עד שבחברון

סיכומי סוגיות

במקום פתיחה

כיוונים בנושא אלו ואלו דברי אלוקים חיים

נאמר במסכת חגיגה, דף ג ע"ב, ואף הוא פתח ודרש, דברי חכמים כדרבנות וכמשמרות נטועים בעלי אספות נתנו מרעה אחד, למה נמשלו דברי תורה לדרבן, לומר לך, מה דרבן זה מכוין את הפרה לתלמיה להוציא חיים לעולם, אף דברי תורה מכוונין את לומדיהן מדרכי מיתה לדרכי חיים, אי מה דרבן זה מטלטל אף דברי תורה מטלטלין, תלמוד לומר משמרות, אי מה מסמר זה חסר ולא יתר אף דברי תורה חסירין ולא יתירין, תלמוד לומר נטועים, מה נטיעה זו פרה ורבה אף דברי תורה פרין ורבין, בעלי אספות אלו תלמידי חכמים שיושבין אסופות אסופות ועוסקין בתורה, הללו מטמאין והללו מטהרין, הללו אוסרין והללו מתירין, הללו פוסלין והללו מכשירין, שמא יאמר אדם היאך אני למד תורה מעתה, תלמוד לומר כולם נתנו מרעה אחד, אל אחד נתנן פרנס אחד אמרן מפי אדון כל המעשים ברוך הוא דכתיב וידבר אלהים את כל הדברים האלה, אף אתה עשה אזניך כאפרכסת, וקנה לך לב מבין לשמוע את דברי מטמאים ואת דברי מטהרים, את דברי אוסרין ואת דברי מתירין, את דברי פוסלין ואת דברי מכשירין. ע"כ.

היינו הדין היסודי ביהדות, אלו ואלו דברי אלוקים חיים.

על פי הגמ', יש לתורה בחינה של דרבנות, דהיינו כיוון ויישור, שההולך על פיה מתיישר, מה שמצביע על התועלת שבחוקי התורה, אך עדיין לא מוציאם מכלל החוקים הנימוסיים, כמו חוקי הנהיגה, שאינם מוחלטים, וכמו שבמדינה אחת נוהגים רק בימין ובאחרת נוהגים רק בשמאל, ואלו ואלו חוקים טובים שיוצרים סדר.

יש לתורה בחינה נוספת, של מסמרות, שאינם מטלטלים שאפשר לשנותם מימין לשמאל ומשאל לימין, אלא ממוסמרים הם במקום אחד, רוצה לומר, ישנה בהם אמת אחת בלבד, ונוסף על כך, דברי התורה הם גם כנטיעה הפרה ורבה ע"י החכמים, ומעתה צ"ת כיצד הדברים הולמים את דברי הגמ' בהמשך, כולם מרעה אחד, עשה אזניך כאפרכסת לשמוע המטמאים והמטהרים, ובכלל יש להבין את היסוד של אלו ואלו דברי אלוקים חיים.

להשלמת העיון הפרטני בחגיגה, במאמר המוסגר, מובאים דברי המהרש"א בחידושי אגדות וא"ד, נקט דברי תורה במקום דברי חכמים דכתיב בקרא, דר"ל דברי חכמים היינו חכמי התורה שעושין סייג לתורה גופה, ודימה התורה לדרבן, דכמו שהדרבן מטה את הפרה להדריכה ישר לתלמים להוציא חיים גופנים לעולם, כך ד"ת וחכמים מכוונין לב התלמידים מדרכי מיתה לחיים הרוחניים, ת"ל מסמרות שהוא דבר הקבוע ומתקיים במקומו, ד"ת מתקיימין לעולם, כמ"ש כמה מלכים גוזרין גזירות ומתבטל ומשה גזר כמה גזירות ואינן בטלין לעולם, נטועים שאינו מחסר אלא שפרה ורבה מוסיף גידולו, והא דלא כתיב כאילנות נטועים, מפורש בירושלמי, דלא אצטריך למימר אלא כאילנות נטועים אלא מלמד שיש בו שבח של מטע ובירורו של ברזל.

אלו ת"ח שיושבין אסופות, שהתורה נקנית בקיבוץ כדאמרינון אימתי ד"ת נשמעין כתקנן בזמן שבעליהן שומעין אותן באסופות, ומדכתיב אסופות בלשון רבים ולא אסיפה דריש ליה לב' אסופות מחולפין הללו מטמאין והללו מטהרין, ואמר שאמרן מפי אדון כל המעשים, דגם להלכה למעשה איכא לצדד לטמא ולטהר, ומרבה ליה מכל הדברים האלה דכולן מפי הגבורה נאמרו, שהיה הדבור מתחלק לכמה קולות כדאמרינן פרק ר"ע, ודבר שאינו מפורש בתורה איכא צדדין לטמא ואיכא צדדין לטהר, והתורה נתנה להכריע בהן ע"פ הרוב כמ"ש אחרי רבים להטות. עכ"ד. עתה נחזור לעניין.

בכלל, הנושא של אלו ואלו דברי אלוקים חיים מעלה תמיהות רבות, כגון, כיצד האומר דבר והאומר היפוכו שניהם דוברי אמת, וכן מהו עניינה של פסיקה בין שני צדדים כאשר שניהם טענתם אמת, ובייחוד לא מובנות המחלוקת וההכרעה כאשר מדובר בעניינים מציאותיים.

לכאורה יש להתחיל ולהסביר, בפשטות, שברוב הויכוחים שבעולם שני הצדדים טוענים אמת, ר"ל הסיבות שלהם אמת, למשל, אם יבואו שניים ויחלקו במילי דכלכלה, זה יאמר קפיטליזם טוב למשק, וזה יענה סוציאליזם טוב לעובדים המוחלשים, בכזו פלוגתא ובהרבה כדוגמתה סביר כי שניהם יסכימו שטענות שני הצדדים נכונות, ואם כן, אין המחלוקת אלא מהו משקלן של הטענות אחת כלפי השניה, כלומר, האם עדיף שהמשק יתקדם ברמה פלונית או שמא עדיף לסייע למוחלשים במידה אלמונית, ואז יבואו מומחים או וועדות ויחליטו, פה אחד או בדעת רוב, כאחד הצדדים.

הרי שמצינו מחלוקת בין שניים שדבריהם אמת וההכרעה ביניהם אמת.

האנלוגיה לדברי תורה עדיין צ"ב, כי אמנם התבאר עקרונית שבמחלוקת בית שמאי ובית הלל או שאר התנאים והאמוראים וכדו' שני הצדדים יטענו אמת, אבל המשמעות של זה היא ששני הצדדים דורשים את התורה אמת, אע"פ שדרושתיהם שונות.

זאת ועוד, עדיין לא נמלטנו מלקבוע שאחד הצדדים ח"ו לא שקל את הטענה שלו מול הטענה הנגדית נכונה, שכן ההלכה נפסקה כדעת הנגדית, וההלכה הרי אינה כלי פרקטי הפועל בשרירותיות, וכיצד לא ידע הרבני שהטענה שכנגדו שוקלת יותר.

