, טוענים הראשונים, בהכרח ברכת האירוסין אינה ברכת המצוות, משום שאם הייתה כזו לא היה הנוסח שלה כפי שהוא. נוסח הברכה לא היה צריך להיות וציוונו על העריות ואסר לנו את הארוסות וכו', אלא כשאר ברכות המצוות – לקדש את האשה או על הקידושין, כמו לישב בסוכה ועל נטילת ידיים. במחלוקת כזו יש מקום לפסוק שלא כרמב"ם אף למי שהולך כמותו בדרך כלל.
זאת ועוד, השו"ע עצמו בהקדמה כבר כתב, שההכרעה שלו לא מחייבת היכן שישנו מנהג קדמון. מתסבר כי הקהילה במצרים וכן בשאר המקומות, לא בדו מליבם לכבד את הרב בברכת האירוסין, אלא מדובר במנהג קדום שנהג באותם מקומות מדורי דורות. אם כן, על פי מה שכתב השו"ע בעצמו, אין הוראתו מחייבת באותם מקומות. כך נמצא שמה שנהגו אינו סותר את השו"ע. למעשה, מלבד המשך הנהגת המנהג וקיומו, ישנו גם עניין רב בכיבוד הרב בברכת האירוסין, משום שלפי הדעות שמדובר בברכת השבח, ברור שכאשר האדם המכובד מברך אותה ישנו שיבוח יותר גדול לאלוקים ולאדם.
לגבי חתן חרש יש מקום לדון האם נותנים לו לברך את ברכת האירוסין. הנודע ביהודה כתב שכשאנו מברכים את ברכת האירוסין, לחוש לדעת הרמב"ם, יוצא החתן ידי חובת הברכה על ידי ששומע ומתכוון לברכה שברך הרב. בחרש, כמובן, הדבר לא שייך. חרש אינו יכול לשמוע ולהתכוון ולצאת ידי חובה, אז נשאלת השאלה כיצד יש לנהוג בפועל.
הרב וואזנר אמר שאפשר לברך. אך, נראה להעיר על כך, כי מאחר שחוששים לדעת הרמב"ם שברכת האירוסין הינה ברכת המצוות וצריך החתן לצאת ידי חובה, הכא שהחרש אינו יכול לצאת ידי חובה, לכל הפחות הוי ספק ברכות דאזלינן ביה לקולא. כך שנראה היה שלא יברך כלל. איברא, דלכאורה ישנו פתרון יפה לבעיה זו, דהנה חרשים השומרים תורה ומצוות, מעשים בכל יום שרואים אותם מניחים תפילין ונוטלים לולב וכו' ומברכים עליהם בשפתם העילגת. אם כן, ניתן לתת לחתן החרש עצמו לברך ואיכא כאן ממה נפשך – אם שפתו העילגת אינה שפה, אין כאן ברכה לבטלה כלל, ואם שפתו הינה שפה, ברכתו טובה מאוד.
למעשה, נראה להתייחס גם למנהג העולם כיום, השונה בהרבה ממה שהיה בעבר, ביחס למשמעות הפעולות של חרשים והיחס אליהן. ברור שמכבדים צ'קים של חרשים, וברור כי אם יבוא ויקנה החרש נכס, לא רק ערכאות אלא גם בתי דין לא יערערו על הרכישה כלל. חזינן גם שהחרשים יכולים להשתלב בחברה היטב, לעבוד בעבודות הכי בכירות ובכלל לתקשר ברמה זו או אחרת. לא מסתבר שההתייחסות אליהם צריכה להיות כמו אל שוטים, ואפי' לא כאל דבר הקרוב לכך. כאן אנו באים לשאלת השאלות הנוגעת כמעט לכל נושא – האם יש לנו היכולת לשנות מדברי חז"ל, לשנות את ההלכה ולהתחשב בהתפתחויות מציאותיות טבעיות או מוסריות. אין כאן מקום להאריך בזה.
לחרש תקנו חכמים נישואים, אולם לשוטה לא תיקנו. ההבדל ברור – לשוטה אין דעת כך שאין אפשרות שחלות קידושין יתפסו בו, מה שאין כן חרש שאינו שוטה. מהרבה מקורות עולה ההבדל הגדול בין חרש לבין שוטה.
כך כתב הרמב"ם בפרק כט מהלכות מכירה הלכה ב:
החרש כיצד נושא ונותן, חרש שאינו שומע ולא מדבר או מדבר ואינו שומע כלום, מוכר ולוקח המטלטלין ברמיזה אבל לא בקרקע, ואף במטלטלין לא יתקיימו מעשיו עד שבודקין אותו בדיקות רבות ומתישבין בדבר. השגת הראב"ד: אבל לא בקרקע וכו'. א"א זה לא ידעתי למה עכ"ל.
זה ברור, שמי שאינו מדבר אבל שומע אינו שוטה, ולמעשה נחשב כפיקח גמור. אף על פי כן, הרמב"ם המובא דימה מי ששומע ואינו מדבר לחרש שאינו שומע ואינו מדבר. הדבר תמוה וטעון ביאור, בפרט לאור מה שכתב הרמב"ם בפירוש המשנה ובהלכות אישות.
כ"כ כתב הרמב"ם בפירוש המשנה לתרומות (פ"א מ"ב):
חרש בלשונינו הוא שאינו שומע, וקראו חכמים עליהם השלום למי שלא שומע ולא מדבר חרש, לפי שסיבת האלמות היא חרשות שנפגע בה הילד במעי אימו וגורמת לו שלא ישמע איך מדברים, וכבר נתבאר זה בספר השאלות הטבעיות, ולפיכך קראו את האלם על שם גורם האלמות, ודע שאם נתחרש האדם אחרי שהיה שומע, או נאלם אחרי שהיה מדבר, הרי זה לא יתרום לכתחילה.
בהלכות אישות, פרק ב הלכה כו, כתב הרמב"ם:
חרש וחרשת האמורים בכל מקום הן האילמים שאין שומעין ואין מדברים, אבל מי שמדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר הרי הוא ככל אדם, ואיש ואשה שהן שלמים בדעתן ואינן לא חרשים ולא שוטים נקראין פקח ופקחת.
האבן האזל (שם במכירה) כתב ליישב את הרמב"ם באריכות, אך אכמ"ל. עכ"פ הנראה הוא שחרש אינו נדון כשוטה, ואם שומע ואינו מדבר דינו כפיקח. כך באופן כללי, וזו דעתו הברורה של הרמב"ם. לגבי מכירה שמא חכמים תיקנו תקנה מיוחדת, כיון שסו"ס יש לחרש או האלם מוגבלות, כדי שלא ינצלו את המוגבלויות לרמאות, שהגביל מכירת קרקעות לגביהם. לגבי מטלטלין לא ראו חכמים צורך להגביל כיון שמכירתם אינה חשובה כמכירת קרקעות. יש תומכות לדבר גם מדברי נתיבות המשפט (סי' רלה סק"כ), דדן לגבי הדין שבן שלוש עשרה שנים לא יכול למכור קרקעות, והעיר הנתיבות כי זאת אע"פ שמגיל י"ג נעשה כפיקח גמור. על כרחך, אומר הנתיבות, מדובר בתקנה מיוחדת הבאה למנוע ניצול ורמאות אצל אותו בן י"ג. מעתה נגדיר את המוגבל כפיקח גמור, שרק תיקנו אצלו תקנות מיוחדות למנוע ניצול של מוגבלויותיו.