האמת, שלא כ"כ רחוק מן הלב לנקוט בגישה פשוטה, שההלכה הנקבעת ע"פ רוב וכיו"ב לא מכוונת לקלוע לאיזו אמת, שכן שני הצדדים אמת, אלא רק מהווה כלי לסדר ולאחדות, שלא תעשה התורה לשתי תורות ח"ו, כעין עניינו של זקן ממרא, ולפי"ז לא תמצא שום סתירה בין דרכי הפסיקה לבין היסוד שאלו ואלו דברי אלוקים חיים.

בעניין הדרשות השונות בתורה, בייחוד כשמדובר במציאות כגון תאריך בריאת העולם וכיו"ב, ניתן לומר שאכן בפועל המציאות הייתה אחת, כאחת הדעות ולא כאחרת, אך למרות זאת בכוונה נכתבה תורתנו הקדושה בצורה סתומה לגבי עניין זה, כלומר שניתנת להתפרש בכמה דרכים, כדי שיסיקו מזה החכמים הסקות אמיתיות, שלהן נפק"מ הלכתיות, מוסריות וכדו'.

מזה נבוא לבאר עניין המחלוקות שבמציאות.

בגמ' בגיטין דף ו (ע"ב) הובאה מחלוקת במציאות במעשה פילגש בגבעה, ותזנה עליו פילגשו, רבי אביתר אמר זבוב מצא לה, ר' יונתן אמר נימא מצא לה, ואשכחיה ר' אביתר לאליהו א"ל מאי קא עביד הקדוש ברוך הוא, א"ל עסיק בפילגש בגבעה, ומאי קאמר, אמר ליה אביתר בני כך הוא אומר יונתן בני כך הוא אומר, א"ל ח"ו ומי איכא ספיקא קמי שמיא, א"ל אלו ואלו דברי אלהים חיים הן, זבוב מצא ולא הקפיד נימא מצא והקפיד. ע"כ. במקרה זה התשובה לשאלה כיצד שניהם דוברים אמת פשוטה עד מאוד, שכן אכן היה גם פגם של זבוב וגם פגם של נימא, ועל הנימא הקפיד, לכאורה דווקא משום שכבר קדם לזה זבוב, בבחינת הקש ששבר את גב הגמל. כך בפשטות.

אבל ביומא (דף טז) מובא שנחלקו היכן עמד המזבח במקדש, וזאת למרות שהחכמים החולקים היו מיד לאחר החורבן, וקשה שלא להניח שהיה ידוע לכל היכן עמד המזבח במציאות, ומכאן אולי יש ללמוד חידוש, שהמציאות באמת אינה חשובה, כי אם המקראות, שכאשר עניין מסויים נסתם בהם, מצווים החכמים לדרוש כפי הנראה להם, ולפי"ד אפי' כשיודעים שבמציאות התרחש אחרת.

כשהורידו את רבן גמליאל מהנשיאות, שהיה מכריז שכל תלמיד שאין תוכו כברו לא יכנס לבית במדרש, כדאיתא בברכות (דף כח), הוסיפו כמה ספסלים, ואמר ר' יוחנן דפליגי בזה אבא יוסף בן דוסתאי ורבנן, ח"א ארבע מאות ספסלים וח"א שבע מאות. ע"ש. ולכאורה במחלוקות כעין אלו, אפשר ואולי מוכרח שלא יתקיים אלו ואלו וכו', שכן המציאות הייתה אחת ואין לחכמים שנחלקו שום עניין במחלוקת מלבד לומר מה קרה במציאות, וגם בזה אין כ"כ עניין כיון שמה לי ד' מאות ומה לי ז' מאות, הרי אלו ואלו רבים, אולם מכיון שכך, מובן היטב שאין זה חסרון מצד החכמים לטעות בכזו מחלוקת, שכן לא טעו במדרש או בדימוי מילתא למילתא, אלא רק בדבר שמועה ששמעו לא נכון או שהייתה בעצמה לא נכונה, והדבר דומה לחסרון שאיננו חסרון בחכמים, כגון שרצים פחות מהר או קופצים פחות גבוה וכיו"ב, דבר שאינו מוכרח לחכמים ואולי אף ייחוסו להם לעבירה יחשב, בבחינת בל תוסיף:

גבולות, ובפרט בעניין קו התאריך הבינלאומי

לאדם יש מעמד שונה משאר הברואים מבחינה חוקית, מוסרית ועוד, ובעקבות אותן פריוילגיות נוצר צורך מדעי ופילוסופי לברר עד היכן הגבול.

בעבר דנו לגבי פראי האדם, והיום גם לגבי קופי האדם, כיון שנתגלה שהחכמים מביניהם מראים בקיאות מסויימת בשפת הסימנים או ביצירת כלים וכדו', אולי בבחינת הגאון שבקופים כטיפש שבאנשים, וכאמור, דבר זה מצריך דרישה וחקירה אודות הגבול בין האדם לקוף, אולם קביעת גבול שרירותית מעשית אך לא מהותית עלולה להוות דבר לא יעיל או לא מוסרי.

בעיית מתיחת הגבול חובקשת נושאים רבים.

למשל, כאשר אלומת אור פוגעת במנסרה ונשברת, בגלל אורכי הגל השונים של הצבעים, נוצר למראית עיו כל ספקטרום הצבעים, וגם כאן נשאלת השאלה עד היכן הגבול, עד היכן הקצה של הצבע האדום ועד היכן הכחול, שכן ללא קצה כל הצבעים יהיו אותו הדבר.

פרדיננד מגלן במאה השש עשרה הקיף את כדור הארץ, וכשגמר להקיף גילה כי ע"פ חישוביו אותו יום הוא היום העוקב ליום שבאמת נהוג.

הסיבה לדבר היא כמובן משום שישנו קו רוחב מסויים בו מתחיל היום, וכשעוברים ממזרח אותו הקו למערבו מתקדמים יום ולהיפך.

בעבר כשלא היו נעים ונדים כ"כ ממקום למקום, וגם אם כן, בודאי לא במהירות, כמעט ולא הורגש שינוי משמעותי בין תחילת היום וסופו.

קו התאריך הבינלאומי, שמימינו היום הקודם ומשמאלו היום הבא, נקבע בעקבות שיקוליים פרקטיים ופוליטיים, כאשר במאה התשע עשרה נקבע קו גריניץ שבאימפריה הבריטית כקו הצהריים אשר ק"פ מעלות שהן י"ב שעות הימנו עובר קו התאריך, עם קצת פיתולים, כך שקו התאריך עובר באוקיינוס ולא מפריד בין אי למדינתו.

חרף כך שהנושא מעניין מאוד, לכאורה אין לו חשיבות עקרונית, שכן הימים נקבעו שרירותית ע"י בני האדם, ואין כ"כ נפ"מ בין יום ראשון לשני, ובודאי הזדקנות בן האדם תהיה אותה הזדקנות בין אם יקבעו את הימים כך או אחרת, ברם, לעניין ההלכתי נושא קו התאריך חשוב ביותר, שמירת השבת, המועדים ועוד תלויים בזה, ואכן נשתברו קולמוסים רבים בניסוח גישת היהדות בנושא קו התאריך.

ישנן גישות הגורסות שמבחינת היהדות אין באמת קו שקובע תאריך.

י"א כי כל אחד צריך לנהוג כפי המקום שיצא ממנו, ואפי' הגיע למקום שבו שבת בעוד אצלו יום ראשון, וי"א כי כ"א צריך לנהוג כפי המקום שהגיע אליו, כלומר, לשתי הגישות הולכים אחר ההיסטוריה ההתיישבותית, אם של המקום ממנו יצא ואם של המקום אליו הגיע.

אולם, הדבר ק"ק, ראשית, באופן מעשי כאשר יתערבו אילו באילו, ושנית, מניין החלו המנהגים השונים בכל המדינות אם יש לילך אחר המקום ממנו יצא או אליו בא.

מעתה נאמר, כי כמו החוקרים והפילוסופים העמלים על גבול מהותי בין הקוף לאדם, כן בנושא ההלכתי של קו הגבול הבינלאומי צריך למצוא מהות.

הראשונים, ר' זרחיה הלוי והכוזרי כתבו שהקו שקובע את קו התאריך עובר בעלוש, בו שמרו ישראל שבת לראשונה, או בירושלים, מרכז העולם, וכיון שחצי עולם יבשה וחצי ים, כפי הבנתם אז, וירושלים במרכז היבשה, מתחיל היום בקצה סין, צ' מעלות מירושלים שהן שש שעות, ומ"ב בזה מהות יהודית לקו המרכזי, וכמו כן, שאין משמעות כלל לים בעניין קו התאריך, כיון שאין שם יישוב ולאניות לא חיישינן, ולכן היום מתחיל בקצה היבשה ולא במרכז האוקיינוס שהוא ק"פ מעלות מירושלים.

העולה מכאן, שהשיקול לקביעת קו התאריך הבינלאומי ככזה שעובר בין אלסקה לסיביר שלא ביבשה, הוא שיקול שאחזו בו גם הראשונים, והנה הרב יחיאל מיכל טיקוצ'ינסקי הציע ליישם את קו התאריך הבינלאומי ביהדות בשינוי מה, שקו הצהריים יעבור בירושלים במקום בלונדון, ובאמת אולי גם הראשונים היו אומרים כן אילו היה ידוע שהיבשה ממשכת כמעט ברצף, וילע"ב, והנפ"מ כמובן לגבי יפן וכדו' שלפי הכוזרי כפשוטו ממזרח לקו התאריך ולפי הרב טיקוצ'ינסקי ממערבו.

השאלה בעניין יפן התעצמה בעקבות גלות ישיבת מיר במלחה"ע השניה לשנחאי, ודעת החזו"א בנושא הייתה יוצאת הדופן מכל השאר, דלדידו קו התאריך נקבע בקצה סין, קצה היבשה, מערבה ליפן, אך לא משום שיקולי נוחות, אלא משום שירושלים היא מרכז העולם וא"כ היום מתחיל בתחילת היבשת שממזרחה, כלומר, קו התאריך לא נקבע ע"י קו מרכזי או קו צהריים ולא משיקולי נוחות, כי אם מהשיקול הפשוט אך המהותי של תחילת היבשה שבה נמצאת העיר ירושלים החשובה:

דבר מה בעניין תקווה ותקוות אנוש רימה

על פי המילון האינטרנטי מילוג, תקווה היא ציפייה להתרחשות דבר טוב, תוחלת, או אדם, מוסד או גורם כלשהו שמצפים ממנו להביא הישגים והצלחות, למשל, הבחור החכם, המתמיד והמסודר נחשב לתקווה גדולה להיות גדול הדור ומנהיג הציבור.

נאמר במשנה באבות, פרק ד משנה ד, רבי לויטס איש יבנה אומר, מאד מאד הוי שפל רוח שתקות אנוש רמה. ע"כ. ופרש"י, מאד התקן עצמך להיות שפל רוח, כי תקות אנוש רמה ותולעה לפיכך מה לך אצל הגאוה. עכ"ל. ויש לדקדק בהבנת הדברים, כיצד העובדה שתקוות אנוש רימה גורמת לגאווה להיות מיותרת, או לא נכונה, או מזיקה, וגופא מהו בדיוק ביאור המושג תקוות אנוש רימה, והרי לא מסתבר שהכוונה בזה, כפי הפירוש הפשוט למילה תקווה, שהאדם מייחל ומצפה להגיע להתרחשות שבה תולעים יכרסמו את גופו.

ויש להציע בדבר פירושים שונים, בדרכים שונות, כפי שמבואר במפרשים על המשנה.

הרמב"ם בפירוש המשניות האריך בביאור הגנות של מידת הגאווה, ובצורך ובדרך להתרחק הימנה, ובסו"ד כתב וז"ל, ולחומר זה החטא אמר זה, מאד מאד הוי שפל רוח, שתקוות אנוש רימה, רצונו לומר, שראוי לך לייסר נפשך עד שתסור הגאוה במחשבה באחרית הגוף, והוא, שייעשה רימה. עכ"ל. כלומר, ראוי לו לאדם, ודבר זה יחשב לו לטוב, שייסר גופו, בבחינת רימה ותולעה האוחזות בגופו, אולי במובן המחשבתי ולאו דווקא במובן הפיזי, משום שכך תסור ממנו הגאווה, שהיא מידה שראוי להתרחק ממנה עד לקצה.

אמנם התוס' יו"ט כתב אחרת, גם בדעת הרמב"ם, וא"ד, שתקות אנוש רמה, פירש הרמב"ם יחשוב אחריתו הוא שובו רמה, ומצאתי כיוצא בזה לרש"י במשלי כ"ג בפסוק תאות צדיקים אך טוב תקות רשעים עברה, שפירש בטוחים ומקוים לגיהנם ע"כ, ש"מ שכיון שהוא בטוח שיהיה כך יתכן שיאמר עליו תקוה, וכתב בד"ח דהיינו טעמא דלא תנן שתקותך לפי שאין אדם מקוה שיהיה רמה, אלא ה"ק שכל אנוש מעותד ומוכן לשיהיה רמה וכו', ובמד"ש כתב בשם החסיד ז"ל הכי פירושא דמתני' הוי שפל רוח בפני כל מחרפיך ואל תשיבהו, שתקות אנוש המחרפך רמה הוא ולמה תחוש לקולו, ומיוסדים דבריו על דברי ישעיה הנביא ע"ה (סי' נ"א), אל תראו חרפת אנוש ומגדפותם אל תחתו כי כבגד יאכלם עש וגו' ע"כ. עוד כתב במדרש שמואל דתקות כמשמעו, ופירוש שתקות אנוש ותאותו ותוחלתו לבל יקבר קבורת חמור כמשמעו, ופירוש שתקות אנוש ותאותו ותוחלתו לבל יקבר קבורת חמור ע"כ.