להשלמת העניין נראה לבחון כמה דברים, בקצרה, שנאמרו בשו"ת לגבי חרשים. הנה היביע אומר כתב בתשובה (ט קח לה), שודאי מי שמדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר מצטרף למניין, למעט חזרת הש"ץ בה כבר כתב השו"ע שאם אין עשרה ששומעים את ברכות החזן ועונים אמן, קרוב הדבר שמדובר בברכה לבטלה. לכן, גם חרש שאינו מדבר בעייתי אצלו להצטרף למניין לחזרת הש"ץ.
ר' שלמה זלמן אויירבך מתיר החרש בכל דבר, רק דן לגבי עליה לתורה. המהרי"ט כתב לגבי חרש או סתם אדם המדבר בכבידות, כי אף על פי שלא מבטא כל האותיות כפי שצריך, כיון שסו"ס זהו הדיבור שלו, די בזה. אי לאו הכי הייתה בעיה בכלל ישראל, שהרי לכל עדה צורת הגיה ומבטא משלה, ולמשל האשכנזים אינם מבטאים ע' ק' וח' כפי הדרוש, ובכל אופן כל עדה יוצאת בהגייתה שלה. למעשה, סמכו על כך גדולי עולם ששפתו נחשבת לשפה אפי' לעניין חליצה.
קרו מקרים גם עם הגאון מסוכוטשוב, האבני נזר, הדברי חיים מצאנז ועוד. כידוע, נחלקו השו"ע והרמ"א האם מייבמים בימינו דלפי השו"ע כן ולפי הרמ"א לא. אם לא מייבמים וצריך להגיע לחליצה, ומדובר בחרש או חרשת שיש להם בעיה לומר את הפסוקים הדרושים כדי לחלוץ, מאן יבמי וכו' או לא אבה יבמי וכו', רבותינו למדו את החרש והחרשת לדבר בשפתם, בכבידות, וקיבלו זאת כדיבור. אילו ההתחייסות לחרשים הייתה כפי ההתייחסות אליהם בעבר, ברור היה שלא יתכן לעשות על ידם חליצה שהיא דבר כה חמור מן התורה. גם המנחת שלמה והרב אלישיב ישבו ודנו והגיעו למסקנא כי דינם כפקחים.
מקורות שו"ת להרחבה והעמקה:
שו"ת מנחת שלמה א לד, שו"ת מהרש"ם ב קמ, שו"ת אגרות משה אבן העזר א פז, שו"ת אבני נזר אבן העזר רכה, שו"ת יביע אומר ט קח לה.
אחריות הציבור בריבית
איסור הריבית מופיע בתורה כמה פעמים:
שמות פרק כב
(כד) אִם־כֶּ֣סֶף׀ תַּלְוֶ֣ה אֶת־עַמִּ֗י אֶת־הֶֽעָנִי֙ עִמָּ֔ךְ לֹא־תִהְיֶ֥ה ל֖וֹ כְּנֹשֶׁ֑ה לֹֽא־תְשִׂימ֥וּן עָלָ֖יו נֶֽשֶׁךְ:
ויקרא פרק כה
(לו) אַל־תִּקַּ֤ח מֵֽאִתּוֹ֙ נֶ֣שֶׁךְ וְתַרְבִּ֔ית וְיָרֵ֖אתָ מֵֽאֱלֹהֶ֑יךָ וְחֵ֥י אָחִ֖יךָ עִמָּֽךְ:
(לז) אֶ֨ת־כַּסְפְּךָ֔ לֹֽא־תִתֵּ֥ן ל֖וֹ בְּנֶ֑שֶׁךְ וּבְמַרְבִּ֖ית לֹא־תִתֵּ֥ן אָכְלֶֽךָ:
דברים פרק כג
(כ) לֹא־תַשִּׁ֣יךְ לְאָחִ֔יךָ נֶ֥שֶׁךְ כֶּ֖סֶף נֶ֣שֶׁךְ אֹ֑כֶל נֶ֕שֶׁךְ כָּל־דָּבָ֖ר אֲשֶׁ֥ר יִשָּֽׁךְ:
(כא) לַנָּכְרִ֣י תַשִּׁ֔יךְ וּלְאָחִ֖יךָ לֹ֣א תַשִּׁ֑יךְ לְמַ֨עַן יְבָרֶכְךָ֜ יְקֹוָ֣ק אֱלֹהֶ֗יךָ בְּכֹל֙ מִשְׁלַ֣ח יָדֶ֔ךָ עַל־ הָאָ֕רֶץ אֲשֶׁר־אַתָּ֥ה בָא־שָׁ֖מָּה לְרִשְׁתָּֽהּ: ס
טבעי לומר, כי איסור הריבית רובץ על המלוה. המלוה הוא המרויח בעסקת הריבית, הוא העשיר והגביר שמנצל את העני והאביון בשעת דוחקו, ומשית עליו התחייבויות ממוניות הולכות ומתגברות הנושכות אותו כנחש.
משניות וגמרות ברורות בפרק איזהו נשך משנות קצת את הפרדיגמה הזו. לפיהן גם הלוה שותף לאיסור הריבית. לא זו בלבד, אלא גם גורמים נוספים האחראיים במידה זו אחרת לביצוע הריבית אינם חפים מאיסור.
כך כתוב במשנה ובגמרא בסוף פרק איזהו נשך (דף עה ע"ב):
במשנה - ואלו עוברין בלא תעשה: המלוה והלוה והערב והעדים, וחכמים אומרים: אף הסופר, עוברים משום לא תתן ומשום אל תקח מאתו, ומשום לא תהיה לו כנושה, ומשום לא תשימון עליו נשך, ומשום ולפני עור לא תתן מכשול ויראת מאלהיך אני ה'.
ובגמרא - אמר אביי: מלוה עובר בכולן, לוה עובר משום לא תשיך לאחיך ולאחיך לא תשיך, ולפני עור לא תתן מכשול, ערב והעדים אין עוברין אלא משום לא תשימון עליו נשך.
הרי מבואר במשנה ובגמרא, כי לא רק המלוה, אלא גם הלוה, הערב, העדים ואולי אף הסופר, בהיותם אחראיים לקיום מעשה הריבית, עוברים על איסור. ברור כי איסור זה נובע מתוקף האחריות של אותם אנשים למעשה הריבית. הנה בדרך כלל, רוב החיובים והמצוות שבתורה נוגעים לאדם עצמו. למשל, חיוב האדם להניח תפילין, ליטול לולב או לא לאכול נבילות וטריפות, שייך אליו ורק אליו. אולם, קיים גם היבט של 'משא ומתן', דהיינו התייחסות אל אדם וחיוב שלו כחלק מזוג. שני ההיבטים – האדם כיחיד והאדם כחלק ממו"מ יכולים להתקיים בכפיפה אחת. לדוגמא, בגזילה, ולמעשה ברוב ענייני חו"מ, ניתן להסתכל על החיוב והאיסור גם כחיוב לאדם לשל עצמו, קרי: אסור לראובן לגנוב כי יש לו איסור לגנוב, כמו שיש עליו איסור באכילת מאכלות אסורות, וניתן להסתכל על החיוב גם כחלק ממשא ומתן, דהיינו לראובן אסור לגנוב כי הוא כזכויותיו הקנייניות של שמעון נפגעות.