והמשיך דבריו, ואני אומר שאע"פ שודאי כל אדם מקוה ומצפה לקבורת אדם, עם כל זה אין תקותו ותוחלתו על הרמה, ואילו יקבר ולא תשלוט בו רמה אז טוב לו, ומכ"ש שכן מצינו כמה שהעידו עליהם ז"ל (ב"ב י"ז ע"א) שלא שלטה בהם רמה, ומעשה רב הא דר"א בר שמעון בפרק השוכר את הפועלים (דף פ"ג ע"ב), לכך אני אומר שמה שהביא לכל המפרשים ז"ל שנתלבטו בפירוש המלה הזאת לפי שחשבו ששרשו קוה, ואינו כן, אבל שרשו קו מלשון קו לקו צו לצו (ישעיה כ"ח), ואין תי"ו השנייה תמורת ה"א אבל לתוספת בלבד כמו תפארת תלבשת, וכן אתה מוצא (יהושע ב') תקות חוט השני, ומזה נפרש קו לקו מלשון חוט המשיחה דהיינו מדה במדה בקו המדה, ומזה עצמו נפרש תקות רשעים עברה, שנדונים בקו מדתם לעברה זעם וצרה, ומזה הוא שאמר תנא דידן שתקות אנוש רמה, כי קו מדתו הוא הרמה כך נראה לי ,ושוב ראיתי במדרש רבה פרשת בראשית יקוו המים, יעשה מדה למים היאך כמה דאת אמר (זכריה י"ב) וקו ינטה על ירושלים. עכ"ד.

הפרקי משה כתב, הנה המשנה הזאת קשת ההבנה עד מאד, שלא תפול מלת תקוה רק על דבר שיקוה האדם ברצונו שמתאוה אליו, והנה אין איש שיקוה ונפשו אותה להיות רמה, היה לו לומר שסוף אנוש רמה, או תכלית אנוש רמה, אמנם מלת תקות לא יכולתי להולמה, ושמעתי אומרים בשם חכמי הקבלה, כי להיות תקות האדם אל הטוב האחרון העליון, והוא הדבקות בו ית', ואי אפשר להשיגו רק אחר המות, נמצא שהאדם מקוה למות ולרמה, כדי לעלות באמצעותו אל הטוב העליון הנז', והנה אמת גם זה איננו שוה לי, כי אין איש שישתוקק ויתאוה אל הרמה, אף שידע שאחריו לאור באור החיים, כי לעולם מקוה לחיות, ובסוף ישמח בהשגת הטוב, אך לא יקוה אותו בתאוה וכוסף כנז'.

אך מה שאאמינהו אני הוא, שהאנוש הנז' פה, איננו השלם, כי לא מצאנו השם הזה באדם, רק בבלתי שלם, כי שם אדם יורה על שלמות לפעמים, ככתוב ועל דמות הכסא דמות כמראה אדם עליו מלמעלה וכו', וכן שם איש מורה תמיד על השלמות, שנאמר והאיש משה וכו' עד שהושם בו ית' ה' איש מלחמה וכו', ובמלאכיו והאיש גבריאל וכו', אך האנוש הוא הבלתי שלם, ולהיות מטבע האנוש הבלתי שלם, שישתוקק תמיד אל טובות הגוף, ברבוי האכילה והשתיה והמשגל ודומיהם, אשר הם מקצרים ימיו ושנותיו של אדם, כמו שאמר התנא מרבה בשר מרבה רמה, נמצא שבהיותו מקוה אל טוב החומר, הוא מקוה ברצונו הגמור הרמה ולא יכירהו, מסכים למאמר המליץ ורעה עוד מזאת עוצם תשוקת האיש ההמוני, שיגיעו תקופות הימים להגיע למבוקשיו, ואולי עם זה לראות ברעתו כלתה נפשו, שתכלה שנה וקללותיה תגלינה וכו', על כן אמר התנא האלהי הזה, שישתדל האדם להיות שפל רוח, ולא יתן יד לחומר להתגאות, כי ישתרר עליו גם השתרר, ונתן טעם לשאין ראוי, לתת מקום לחומר להתגבר על הנפש, יען כל תקות האיש הנמשך אחר החומר הוא הכליון וההפסד והרמה, אשר הוא בעצמו יכסוף ההפסד והרמה במה שיכסוף התאוות הגופניות, וזה דבר מפורסם ואמיתי ונכון בישוב דברי התנא הזה באמת.

הנה נתבארו בפרקי משה, לעניות הבנתי, שתי דרכים לאדם לחיות ולחוות את חייו, אשר חיצונית אולי תידמנה לעין הצופה, אך פנימית שונות בהשקפתן מכל וכל, האחת תקוותה, מגמתה ושאיפתה שיעבור האדם מן העולם הזה, שכולו גשמיות והבלים והסתר פנים וכו', ויגיע כבר אל העולם הבא, בו יתגלה האור הנצחי, ובמילות המשנה, תקוות האדם שיגיע כבר אל רמה ותולעה, כלומר אל הקבר, אשר בו יעבור לעולם הבא שהוא ורק בו התכלית והחוויה.

לעומת גישה זו, עליה טוען הפרקי משה כי אין איש שישתוקק ויתאווה אל הרמה, ומכיון שכך לכאורה גישה זו אינה תופסת במציאות בדעת אנשים לכל הפחות, או שמא גם אינה נכונה פילוסופית וילע"ב ואכמ"ל, אומר הפרקי משה גישה אחרת, לפיה ודאי אין האדם צריך לצפות ולקוות כבר אל מותו, וכל כוונת המשנה היא שישים ליבו על כך שתקוות אנשים ותאוותם היא בדברים גשמיים אשר המה הבל, ותקוות ותאוות כה"ג לא תביאנו לשום מקום ולשום מעלה, ואשר על כן מכוח התבונניות כאלו יחזק אצלו את מידת הענווה ויהא גם זריז בעבודת בוראו ומסור לה.

העבודת ישראל כתב פירוש שונה וא"ד, העולם מדקדקין בזה המאמר, דאם תקות כל האנשים הוא רמה, אם כן מי ישפיל בפני מי ובאיזה ימצא עילוי מחבירו, וגם שינוי לשונו המתחיל בלשון אדם, וסיים באנוש, אבל הענין האמיתי הוא, שבודאי יש מי שהוא במדריגת אדם שהוא המעולה שבשמות האנושי ואין רמה שולטת בו, כמו שמצינו ברבי אלעזר ב"ר שמעון (בבא מציעא פ"ד ע"ב), אבל מי שהוא במדריגת אנוש, תקותו רמה, בודאי צריך להיות שפל רוח בפני כל מי שהוא במדריגת אדם, וזה אין ידוע לבשר ודם, כי לפעמים ימצא בני אדם שאינן בני תורה כלל כרוב ההמון הפשוטים ויהיו בבחינת אדם מחמת שלבם שלם עמם לה' לבדו, ולזה צריך להיות שפל רוח בפני כל אדם. עכ"ל.

והתפארת ישראל כתב, ר"ל אמיתת גדולתו שעליה ראוי שיקווה, לא ישיג רק כשיפסק כל הארציות שלו ונתהפך לרימה, או ר"ל שתקוות אדם החלש שיתאווה להתרברב, היא רימה שלו, שכל הרודף אחר הכבוד, הכבוד בורח ממנו כעירובין דף י"ג ע"ב.

סוף דבר, נראה להציע פירוש נוסף לדברי המשנה, כי ודאי האדם צריך לחיות חייו בצורה של התבוננות עליהם כבעלי משמעות, ולא להתבוננן עליהם משום סופם כשטות והבל וריקבון ורימה, וזאת, לא משום כוחו ועוצם ידו שלו ח"ו, אלא מפני שה' העניק לו אותם, את החיים שלו ואת הסביבה בה חי את החיים שלו, יצירת מופת בתוך גלריה מופתית ומרשימה אשר נוהגת והולכת בהרמוניה ובסדר לא מקרי, אמנם, הסימן לדבר שמוכיח בבירור ובפשטות כי הקב"ה הוא האחראי לחיים היפים של האדם ולסביבה היפה שלו, שבסופו של דבר חייו יגמרו ולא יוותר מגופו אלא רימה ותולעה, וזאת על האדם לזכור, והיינו בכלל תקוותו, ר"ל, ההתרחשות הטובה שהאדם מצפה ורואה בעיניו שה' יתברך נוהג בה עימו בהווה ובעתיד:

עמידה בצפירה בימי הזיכרון

ביום הזיכרון לחללי מערכות ישראל וביום הזיכרון לשואה ולגבורה מקובל להשמיע צפירה ממושכת, וכל הציבור נדרש לעמוד אז דום כדי לכבד את זכר הנופלים והניספים. היו שערערו על מנהג זה בטענה שיש בו משום הליכה בחוקות הגויים. יש לברר באמת האם למעשה יש לעמוד בשעת הצפירה באותם ימים או שעדיף להימנע מכך.

לגבי איסור ההליכה בחוקות הגויים, בשו"ע (יו"ד סי' קע"ח ס"א) כתב הרמ"א בשם המהרי"ק (שורש פ"ח), וכל זה אינו אסור אלא בדבר שנהגו בו העובדי כוכבים לשום פריצות, כגון שנהגו ללבוש מלבושים אדומים, והוא מלבוש שרים וכדומה לזה ממלבושי הפריצות, או בדבר שנהגו למנהג ולחוק ואין טעם בדבר דאיכא למיחש ביה משום דרכי האמורי ושיש בו שמץ עבודת כוכבים מאבותיהם, אבל דבר שנהגו לתועלת, כגון שדרכן שכל מי שהוא רופא מומחה יש לו מלבוש מיוחד שניכר בו שהוא רופא אומן, מותר ללובשו, וכן שעושין משום כבוד או טעם אחר, מותר, לכן אמרו שורפין על המלכים ואין בו משום דרכי האמורי (ר"ן פ"ק דעבודת כוכבים). עכ"ל.

הגר"א (סק"ז) העיר מהסוגיא בסנהדרין, דף נ"ב ע"ב, בה מבואר שאף בחוקות גויים שיש בהם טעם רב ישנו איסור, והביא את מש"כ התוס' שם שישנם שני דינים, דאי הוי חוקה לעבודת כוכבים אפילו הוה כתוב באורייתא לא הוה מהני, אבל בחוק העובדי כוכבים שלא לשם עבודת כוכבים דומיא דסייף, דכיון דכתיב באורייתא לא מינייהו גמרינן ושרי. ע"ש. וע"ע בגר"א במש"כ ליישב המהרי"ק, וילע"ב.

למעשה, כתבו הגר"ע יוסף (יביע אומר ח"ג סי' כ"ד) והגר"ב ז'ולטי (נועם ח"ב עמ' קס"א), שמחלוקת הסוגיות היא, והר"ו והמהרי"ק פסקו כסוגיא בע"ז, ולדעתם כן היא דעת רוב הראשונים, אלא שהגר"ב ז'ולטי כתב שאף על פי כן יש לחוש לדעת הגר"א, ומיהו יש לציין כי בליקוטים כתב הגר"א, דדוקא ללמוד מהם אסור אבל כ"ד שהיינו עושין זולתם מותר, וכן במלבושים. עכ"ד. וכתב הרב אריאל כי הדברים עליהם דיבר הגר"א שהיינו עושים מעצמנו, כלומר, דברים ראויים ויפים אשר נובעים מהגיון ושכל אנושי ישר ופשוט, הינם בבחינת גזירת הכתוב, וכלשון הגמ' למה לי קרא סברא הוא, וכן נאמר חוכמה בגויים תאמין, ולכן נראה שלכו"ע אין איסור בדבר הגיוני שגם לולא הגויים היינו עושים מעצמנו.

אשר על כן, יש לבחון את עניין העמידה בצפירה מכמה פנים, האם זהו דבר הגיוני, וגם אם אכן הדבר הגיוני האם הוא דבר שעם ישראל היו עושים מעצמם גם לולא הגויים. עוד יש לדון, האם שייך לטעון שהדרך הראויה והנכונה היא תפילות ולימוד משניות לעילוי נשמת הנרצחים הי"ד, כאשר חלק גדול מן העם לא יכול להשתתף בכך. עוד נקודות המצריכות ברור, האם יש להקל בצפירה מצד שב ואל תעשה, כמבואר במשנת יעב"ץ (ח"ב סי' ט"ו) שבשב ואל תעשה אין איסור, והאם יש להקל מצד שאי"ז חוקות עובדי כוכבים, כפי הלשון בה הרמב"ם (ע"ז פי"א ה"א) נקט, אלא חוקות הגויים, דאע"פ שהעולם המערבי נוצרי, והנצרות היא ע"ז, אכתי רוב העם אינם הדוקים כ"כ בדתם.

באמת במקורות מצינו ששתיקה לעומת טרגדיה מהווה מעשה אצילות וכבוד, כמש"כ וידום אהרון, נוכח מיתת שני בניו, וכתיב מפני שיבה תקום, דהיינו שעמידה מהווה דרך לכבד, וכן במשנה בביכורים (פ"ג מ"ג) נאמר שהאומנין שהיו בירושלים היו עומדים לכבוד מביאי הביכורים, וכ"כ הט"ז (יו"ד סי' שס"א סק"ב) שיש לעמוד בפני כל העושה מצווה, וכן מן הראוי לעמוד גם בפני תלמידי חכמים שמתו.