ישנו גם ממד שלישי ונוסף, שהוא הממד או הציר הציבורי. בציר הציבורי, מתווספים אל היחיד או אל הזוג שבגרעין המשא ומתן, גם גורמים נוספים שיש להם אחריות לנעשה. הציבור יכול בהחלט להיות כל הציבור. לא קשה להבין באיסורים של חז"ל או אפי' של התורה שנקבעו בעיקר בגלל המשמעות הציבורית או החינוכית שלהם. ברם, גם לכל גורם שאינו חלק מהמו"מ ובכל אופן בעל אחריות לנעשה ניתן להתייחס כחלק מהמרחב השלישי.
בריבית צריכים להתבונן בהיבט של המרחב הציבורי כדי להבין האיסור לאשורו (אי ההבנה בסדר עולה) אצל המלוה, הלוה, הערב, העדים והסופר. ארבעת האחרונים אחראיים למעשה הריבית, המהווה עוולה ציבורית וחברתית שהתורה רוצה למגר, מה שבהחלט מהווה הצדקה להשית עליהם חיוב ואיסור.
עתה נביא עוד גמרא, בדף סא ע"א:
אמר רבא: למה לי דכתב רחמנא לאו ברבית, לאו בגזל, לאו באונאה? צריכי. דאי כתב רחמנא לאו ברבית - משום דחידוש הוא, דאפילו בלוה אסרה רחמנא.
כתוב כאן כי חידוש הוא בריבית שאפילו בלוה התורה אסרה. הדבר מאוד מובן. הרי הלוה שומע לתנאי הריבית ומסכים לשלמם. אף רמאות לא ניתן לטעון שישנה כאן כמו שאולי ניתן היה לטעון לגבי אונאה, שם הקונה מסכים, בדרך כלל, כשלא יודע שהמחיר שגובים ממנו גבוה בהרבה. הפירוש במושג חידוש הוא שחידשה התורה בריבית, ניתן להבין שתי הבנות. הבנה אחת היא שההבנה במהות האיסור של ריבית לא השתנתה בין ההו"א למסקנא, והתורה רק חידשה וחוקקה חוק סתום כפרה אדומה שגם הלוה אסור. דרך אחרת להבין היא שיש כאן שינוי פרדיגמה. ריבית אינה איסור למלוה המנצל את הלוה, אלא איסור לזוג הנושאים והנותנים ואף לכלל ציבור האחראים.
בביצוע פעולת הריבית יכול להשתתף גם גורם נוסף – שליח. היה מקום לדון מה היחס של השליח כלפי האחריות הציבורית למנוע מעשי ריבית. כאן יש להזכיר כי קיימים ב' מינים של שליחות – 'שליחות מעשה' ו'שליחות כוח', דהיינו שליח שעושה מעשה קוף במקום המשלח, או שליח המקבל כוח מן המשלח ונעשה לבעל דבר בעצמו. פעולה של העברת מעות מן המלוה ללוה לכאורה איננה פעולה מהותית אלא מעשה סבלות בעלמא – מעשה קוף. כאן נפתח פתח גדול מאוד לעסוק בשליח בריבית, משמעות השליחות שלו, הדין של 'אין שליח לדבר עבירה' ועוד.
המרדכי (ב"מ רמז שלח) הביא בשם רש"י דין מחודש ביותר של שליחות בריבית,שאפשר בעזרתו, לכאורה, לעקוף את איסור ריבית בנוחות וכמעט לבטל את משמעותו וז"ל:
ועוד מצאתי בתשובת רש"י דשרי לישראל למימר לחבריה ישראל לך ולוה לי מעות מפלוני ישראל ברבית וגם תביא לו הרבית דלא אסרה תורה אלא רבית הבאה מיד הלוה ליד המלוה וגם השליח לא עשה שום איסור דהאי רבית לאו דידיה הוא ואי משום שלוחו של אדם כמותו הא קי"ל דאין שליח לדבר עבירה להתחייב שולחו ואין לפרסם הדבר.
ריבית – חוק או מוסר
שאלה בסיסית וחשובה בריבית היא, האם מצוות הריבית הינה חוק או מוסר. חוק, מבלי לרדת לדקויות, הינו כלל במערכת ולמעשה מהווה מגדיר של המערכת. המוסר לעומת זאת לא נקבע ולא מגדיר, אלא הוא דבר שאמור להיות טבעי ולא תלוי מערכתי. למשל, אם שחקן במשחק א' ירצה לנקוט בפעולה השייכת למשחק ב', אין זו עבירה מוסרית, אלא יציאה של השחקן ממשחק א' למשחק ב'. כך בקיצור מבלי לפרט.
לשאלה האם ריבית היא דבר חוק או דבר מוסר, ישנן נפקותות משמעותיות. למשל, אילו תהא ריבית חוק, מצד אחד לא יהא עניין גדול להרחיב את המצווה ולאסור גם אופנים הדומים לה עניינית, ומצד שני לא תעלה אפי' הו"א לומר שקיומה תלוי בשייכות שלה למציאות העכשוית. לעומת זאת, לו תימצא ריבית כעניין מוסרי, מן הראוי יהיה לאסור גם הדומה לה שהנימוק המוסרי שייך בו, וכמו כן יהא מקום לדון, בזהירות רבה, בטרנספורמציה של המצווה בהתאם למציאות העכשווית.
באמת מסתבר שבריבית אין שום עוולה של חושן משפט, כי הרי המלוה אינו מחסר ממון הלוה שלא מדעתו, ולא מכריח אותו להסכים כמו באופן של תלוהו וזבין, וכמו כן לא נסתר מן הלוה שום מידע כמו שקורה ברוב המקרים באונאה. אולי כתנא דמסייע לכך ניתן להביא את העובדה שהלכות ריבית נמצאות ביורה דעה ולא בחושן משפט, חרף הנטיה הטבעית והפשוטה לכלול אותן יחד עם שאר ענייני ממונות בחו"מ, בדומה לרמב"ם שכללן בהלכות מלוה ולוה. גם העובדה שמבטיחים חז"ל שאיסור ריבית לא יועיל לרבות ממון, מרחיק את הריבית משאר ענייני הממונות.
נעיין בכמה מקורות בנביאים ובכתובים העוסקים בריבית.
כ"כ ביחזקאל בפרק יח:
(ה) וְאִ֖ישׁ כִּי־יִהְיֶ֣ה צַדִּ֑יק וְעָשָׂ֥ה מִשְׁפָּ֖ט וּצְדָקָֽה:
(ו) אֶל־הֶֽהָרִים֙ לֹ֣א אָכָ֔ל וְעֵינָיו֙ לֹ֣א נָשָׂ֔א אֶל־גִּלּוּלֵ֖י בֵּ֣ית יִשְׂרָאֵ֑ל וְאֶת־אֵ֤שֶׁת רֵעֵ֙הוּ֙ לֹ֣א טִמֵּ֔א וְאֶל־אִשָּׁ֥ה נִדָּ֖ה לֹ֥א יִקְרָֽב:
(ז) וְאִישׁ֙ לֹ֣א יוֹנֶ֔ה חֲבֹלָת֥וֹ חוֹב֙ יָשִׁ֔יב גְּזֵלָ֖ה לֹ֣א יִגְזֹ֑ל לַחְמוֹ֙ לְרָעֵ֣ב יִתֵּ֔ן וְעֵירֹ֖ם יְכַסֶּה־בָּֽגֶד:
(ח) בַּנֶּ֣שֶׁךְ לֹֽא־יִתֵּ֗ן וְתַרְבִּית֙ לֹ֣א יִקָּ֔ח מֵעָ֖וֶל יָשִׁ֣יב יָד֑וֹ מִשְׁפַּ֤ט אֱמֶת֙ יַֽעֲשֶׂ֔ה בֵּ֥ין אִ֖ישׁ לְאִֽישׁ:
(ט) בְּחֻקּוֹתַ֧י יְהַלֵּ֛ךְ וּמִשְׁפָּטַ֥י שָׁמַ֖ר לַעֲשׂ֣וֹת אֱמֶ֑ת צַדִּ֥יק הוּא֙ חָיֹ֣ה יִֽחְיֶ֔ה נְאֻ֖ם אֲדֹנָ֥י יְקֹוִֽק:
פסוקים אלו, על פניו, מדברים על התנהגויות מוסריות ראויות, ובכללן אי נתינת ולקיחת נשך ותרבית. אולם, כשמעיינים מבחינים בין הדברים גם באיסור נידה שעל שמירתו שיבח הנביא, ואיסור זה, די ברור, עניינו חוק ולא מוסר. כך שבסך הכל פסוקים אלו יכולים לתמוך בצד המוסרי של הריבית, אך לא להוכיחו בברור.