עוד יש לדון בנושא מצד איבה, דהדבר פשוט שאם יהודי חי בין הגויים וביום הזיכרון לחלליהם היו עומדים, חייב גם הוא לעמוד, שכן אם לא היה עומד היה גורם איבה בינו וביניהם, ומצינו אף שהתירו איסורי תורה משום איבה, ואין לומר שבין יהודים לא שייכת איבה, שהרי מצינו איבה בין עמי ארצות לתלמידי חכמים, עיין חגיגה דף כ"ב ע"א, ובמציאות אנו רואים כי אי כיבוד הצפירה גורם לשנאה רבה ואפי' עשוי להגיע לאלימות פיזית ומילולית ח"ו, שכן אנשים רבים תמהים על כך שציבור שלא משרת בצבא, וכאילו נטפל על שאר החברה, לא רק שלא תורם אלא שגם מבזה ולא מכבד את טקסיה וסמליה, וזו תוך אי ההבנה בנוגע לחשיבות הרבה של לימוד התורה וההגנה כתוצאה מכך על עמ"י.

לסיכום, נראה שיש לעמוד בשעת הצפירה ביום הזיכרון לחללי צה"ל וביום השואה, ובנוגע לאיסור מצד חוקות הגויים אפשר לסמוך על הרבה דעות וצדדים להקל ולהתיר, וזאת משום שמדובר בדבר שאינו שייך כלל לע"ז ואף יש בו הגיון, ובנוסף לכך יש גם לחוש מצד איבה ושינאת חינם העלולות להגרם כתוצאה מאי כיבוד הצפירה, ואולם בהחלט ראוי לשלב יחד עם העמידה גם אמירת פרק תהילים או יזכור וכיו"ב כשאין חשש שהסובבים יפרשו זאת כאי כיבוד הצפירה:

דבר מה בעניין הסכמות ובכלל

מתוך הסכמת ר' משה ליכטנשטיין לספרו של הרב חיים נבון ברכי נפשי וז"ל, אודה ולא אבוש שבקשתו גרמה לי למבוכה לא קטנה וכו' בעיקר מפני המציאות העגומה הקיימת בעולם התורה על כל רבדיו ושלל גווניו בנוגע לכתיבת הסכמות. חוששני שלא אטעה אם אומר שמדרכם של מכתבי הסכמה בימינו להעלות חיוך נבוך, במקרה הטוב, או חיוך מזלזל במקרה הנפוץ, על שפתם של רבים וטובים, וגם לא אטעה אם אומר שברוב רובם של המקרים, הצדק עם מחייכי החיוכים המזלזלים. אם לומר זאת, בדרך פשוטה ובוטה יותר, איש אינו לוקח אותם ברצינות.

מעודף כוונות טובות לתת לכל פונה מכתב יפה ומחוסר מחשבה על ההשלכות המערכתיות שתהיינה למתן המלצה לכל כותב, מבלי לבחון אם ספרו ראוי אם לאו, הפכו כותבי מכתבי ההסכמה וההמלצות את מכתביהם לחסרי משמעות. אם משבחים את כולם, אזי המשמעות היא שלא שיבחו איש, ואם ממליצים על כל הספרים אזי אף ספר לא מומלץ, שהרי השבח מניח הישג המיוחד למחבר האמור, וההמלצה מעצם הגדרתה היא הקביעה שיש בספר מסויים מה שאין בחבריו. כשם שהביטוי הרב הגאון הפך ללעג וקלס שהרי אם כולם גאונים אזי הביטוי גאון אין בו ממש, כך אין משמעות לציון המיוחד או הייחודי בכל ספר, שהרי הקורא את ההסכמה לא יוכל לדעת האם הכותב אכן בדק היטב את המוצר והוא מעיד מתוך היכרות והבחנה דקה או שהוא כותב שלל מליצות כמצוות אנשים מלומדה ותו לא. בתחום זה, כבתחומים רבים אחרים בשיח הדתי עכשיו, אנו סובלים מבעיה קשה שניתן לאבחנה בקלות ובמילה אחת, אינפלציה. כשם שאינפלציה ממונית, דהיינו הנפקת מטבעות ללא כיסוי כלכלי מוזילה את המטבע המסחרי, כן אינפלציה לשונית הורסת את מטבעות הלשון ומוציאה אותם מתוך מחזור השימוש בהיותה מעקרת אותם מכל משמעות ותוכן.

נוסף על כך, סוד גלוי הוא, ופעמים רבות אף נכתב הדבר בספר, שרבים מכותבי ההסכמות אינם טורחים כלל לקרוא את החיבור עליו הם סומכים את ידיהם ובכך עוד יותר מגחיכים את הז'אנר. איש אינו מצפה בהכרח שרבנים יקדישו את זמנם לקריאת ספריהם של המחברים המשחרים לפתחיהם, אך ניתן בהחלט לצפות שמי שאינו מכיר את טיבו של ספר מסויים, ולא יהיה זה מיותר לציין שאדם רציני המבין עניין אינו צריך בהכרח לקרוא מא' ועד ת' בכדי להגיע להיכרות טובה עם טיבו של חיבור ודרכי עבודתו של מחבר, שלא יכתוב הסכמות או המלצות לגביו. כמדומני שלא אטעה אם אקבע שבנידון זה של היחס לספרים היוצאים לאור, יש לעולם התורה הרבה מה ללמוד מן העולם האקדמי, כשם שיש לרבנים כותבי מכתבי ההמלצה חסרות המשמעות נצרכים ללמוד מן העולם הכללי כיצד ניתן לשמור על אמינות מינימלית. עכ"ל. כל מילה בסלע.