וכך כתוב בתהילים פרק טו:
(א) מִזְמ֗וֹר לְדָ֫וִ֥ד יְ֭קֹוָק מִי־יָג֣וּר בְּאָהֳלֶ֑ךָ מִֽי־יִ֝שְׁכֹּ֗ן בְּהַ֣ר קָדְשֶֽׁךָ:
(ב) הוֹלֵ֣ךְ תָּ֭מִים וּפֹעֵ֥ל צֶ֑דֶק וְדֹבֵ֥ר אֱ֝מֶ֗ת בִּלְבָבֽוֹ:
(ג) לֹֽא־רָגַ֨ל׀ עַל־לְשֹׁנ֗וֹ לֹא־עָשָׂ֣ה לְרֵעֵ֣הוּ רָעָ֑ה וְ֝חֶרְפָּ֗ה לֹא־נָשָׂ֥א עַל־ קְרֹֽבוֹ:
(ד) נִבְזֶ֤ה׀ בְּֽעֵ֮ינָ֤יו נִמְאָ֗ס וְאֶת־יִרְאֵ֣י יְקֹוָ֣ק יְכַבֵּ֑ד נִשְׁבַּ֥ע לְ֝הָרַ֗ע וְלֹ֣א יָמִֽר:
(ה) כַּסְפּ֤וֹ׀ לֹא־נָתַ֣ן בְּנֶשֶׁךְ֘ וְשֹׁ֥חַד עַל־נָקִ֗י לֹ֥א לָ֫קָ֥ח עֹֽשֵׂה־אֵ֑לֶּה לֹ֖א יִמּ֣וֹט לְעוֹלָֽם:
בניגוד לקטע ביחזקאל, בקטע זה לא מופיעות מצוות שבהכרח עניינן חוק, ואכן בסוף מסכת מכות, דף כד ע"א, ביארה הגמ' את הפסוקים:
בא דוד והעמידן על אחת עשרה, דכתיב: מזמור לדוד (ה') מי יגור באהלך מי ישכון בהר קדשך, הולך תמים ופועל צדק ודובר אמת בלבבו, לא רגל על לשונו לא עשה לרעהו רעה וחרפה לא נשא על קרובו, נבזה בעיניו נמאס ואת יראי ה' יכבד נשבע להרע ולא ימיר, כספו לא נתן בנשך ושוחד על נקי לא לקח עושה אלה לא ימוט לעולם. הולך תמים - זה אברהם, דכתיב: התהלך לפני והיה תמים. פועל צדק - כגון אבא חלקיהו. ודובר אמת בלבבו - כגון רב ספרא. לא רגל על לשונו - זה יעקב אבינו, דכתיב: אולי ימושני אבי והייתי בעיניו כמתעתע. לא עשה לרעהו רעה - שלא ירד לאומנות חבירו. וחרפה לא נשא על קרובו - זה המקרב את קרוביו. נבזה בעיניו נמאס - זה חזקיהו המלך שגירר עצמות אביו במטה של חבלים. ואת יראי ה' יכבד - זה יהושפט מלך יהודה, שבשעה שהיה רואה תלמיד חכם, היה עומד מכסאו ומחבקו ומנשקו וקורא לו: (אבי אבי) רבי רבי, מרי מרי. נשבע להרע ולא ימיר - כר' יוחנן, דא"ר יוחנן: אהא בתענית עד שאבא לביתי. כספו לא נתן בנשך - אפילו ברבית עובד כוכבים. ושוחד על נקי לא לקח - כגון ר' ישמעאל בר' יוסי וכו'.
אלו מידות מוסריות, אשר מבוטאות בגמ' בצורתן המושלמת. בין השאר, כתוב בגמ', כי הבחינה המוסרית המושלמת של 'כספו לא נתן בנשך' היא אפילו ברבית עובד כוכבים. כפי הידוע, בעובד כוכבים אין איסור ריבית, וישנו אפי' דיון לגבי מצוות עשה להלוותו בריבית. אם כן, מצינו כאן מציאות מורכבת, בה פעולה שאיננה מוסרית איננה בהכרח אסורה, ואולי אפי' מחוייבת. כמובן לא כל כך קשה לקבל את הדבר, כי בהחלט תתכן פעולה לא מוסרית שהתורה לא אוסרת או אפי' מצווה לעשות לגוי כדי להציק לו. לגוי לא בהכרח נאסרו לעשות פעולות לא מוסריות, בהיותו עובד עבודה זרה, דבר שלא מזכה התנהגות מוסרית כלפיו, כי אם מסיבות אנוכיות ואינטרסנטיות של איבה וכדו' ואכמ"ל בזה.
הרמב"ם בהלכות עדות, פרק יב, כתב וז"ל:
הלכה א
כל הנפסל בעבירה אם העידו עליו שני עדים שעשה עבירה פלונית אף על פי שלא התרו בו שהרי אינו לוקה הרי זה פסול לעדות וכו'.
הלכה ד
כל מי שנתחייב מלקות בין שעשה תשובה בין שלקה בבית דין חוזר לכשרותו, אבל שאר פסולי עדות שהן פסולין משום ממון שחמסו או שגזלו אף על פי ששלמו צריכין תשובה והרי הן פסולין עד שיודע שחזרו בהן מדרכן הרע.
הלכה ה
מאימתי חזרת מלוים ברבית משיקרעו שטרותיהן מעצמן, ויחזרו בהן חזרה גמורה שלא ילוו ברבית אפילו לעכו"ם.
הרי נתבאר בזה שחזרתם של מלוים בריבית אינה שלמה עד שלא ילוו אפי' לעכו"ם. הדבר באמת יכול לעלות יפה לפי מה שנטען לעיל, שהלוואה בריבית לעכו"ם הינה פעולה לא מוסרית, והותרה רק משום שלא צריך לנהוג בצורה מוסרית כלפי עכו"ם. עוד סיבה המופיעה במפרשים לצורך בחזרה גם לגבי עכו"ם, כדי שלא יתרגל בהלוואה בריבית ויבוא להלוות גם לישראל. אמנם, לא מסתבר שיצריכו הרחקה כעין זו אילו לא היה בה קצת מהעניין המקורי של אי המוסריות.
עוד שם ביחזקאל פרק יח כתוב:
(י) וְהוֹלִ֥יד בֵּן־פָּרִ֖יץ שֹׁפֵ֣ךְ דָּ֑ם וְעָ֣שָׂה אָ֔ח מֵאַחַ֖ד מֵאֵֽלֶּה:
(יא) וְה֕וּא אֶת־כָּל־אֵ֖לֶּה לֹ֣א עָשָׂ֑ה כִּ֣י גַ֤ם אֶל־הֶֽהָרִים֙ אָכַ֔ל וְאֶת־אֵ֥שֶׁת רֵעֵ֖הוּ טִמֵּֽא:
(יב) עָנִ֤י וְאֶבְיוֹן֙ הוֹנָ֔ה גְּזֵל֣וֹת גָּזָ֔ל חֲבֹ֖ל לֹ֣א יָשִׁ֑יב וְאֶל־הַגִּלּוּלִים֙ נָשָׂ֣א עֵינָ֔יו תּוֹעֵבָ֖ה עָשָֽׂה:
(יג) בַּנֶּ֧שֶׁךְ נָתַ֛ן וְתַרְבִּ֥ית לָקַ֖ח וָחָ֑י לֹ֣א יִֽחְיֶ֗ה אֵ֣ת כָּל־הַתּוֹעֵב֤וֹת הָאֵ֙לֶּה֙ עָשָׂ֔ה מ֣וֹת יוּמָ֔ת דָּמָ֖יו בּ֥וֹ יִהְיֶֽה:
מהפסוק האחרון למדה הגמ' (דף סא ע"ב) שריבית למיתה ניתן ולא להשבון. בפסוק ביחזקאל הדבר לא מוכרח, כי שם התמיהה כיצד אותו רשע יחיה עוסקת במי שעובר את כל מכלול העבירות המנויות שם.
סדר הגמרא בדף סא ע"ב כי האי:
אמר רבי אלעזר: רבית קצוצה - יוצאה בדיינין, אבק רבית - אינה יוצאה בדיינין. רבי יוחנן אמר: אפילו רבית קצוצה נמי אינה יוצאה בדיינין. אמר רבי יצחק: מאי טעמא דרבי יוחנן - דאמר קרא בנשך נתן ותרבית לקח וחי לא יחיה את כל התעבות האלה עשה - למיתה ניתן ולא להישבון. רב אדא בר אהבה אמר: אמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית ויראת מאלהיך - למורא ניתן ולא להשבון. רבא אמר: מגופיה דקרא שמיע ליה - מות יומת דמיו בו יהיה - הוקשו מלוי רבית לשופכי דמים, מה שופכי דמים לא ניתנו להשבון - אף מלוי רבית לא נתנו להשבון. אמר רב נחמן בר יצחק: מאי טעמא דרבי אלעזר דאמר קרא וחי אחיך עמך - אהדר ליה כי היכי דניחי.
היה מקום לבוא ולשייך את הדעה שריבית קצוצה יוצאה בדיינים, לגישה הרואה בריבית איסור ממוני בעיקרו – חושן משפט, שבו החזרת הממון הינה דבר טריויאלי כמו בגזל וכיו"ב, ולשייך את הדעה שאינה יוצאה בדיינים, לגישה הרואה בריבית איסור שאיננו ממוני. ברם, אם הדעות והגישות כה מובנות ופשוטות, תמוה מדוע ולמה הגמרא צריכה להביא דרשות כדי לנמק אותן. אולי התשובה לשאלה היא שמן הדרשות למדים את המהות אם ריבית היא חו"מ או יו"ד, ואכתי ילע"ב ואכמ"ל. זאת ועוד, אילו הדין שריבית יוצאה בדיינים נובע במישרין מהיות ריבית דין ממוני, לא מובן החילוק בין ריבית דאורייתא לאבקת ריבית, כי הלא סוף סוף זו וזו לקיחת ממון שלא כדין.
בהנחה שריבית היא כן עניין מוסרי, באים אנו לשאילת השאילות. רבים כבר דיברו על ההגדרות של המוסר - אחדותו או אי אחדותו, החיוב לנהוג בו ועוד. כתוב בכל גדולי הראשונים כי ישנן חלק מהמצוות שהינן שמעיות ושכליות, שהשכל היה מחייבם גם אילו התורה לא הייתה עושה זאת. הריבית, על פי ההנחה, הינה מצווה שמעית. במצווה שמעית זו צריך לדעת את הגדרים שלה ולבחון אותם, בעיקר לאור ההתפתחות הכלכלית של העולם בעת האחרונה, שעיקרה צמיחה באמצעות הלוואות ואשראי. בימינו הלווה הלווה בריבית איננו מך מסכן המט לנפול שהנשך ילך וישכנו כנחש, כי אם סוחר עשיר ממולח שבא לרבות את הונו בכמה מונים, להחזיר את הקרן והריבית שלו, ולבסוף להשאר עם כסף גדול שהשיג באמצעות כסף לא לו. כך יש לבחון בקפידה את התפיסה ההלכתית של הריבית בעת החדשה.
להשלמת העניין נביא את דברי הטור, ובעקבותיו את ר' משה פיינשטיין, יו"ד ח"ג הלכות ריבית סי' קנט, הבוחן את מצוות הריבית מהפן של הצדקה שבדבר, בהיות הלוואה צדקה, ומפן חוקי וסתום יותר של חיות הלוה:
דבר תורה מותר להלוות לעובד כוכבים ברבית דטעמא דרביתא) דכתיב וחי אחיך עמךב) ועובד כוכבים לא היו מצווין להחיותו וחכמים אסרוהו משום גזירה שמא ילמוד ממעשיו ובכדי חייו שרי ובצורבא דרבנן דליכא למיחש שמא ילמוד ממעשיו שרי אפילו ביותר מכדי חייו
הא דהקשה הט"ז בסק"א על הטור דאין איסור ריבית ולהחיותו תלויים זב"ז דגר תושב מצוין להחיותו ומותרין להלוות לו בריבית וכו', והנכון כתירוץ הט"ז דאיכא שם שני קראי וחי עמך שכתוב בפסוק ראשון שהוא מצות צדקה וגמ"ח כדי להחיותו כשהעני שזה ודאי נאמר גם על תושב שהוזכר בקרא זה דוחי עמך, אבל פסוק השני שנאמר בו איסור ריבית ומסיק גם בקרא זה וחי אחיך עמך הא אינו ענין צדקה דאיסור ריבית הוא אף כשעשיר הוצרך ללות לעסקיו וגם ירויח בהכסף שלוה פי שלשה וארבעה וגם יותר מכפי סך הריבית שהתנו, וברוב פעמים שלוה הוא לעשות עסק שמרויח בזה שא"כ אין בזה ענין צדקה להחיות להעני אלא בהכרח שהוא ענין חיות אחר שיחייהו בזה שלא יקח ממנו ריבית שחיות זה חייבה תורה אף לעשיר ואף כשמרויח הלוה ע"י הלואתו הרבה כרוב ההלואות, ובקרא זה לא הוזכר תושב ומצד קרא הראשון דהוזכר נאמר מאתו שלכן אף שאין הקרא מיותר נראה להטור ממשמעות הקרא שתלויין זה בזה דהא ליכא סתירה מגר תושב. ובעצם הוא תירוץ מוכרח ומדויק דבקרא ראשון שהוא לענין צדקה וגמ"ח דכתיב שם אחיך וגם גר ותושב כתיב וחי עמך בלא אחיך, ובקרא השני שנאמר איסור ריבית לא הוזכר תושב ונאמר וחי אחיך עמך ולשון מאתו נאמר כדי שלא נימא שקאי על קרא הראשון דנאמר שם תושב.