למעשה, לענ"ד, הרעיון העולה מדברי ר"מ ליכטנשטיין ניתן להכללה. בציבור מרוכז והומוגני, כשהדיבור המדובר הוא אותו הדיבור, ויותר חשוב מכך, הדיבור הלא מדובר הוא אותו דיבור, כשתחומי ההתמקצעות הם אותם תחומים, ותחומי אי ההתמקצעות שווים, טבעי יהיה, שבתחומים ועניינים מסויימים יווצר מחסור משווע, ובעניינים אחרים יהיו עודף, אינפלציה ועיוותים מעיוותים שונים. העיוותים יכולים להיות, למשל, בתחומי הכלכלה, הרוח והילך הרוח. בתחום הכלכלי, ביקוש המשרות גבוה והיצען נמוך, מה שמוביל לעיתים להוספת משרות מיותרות ובזבוז כספים, מינוי מקורבים מקצועיים יותר או פחות, שחיתות רבתי, ובאופן כללי אי וודאות כלכלית לרבים מהציבור. בתחומי הרוח, במקרה הטוב העניין סביבו מרוכז הציבור מתפתח ומתקדם, ובמקרה הפחות טוב גם הוא סובל מאינפלציה, זילות וניוון. החסרון בתחומי הרוח בהם אין הציבור עוסק הס מלהזכיר. הילך הרוח יכול להיות נעים כלפי הציבור עצמו, אך עלול להיות אלים כלפי ציבורים אחרים, ודי בזה ואין צורך להרחיב:

שבת

בו ידרש בגדרי הוצאה ובפירוש הוצאה מלאכה גרועה

בשבת (דף ב ע"א) במתני', יציאות השבת שתים שהן ארבע בפנים ושתים שהן ארבע בחוץ כיצד העני עומד בחוץ ובעל הבית בפנים פשט העני את ידו לפנים ונתן לתוך ידו של בעל הבית או שנטל מתוכה והוציא העני חייב ובעל הבית פטור פשט בעל הבית את ידו לחוץ ונתן לתוך ידו של עני או שנטל מתוכה והכניס בעל הבית חייב והעני פטור פשט העני את ידו לפנים ונטל בעל הבית מתוכה או שנתן לתוכה והוציא שניהם פטורין פשט בעל הבית את ידו לחוץ ונטל העני מתוכה או שנתן לתוכה והכניס שניהם פטורין. ע"כ. כלומר, אם העני או בה"ב עשו הוצאה או הכנסה מלאה דהיינו עם עקירה והנחה חייב מה"ת, ואם עשו חצי דהיינו שכ"א עשה או העקירה או ההנחה פטורים מה"ת, ושים לב שהמשנה פרטה כל האופנים בעני ובעשיר בהוצאה ובהכנסה.

והתוס' (ד"ה פשט) דנו באריכות המשנה, והקשו אמאי צריך למתני עני ובה"ב, וענו דה"ט משום שלא היה אפשר ללמוד זמ"ז כיון שהוצאה מלאכה גרועה, כלומר, ואין לך בו אלא חידושו, ואמרו שהראיה שהוצאה מלאכה גרועה ממה שחייב רק במוציא מרה"י לרה"ר אבל לא מרה"י לרה"י אחרת, וזאת בעוד מה לי מוציא מרה"י לרה"ר מה לי מוציא מרה"י לרה"י, ועוד ראיה לזה ממה שצריך להוצאה שני פסוקים ויכלא העם מהביא ואל יצא איש, ולכן גם צריך שתולדות של הוצאה תהיינה במשכן בניגוד לשאר תולדות של האבות, כך סיכום דברי תוס' עם קצת הוספות.

ויש להקשות על תוס' כמה קושיות, דבמש"כ שכיון שהוצאה מלאכה גרועה לכן א"א ללמוד עני ובה"ב זמ"ז, זה צ"ב אמאי יש חילוק בין עני ובה"ב ואינם היינו הך, אך שמא י"ל דל"צ חילוק בזה משום דאמרינן אין לך בו אלא חידושו והוצאה שהיא מלאכה גרועה חידוש היא, ועוד יש להקשות דטענו תוס' שודאי לא חייב במוציא מרה"י לרה"י בעוד מה לי לרה"י או לרה"ר, והרי ממ"נ הוא, דכיון שאין פסוק שממעט לרה"י אם אכן מה לי אזי אה"נ וגם לרה"י יהיה חייב, ואם תוס' מניחים שפטור אזי זאת משום שאין מה לי, וביותר קשה ממה שהגמ' בדף מט ע"ב אומרת מפורשות ההפך מהמה לי דמרה"י לרה"י מאי קא עביד וסברא פשוטה שפטור, וכן קשה מש"כ שהראיה שהוצאה מלאכה גרועה ממה שצריך שני פסוקים, כלומר, דאל"ה הוצאה הייתה נלמדת מהמשכן, והרי די בפסוק אחד לזה כמש"כ הרבה ראשונים וכן התוס' עצמם בכמה מקומות כגון בריש הזורק שבארו דגם פסוק אחד הוצרך ולא סגי בלימוד מהמשכן כיון שהוצאה מלאכה גרועה, וכן צ"ב העניין שבגלל שהוצאה מלאכה גרועה א"א להבין תולדות בפשטות מהאב של הוצאה.

לשון הרשב"א להוכיח שהוצאה מלאכה גרועה היא כזו, הוצאה היא מלאכה גרועה שאילו פינה מזוית לזוית משא גדול פטור והוציא קצת מיניה מרשות לרשות חייב, מה שאין כן בשאר כל המלאכות שאינן אסורות אלא מצד עצמן באיזה רשות שתעשה. עכ"ל. והעולם רצה להבין מדבריו ז"ל דהמלאכה של הוצאה היא הטלטול והסחיבה של החפץ, ולכן רצה הרשב"א שיתחייב בהוצאה גם באותה רה"י, ולמסקנא לא חייב על הטלטול אלא בכזה טלטול שמוציא מרשות לרשות, ותוס' פליגי וס"ל דאין מלאכת הוצאה טלטול אלא העברת מקום החפץ מרשות לרשות, ולכן תוס' הציעו שיתחייב בהוצאה במוציא מרה"י לרה"י בעוד הרשב"א רצה שיתחייב במטלטל באותה הרה"י מזוית לזוית.

אבל נראה שאין זה הפשט ברשב"א, דמדוייק מלשון הרשב"א פינה משא גדול דהיינו בכמות ולא במשקל, שמלאכת הוצאה קשורה לכמות ההעברה מרשות לרשות ולא קשורה למשקל הטלטול, דמסתבר שאם בכמות עסקינן אזי המלאכה היא ההעברה ואם במשקל עסקינן אזי המלאכה היא הטלטול, וביותר מוכח שלכו"ע מלאכת הוצאה היא העברה, דהרי אם המלאכה היא הטלטול הרי זו מלאכה שא"צ לגופה, דהיינו שלא עושאה לתכליתה דהא התכלית היא טלטול והוא מסתמא עושאה להעברה, ומלאכה שא"צ לגופה פטור עליה משום שאינה באיכות מלאכת מחשבת כפי המלאכות שהיו במשכן, וא"כ בכל או ברוב ההוצאות יהיה פטור מצד שא"צ לגוף המלאכה וזה אין הדעת סובלתו, אלא ע"כ גם לפי הרשב"א מלאכת הוצאה היא העברה מרשות לרשות, אך לפי"ז צ"ת מה שרצה הרשב"א שמפנה מזוית לזוית יהיה חייב והרי אין ההעברה, וכ"כ צ"ב מה שא"ש שבאמת אינו חייב כיון שהוצאה מלאכה גרועה.