כלומר, טוען הגר"מ פיינשטיין שישנו עניין ריבית של צדקה, דהיינו שההלוואה נטולת הריבית היא צדקה, וזו היא מצוות ריבית לעני. נוסף על כך, ישנו עוד עניין של ריבית גם לעשיר, שבו מצווים אנו להחיות את הלוה, לא משנה מהם מאפייניו.
פשוט שההתייחסות להלוואה כאל מצווה אינה תמוהה כלל וכלל, כי הרי כבר כתב הרמב"ם שהצדקה הכי גדולה לעני היא נתינת כלים שבאמצעותם יוכל להשתקם בעצמו, דהיינו בהלוואה ולא במתנה. כמו כן, כבר כתוב בפרשת משפטים אם כסף תלוה את עמי וכו', וכתב ספר החינוך כי הלוואת כסף לעני הינה מצווה.
למעשה, ניתן להתבונן בריבית לעני שעניינה צדקה כדבר מוסרי, ובריבית לעשיר שעניינה חיות כדבר משפטי. חוק הריבית לעשיר קבעתו התורה, אולי בעקבות הגיון כללי, וברור כי צריך לקיימו ככתבו וכלשונו אף אם הטבעים והמציאות מורים אחרת. לסיום הדיון רק נשאר לתמוה, למה באופנים השונים שיש בהם היתר בריבית כגון צד אחד בריבית, דהיינו ריבית עם סיכון, הנימוק של וחי אחיך עמך כבר אינו שייך, וצ"ת:
היחס בין דין ערבות לבין דין שומע כעונה
איתא במשנה בראש השנה דף כט ע"א, שכל שאינו מחוייב בדבר אינו מוציא את הרבים ידי חובתם, והוסיפה שם הגמרא שכל הברכות כולן, אף על פי שיצא יכול להוציא, מלבד ברכת הלחם וברכת היין, כלומר ברכות הנהנין, שיכול להוציא אחרים רק אם מחוייב בהן כרגע ועדיין לא יצא, וחריגים הם ברכת הלחם של מצה, בכזית הראשון בליל הסדר, וברכת הגפן של קידוש, שבהן אף אם יצא מוציא הואיל ונחשבות כברכות המצוות.
רש"י שם (ד"ה אע"פ) ביאר טעמא דהא דאע"פ שיצא מוציא, משום שכל ישראל ערבים זה לזה, וכך ביאר גם הרא"ש בברכות (פרק ג סימן ג), וכתב עוד, שמן התורה אף בברכות הנהנין אפשר להוציא גם כשאינו מחוייב, אלא שחכמים אמרו שלא יברכו ברכות הנהנין בלי הנאה.
הנה המקור לדין ערבות במצוות נזכר בגמרא בסוטה דף לז ע"ב, ר' שמעון בן יהודה איש כפר עכו אמר משום רבי שמעון, אין לך מצוה ומצוה שכתובה בתורה, שלא נכרתו עליה ארבעים ושמנה בריתות של שש מאות אלף ושלשת אלפים וחמש מאות וחמשים, פרש"י שכל אחד נעשה ערב על כל אחיו, אמר רבי לדברי רבי שמעון בן יהודה איש כפר עכו שאמר משום רבי שמעון, אין לך כל מצוה ומצוה שבתורה שלא נכרתו עליה ארבעים ושמנה בריתות של שש מאות אלף ושלשת אלפים וחמש מאות וחמשים, נמצא לכל אחד ואחד מישראל שש מאות אלף ושלשת אלפים וחמש מאות וחמשים, מאי בינייהו, אמר רב משרשיא ערבא וערבא דערבא איכא בינייהו. ע"ש.
מהגמרא בראש השנה והראשונים שם עולה, כי היכולת של המחוייב להוציא אינה זקוקה לדין ערבות, ורק כאשר אינו מחוייב נחתינן לדין ערבות, דהנה מי שמחוייב יכול להוציא אחרים משום הדין הידוע ששומע כעונה, כמבואר בברכות מה ע"ב בדברי רבי יוחנן, ששניים שאכלו כאחד אחד מהם יוצא בברכת חברו, והובאה שם ברייתא המסייעת לכך, שמע ולא ענה יצא.
בעניין המקור לדין שומע כעונה נסוב הדיון בסוכה דף לח ע"ב לגבי ברכת ההלל, הוא אומר ברוך הבא והן אומרים בשם ה' מכאן לשומע כעונה וכו' שמע ולא ענה מהו, אמר להו חכימיא וספריא ורישי עמא ודרשיא אמרו שמע ולא ענה יצא וכו' מנין לשומע כעונה, דכתיב את כל דברי הספר אשר קרא מלך יהודה, וכי יאשיהו קראן והלא שפן קראן וכו' אלא מכאן לשומע כעונה. ע"ש.
ברם, יש לעיין בהא גופא, מדוע כאשר אדם אינו מחוייב, אזי אינו יכול להוציא מדין שומע כעונה ונחתינן בזה לדין ערבות, ולכאורה יש לומר שאכן אף באופן שאינו מחוייב איכא שומע כעונה, אלא שכיון שאינו מחוייב אסור לו לברך וזוהי ברכה לבטלה, ולפי"ז דין ערבות לא בא לחדש שיכול להוציא את חברו, אלא רק שמשום הערבות לחבר יכול לברך עבורו באופן כזה שהברכה איננה נחשבת כברכה לבטלה, וא"כ גם ללא החידוש של דין ערבות, אם אדם שאינו מחוייב בירך כדי להוציא את חברו אכן הלה יצא אלא שהמברך עבר על ברכה לבטלה, ונפקא מינה למעשה בברכות הנהנין שלגביהם, כאמור, לא נאמר דין ערבות ורק המחוייב יכול להוציא.
איברא דמצאנו מחלוקת מעניינת בין הרמב"ם לרא"ש, דהטור בסימן ריט, העוסק בברכת הגומל, כתב בשם הרא"ש, שאף על גב ששומע יוצא בשמיעה בלא עניית אמן, היינו דוקא כשגם המברך חייב בברכה, אבל במקרה שהמברך לא חייב אין השומע יוצא עד שיענה אמן, ועפי"ז ביאר את המסופר בברכות נד ע"ב, שרב יהודה חלה ונתרפא, וכשבאו חכמים לבקרו ברכו בריך רחמנא דיהבך ניהלן ולא יהבך לעפרא, והשיב להם שפטרוהו מלהודות, והעמידה הגמרא שענה אמן ולכן יצא, ותמה הרא"ש מדוע צריך לענות אמן, והרי שומע כמברך, ותירץ שהואיל והם לא היו חייבים אינו יוצא אלא אם עונה אמן, וביאר הטור שמשום זה ברכתם לא הייתה לבטלה, כיוון שנתנו שבח והודאה למקום כדרך בני אדם שמשבחים למקום על הטובה שמזמין להם.
לעומת זאת, ברמב"ם מהלכות ברכות פ"א הי"א מפורש, שהשומע ממברך ברכה שאינו מחוייב בה אינו יוצא אף אם עונה אמן, וזו לשונו, כל השומע ברכה מן הברכות מתחלתה ועד סופה ונתכוון לצאת בה ידי חובתו יצא ואף על פי שלא ענה אמן, וכל העונה אמן אחר המברך הרי זה כמברך והוא שיהיה המברך חייב באותה ברכה. עכ"ל.
נמצא שלדעת כולם מדין שומע כעונה בלבד, ללא עניית אמן, לא יוצאים כאשר המברך המוציא אינו מחוייב, ואילו במקרה שעונה אמן נחלקו בכך הרמב"ם והטור, דלדעת הטור דין ערבות במקרה שעונה אמן לא נצרך אלא כדי שלא תהא ברכתו לבטלה, ואילו לדעת הרמב"ם דין ערבות נצרך לעצם היכולת להוציא את חברו.
אכתי יש להבין מדוע לולא דין ערבות, לא ניתן להוציא מדין שומע כעונה, לדעת כולם במקרה שאינו עונה אמן, ולדעת הרמב"ם אף כשעונה.
נראה לבאר בהקדם, שדין שומע כעונה אינו מתבטא כמציאות ממשית, שהרי בפועל לא ענה, אלא זהו גדר הלכתי, דהיינו שמבחינה הלכתית מחשיבים את העונה כאילו ענה בעצמו, ולכן דין זה אינו שייך בכל הגה והגה שאדם מוציא מפיו אלא רק במילים שיש להם תוכן הלכתי, וכשאדם מברך ברכה שאינו מחוייב בה אין מילותיו משמעות אלא כמילים בעלמא ועל כן לא שייך להוציא בכך אחרים.
לפי האמור, דעת הרמב"ם מתיישבת היטב, אולם דעת הטור תמוהה ממה נפשך, דאם לברכה של מי שאינו מחוייב בה אין שום משמעות הלכתית ומילותיו לא נחשבות אלא מילים בעלמא, מדוע בכל אופן יוצא שומע הברכה כאשר עונה אמן, ואם סבור הטור שהואיל וסוף סוף מדובר בנוסח ברכה למילים כן יש איזו משמעות ואינן בבחינת מילים בעלמא, מדוע לא יצא השומע אפילו ללא עניית אמן, וצ"ב.
הנה עצם החילוק בין העונה אמן לשומע בלי לענות אמן, מופיע גם ברמב"ם, כמדוייק בלשונו הנ"ל, דהשומע אמנם יוצא ידי חובה, אך העונה אמן לא רק יוצא ידי חובה אלא חשיב ממש כמברך בעצמו, ושמא ניתן עפי"ז ליישב את הטור, דס"ל למר שכאשר אינו יוצא מתייחסים למילים כמילים בעלמא, ובכל זאת בעונה אמן מהני כי חשיב כאומר בעצמו, ומיהו זה דוחק, כי אם סוף סוף חשיב כמלים בעלמא, הדבר המסתבר הוא שגם לא יחשב לגביהם כמי שאומרם בעצמו.
ובאמת נראה ליישב לאידך גיסא, שלדעת הטור אין המילים נחשבות כמילים בעלמא, הואיל ומ"מ הן נוסח של ברכה, ובפרט כשנאמרות בשעה מסויימת זו כדי להוציא מישהו, ולכן כשהעונה עונה אמן חשיב כאומר ברכה ויוצא, ובכל זאת כשאינו עונה אמן אינו יוצא, משום שאז אינו נחשב כאומר בעצמו אלא חשיב כאילו יצא בברכת חברו, והא לא מהני כאשר הברכה שנאמרה אין מי שאומרה יוצא בה ידי חובה בעצמו, דבעניין זה של יציאה בברכת החבר אין די בכך שיהא תוכן של ברכה, אלא צריך שתהא ברכה גמורה ופועלת.
בעניין ערבות בנשים, הנה בברכות כ ע"ב הסתפק רבינא האם נשים חייבות בברכת המזון מהתורה או מדרבנן, ונתבאר שהנפקא מינה היא אם יכולות להוציא אחרים ידי חובה, לפי שהמחוייב מן התורה יכול להוציא את מי שמחוייב מן התורה, ואילו המחוייב מדרבנן אינו יכול להוציא את מי שמחוייב מן התורה כי ביחס לדאורייתא הרי אינו מחוייב, והנה עוד התבאר שם שאף שקטן מחוייב רק מדרבנן ואינו יכול להוציא, מכל מקום אם הגדול יאכל כזית ולא שיעור שביעה, שאז חיובו רק מדרבנן, יוכל הקטן להוציאו.
והקשה הרא"ש בסי' יג, שבדף מח ע"א מוכח שאף דרבנן מוציא דאורייתא, דשם מסופר על שמעון בן שטח שינאי המלך הזמינו כדי שיברך עבורו ועבור המלכה, ושמעון ב"ש ביקש כוס נוספת של יין לשתות לפני הברכה כדי שיהא מחוייב בברכה ויוכל להוציא אותם, והגמרא מעירה שלהלכה לא די בזה אלא יש לאכול לפחות כזית דגן כדי להוציא אחרים, והרי בעניין זה של כזית הוי דרבנן המוציא את הדאורייתא.
השיב על כך הרא"ש, שישנו חילוק בין גברים לנשים, דבאיש, אף על פי שלא אכל כלום, דין הוא שיפטור את האחרים, משום שכל ישראל ערבים זה בזה, ורק חכמים תיקנו בברכות הנהנין שלא יברך אם לא נהנה, ובאמת עבור זה די בכך שיאכל כזית דגן ולא צריך שיעור שביעה, ואולם, זהו רק באיש שערב הוא בעבור האחרים ועליו להצילן מן העון ולפטור אותן מן המצות, אבל אשה אינה בכלל הערבות ולפיכך אינה מוציאה אלא את מי שחיובו מדרבנן.
גופא בהבנת דברי הרא"ש נחלקו גדולי האחרונים, דהנה הדגול מרבבה על מגן אברהם (סי' רעא סק"ב) הסתפק במקרה המצוי שהבעל התפלל ערבית בליל שבת ואשתו לא, שאז חיובו בקידוש הוא רק מדרבנן ואילו חיובה מן התורה, האם יוכל להוציא את אשתו ידי חובת הקידוש, וביאר את טעמי הספק, דהרא"ש כתב שאין ערבות לנשים, ואם כן יש לברר האם אי הערבות היא לשני הצדדים, או דלמא רק הנשים אינן ערבות עבור הגברים, אך הגברים שכן קיבלו ערבות בהר גריזים והר עיבל קיבלו גם עבור הנשים, ואמנם, על כל פנים, הבנתו ז"ל ברא"ש היא שלנשים עצמן אין כלל ערבות והן לא יכולות להוציא זו את זו וכל שכן שלא גברים בשום מצווה.
פליג עליה הגאון ר' עקיבא איגר בתשובה (סימן ו) וכתב, שאין שום חילוק בין איש לאשה בערבות, שכן לא מצינו בשום מקום שלגבי אשה לא נאמר הדין שגם אם יצאה יכולה להוציא, והקשה עוד מהמסופר בברכות דף מח ע"א, ששם שמעון בן שטח הוציא גם את המלכה ידי חובה, ומשמע שאם היה אוכל כזית דגן גם חכמים היו מודים לו, ומהא מוכח שוודאי אין לומר כפי צד הדגול מרבבה שגם גברים אינם יכולים להוציא נשים.
אכן, הרע"א עצמו, וכן האבני נזר (או"ח סי' תלט), ביארו את דברי הרא"ש אחרת, שרק מי שבר חיובא במצווה מסויימת יכול להוציא בה ידי חובה, ובה"ג יוכל להוציא גם באופן מסויים שאינו מחוייב בו כגון כשלא אכל או כשכבר בירך, ומשום הכי, לצד שנשים אינן מחוייבות מן התורה בברכת המזון, אין להן דין ערבות לגבי ברכת המזון, אבל ודאי גברים יוכלו להוציא נשים, משום שהם עצמם כן ברי חיוב בברכת המזון, ולכן לא קשה שמעון בן שטח, וכמו כן, לגבי קידוש יכול האיש להוציא אשה, וה"ה להפך, אף אם אחד מהם התפלל, משום ששניהם ברי חיוב.
הקהילות יעקב (ע"ז סי' ד ססק"ב) העיר, שלכאורה מוכח כדגול מרבבה מהגמרא הנזכרת בסוטה הדנה בערבות, דשם אמר ר' שמעון שעל כל מצווה נכרתו ארבעים ושמונה בריתות של שש מאות אלף ושלשת אלפים וחמש מאות וחמשים, הרי שנמנו בזה רק מספר הגברים ללא הנשים, ואולם, הוסיף הקה"י, שהעיר על כך בנו ר"ח קנייבסקי, שההוכחה תלויה במחלוקת רש"י ותוס' בנדה יג ע"ב, על המימרא שקשים גרים לישראל כספחת, דהביא רש"י (ד"ה כספחת), שיש מפרשים שהטעם לכך הוא שאנו ערבים גם עליהם, ודחה, שלפי המספר המובא בדברי רבי שמעון במסכת סוטה מוכח שהגרים אינם כלולים בערבות, והתוס' (ד"ה קשים) יישבו, שיתכן שלא מנאם משום שלא ידוע מספרם, ולדברי התוס' יש לומר שגם לא ידוע מספר הנשים, שהרי אינו מוזכר בתורה, ולכן לא מנאם ר' שמעון אף שהם באמת כן כלולים בערבות.
המנחת אשר (דברים סימן נב ס"ק ב) רצה לתלות את מחלוקת רע"א והדגול מרבבה, בהבנת מהות הערבות, האם זוהי ערבות כללית על כל המצוות או שבכל מצווה ומצווה יש סעיף של חיוב ערבות, דרע"א לכאורה הבין שזהו סעיף בכל מצווה ולכן הערבות תלויה בחיוב האדם במצווה זו, ואם נשים פטורות מברכת המזון אין להן ערבות בברכת המזון, אך הדגול מרבבה סבר שאי אפשר לומר כך, כיוון שהבין שהערבות הינה ערבות כללית וכוללת על כל המצוות, ולכן או שהנשים בכלל ערבות לגמרי או שהן כלל לא, ואין לחלק בין מצווה למצווה.
הנה ישנה סתירה בין הגמרא בדף כ ע"ב לדף מח ע"א, לגבי השאלה אם המחוייב רק מדרבנן יכול להוציא את המחוייב מהתורה, דבדף כ ע"ב איתא שאם נשים חייבות בברכת המזון רק מדרבנן, הן אינן יכולות להוציא אחרים וכ"כ שקטן יכול להוציא רק את המחוייב מדרבנן לפי שגם חיובו הינו רק מדרבנן, ואילו בדף מח ע"א כתוב שאילו היה אוכל שמעון בן שטח כזית דגן, לדעת כולם היה יכול להוציא את ינאי המלך.
הרא"ש, כפי האמור, תירץ, שרק מי שעקרונית מחוייב מהתורה יכול להוציא, והמחוייב יכול להוציא גם בברכות הנהנין אף אם לא אכל או אם כבר בירך, בגלל דין ערבות, אלא שחכמים תיקנו שבברכות הנהנין לא יברך מי שלא נהנה, ולכן עליו לאכול כזית, וכמבואר לעיל, נחלקו בשיטתו, דלפי רע"א צריך להיות בר חיובא באותה המצווה ואילו לפי הדגול מרבבה מספיק להיות בר חיובא באופן כללי במצוות, למעט חרש, שוטה וקטן, אך אין צורך שיהיה בר חיובא גם במצווה הפרטית שבה מוציא כעת.
רש"י (דף מח ע"א ד"ה עד) למד מהמסופר שם, שהמחוייב מדרבנן מוציא גם את המחוייב מהתורה, ולגבי דף כ ע"ב תירץ ששונה דין קטן לפי שהוא עצמו אינו חייב אפילו מדרבנן, שכן חיוב החינוך הוא על אביו ולא עליו, ולכן לא יכול להוציא את המחוייב מהתורה, והתוס' שם (ד"ה עד) הקשו, שאם כן כיצד קטן יכול להוציא גדול שאכל כזית ולא שבע, הרי אף שחיוב הגדול במקרה זה רק מדרבנן, הקטן אינו מחוייב אפילו מדרבנן, וכה"ק סברא, כיצד ניתן לומר שהמחוייב מדרבנן יוציא את המחוייב מהתורה, הרי מהתורה חשיב שאינו מחוייב כלל.
הרי אפשר לתלות את הדיון בנושא העקרוני והכללי כיצד התורה התייחסה לדברי חז"ל, פירוש, האם מראש כשקבעה גדריה התחשבה גם בתקנות העתידיות של חז"ל, או שאמנם נתנה להם סמכות לתקן תקנות, אך מ"מ זוהי מערכת עצמאית ונפרדת של חוקים והלכות, ואילו הגדרים של דיני התורה מתייחסים אל מערכת המצוות של התורה ורק אליה.
במנחת חינוך נגע בדיון עקרוני זה פעמים רבות, ובין השאר לגבי מצוות שחיטת פסח (מצווה ה אות ה), על דברי הרמב"ם שקטן שהגדיל בין פסח ראשון לשני חייב לעשות פסח שני, אך אם שחטו עליו פסח ראשון פטור, ולכאורה דבר זה תימה, שהרי באותו זמן ששחטו על הקטן לא היה הלה בר חיובא, ואיתא בראש השנה כח ע"א שאם אכל מצה כשהוא שוטה וחזר ונשתפה חייב לחזור ולאכול ולא יצא במה שאכל בשעה שלא היה מחוייב, ועל כן בהכרח לפי הרמב"ם הואיל והיה מחוייב מדרבנן נחשב בר חיובא ונפטר מדאורייתא, וכן לגבי האיסור שלא להוציא מהפסח החוצה (מצווה טו אות י), דן המנחת חינוך במי שפסחו נפסל מדרבנן, כגון שנותר אחר חצות, ואז הוציאו החוצה, האם דינו כמוציא פסח שכבר נפסל שאינו עובר או שהואיל ונפסל רק מדרבנן עובר.
לכאורה קשה על דברי רש"י ממאי דאיתא בגמרא לגבי נשים, שהרי אמרה הגמרא שאם נשים חייבות רק מדרבנן הן אינן יכולות להוציא, וצ"ע כיצד רש"י ישיב על כך ומדוע תוס' לא הקשו מהא, והנה התוס' עצמם כתבו כעין דברי הרא"ש, שיש לחלק בין קטן שאינו בר חיובא כלל ולכן חרף כך שמצוות החינוך מדרבנן מוטלת עליו הוא לא יכול להוציא, לעומת גדול שלא אכל כדי שביעה, שהוא בר חיובא ועקרונית היה יכול להוציא בגלל דין ערבות אף אם לא אכל, וכל הצורך שיאכל כזית דגן אינו אלא כדי שיוכל לומר שאכלנו משלו, ויש לדייק מדבריהם שכשאין זימון אכן יוכל להוציא אף כשלא אכל כזית, שלא כדעת הרא"ש, וכן דייק בספר ברכת ה' לרב משה לוי (ח"ב פ"ד הערה מב).
תגובות
הוסף רשומת תגובה