האור זרוע (ח"ב הלכות שבת סי' פב) מבאר את עניין הגריעות של מלאכת הוצאה, דמעיקרא חפץ והשתא חפץ, ופרוש הדבר, דבכל המלאכות העיקר אינו המעשה היבש אלא היצירה של המלאכה וזהו משמעות המלאכת מחשבת שהיא מלאכת שבת האסורה, ולכן למשל אפשר להתחייב בפעולה אחת משום שתי מלאכות, כגון זומר שיכול להתחייב גם משום קוצר וגם משום זורע, וה"ט משום שאמנם המעשה היבש הוא אחד אבל היצירות הן שתיים, אבל במלאכת הוצאה א"ז כך, דהוצאה היא מלאכה גרועה שאין לה הרבה יצירה אם בכלל דהא שינוי והווצרות בחפץ, ולכן עיקר החיוב בה או כולו הינו על המעשה היבש של ההעברה מרשות לרשות.

ודע דבזה יש לעיין בדיוק גדר גריעות מלאכת הוצאה, האם הפשט הוא שכל חיוב הוצאה הוא על המעשה היבש בלחוד, או דנימא שיש גם קצת הווצרות של שינוי מקום החפץ ורק שעיקר החיוב הוא על המעשה היבש, והנפ"מ שיש בזה לכאורה היא האם הוצאה הינה בבחינת מלאכת מחשבת דאם אמרינן שאין בה הווצרות כלל בפשטות אינה בכלל שאר המלאכות שהן מלאכת מחשבת, ואכן יש שנקטו שבהוצאה אין כל מיני פטורים שנובעים מהדין שמלאכות צריכות להיות מלאכת מחשבת כגון פטור במקלקל, וכן יש ראשונים שנקטו שלכן אין איסור הוצאה ביו"ט כיון שאינה בבחינת מלאכה, וכן הפנ"י נקט שאין דין של שביתת בהמתו בהוצאה והיינו ע"ז הדרך, אבל לכאורה נראה לצדד לא כך, דהא בודאי יש בהוצאה פטור של מלאכה שא"צ לגופה והיינו ג"כ מהפטורים שנובעים מהדין של מלאכת מחשבת, ויל"ע.

מעתה שביארנו עניין הוצאה מלאכה גרועה נראה לבאר סדר כל העניינים, דהנה התוס' בהזורק פירשו בטטו"ד שא"א ללמוד הוצאה מהמשכון וצריך לקרא מפני שהינה מלאכה גרועה, והיינו כדאמרן שחסר בה היווצרות כבשאר המלאכות, אך התוס' אצלנו מעוררים שאחר שיש פסוק להוצאה ס"ד שהפסוק מגלה שהוצאה אינה מלאכה גרועה כיון שהקצת היווצרות שיש בחפץ, דהיינו שינוי מקומו, הופכת את מלאכת הוצאה להיות רגילה כבשאר המלאכות, וא"כ שפיר טוענים תוס' מה לי לרה"ר מה לי לרה"י כיון שמ"מ עושה היווצרות בשינוי מקום החפץ, וע"ז עונים תוס' שהפסוק לא הפך את מלאכת הוצאה להיות מלאכה רגילה אלא השאיר אותה כמלאכה גרועה ומ"מ חייב עליה, וגדר החיוב אינו על שינוי מקום בין רשויות כל שהן כולל מרה"י לרה"י, אלא החיוב הוא על מעשה יבש של הוצאה מרה"י לרה"ר.

ולפי"ז כמובן הקושיות על התוס' יורדות אחת אחת, דיש חילוק בין עני לבה"ב במעשה היבש של ההוצאה כיון שזה עושה מעשה לקחת וזה עושה מעשה לתת, והסברא של מה לי הינה לאחר דברי תוס' בהזורק ודברי הגמ' בדף מט, דהתוס' בהזורק והגמ' בדף מט דיברו לולא הפסוק ולכן נקטו דפשוט שלא יהא חייב מרה"י לרה"י כיון שהוצאה מלאכה גרועה, ורק התוס' פה לאחר הפסוק עוררו דשמא הפסוק השמיע שהוצאה כבר אינה מלאכה גרועה ואז אין חילוק בין לרה"י ולרה"ר, וע"ז ענו דאף אחרי הפסוק הוצאה מלאכה גרועה וחייב על המעשה היבש כנ"ל, ומיושב מש"כ שהראיה שהוצאה מלאכה גרועה ממה שצריך שני פסוקים, דהרי לפי"ד תוס' מדברים לאחר שכבר יש פסוק אחד שגם אז ס"ד שאינה מלאכה גרועה, דאולי זה גופא השמיענו הפסוק שאינה גרועה, והפסוק השני מורה באצבע דאכתי מלאכה גרועה היא.

וביאור העניין שהתולדות של הוצאה א"א שתלמדנה מהאב, דבעוד בשאר האבות יש תכלית ידועה והיא ההווצרות של בחינת המלאכת מחשבת שלהן, והתולדות הן פעולות שונות שתכליתן כעין תכלית האב, הרי שבמלאכת הוצאה שהינה מעשה יבש ללא הווצרות שפיר ברור כחמה שא"א להיות לה תולדות הנלמדות ממנה, דהא אין תכלית דהיינו הווצרות בהוצאה כדי שפעולות שתכליתן כעין תכלית הוצאה תהיינה תולדות, ודו"ק בזה.

דברי הרשב"א גם הם יתבארו בדומי גדול לכל הנ"ל ובשוני קטן ממנו, דגם הרשב"א כמו התוס' עורר שאחרי הפסוק שמלמד הוצאה ס"ד שאינה מלאכה גרועה אלא הינה מלאכה בבחינת מלאכת מחשבת שחייבים על ההיווצרות שלה, רק בעוד שהתוס' הבינו שאם בהוצאה חייב על ההיווצרות א"כ ה"ה במוציא מרה"י לרה"י יהיה חייב משום היווצרות בחפץ של שוני הרשות, הרשב"א הבין יותר מזה שאף במפנה מזוית לזוית יש היווצרות בחפץ של שינוי מקום כך שיהיה חייב על ההוצאה, אבל מסקנת הרשב"א ומסקנת התוס' אחת היא שגם לאחר הפסוק הוצאה מלאכה גרועה וחייבים על המעשה היבש של ההוצאה מרה"י לרה"ר כך שלא יהיה חייב לא על פינוי מזוית לזוית ולא על הוצאה מרה"י לרה"י, ומדוקדק הביאור בדברי הרשב"א שהדגיש דהוצאה שונה מכל המלאכות בכך שתלויה ברשויות, דזהו מורה כמו שבארנו דבמלאכת הוצאה לא חייב על ההיווצרות שישנה לפי הרשב"א ע"י שינוי מקום ללא קשר לרשות, אלא על המעשה היבש של העברת החפץ והוצאתו מרה"י לרה"ר.

סו"ד סיכום דברינו עולה כך, דהוסק בברי שמלאכת הוצאה אינה על טלטול החפץ כי אם על ההעברתו, דאל"ה כל הוצאה היא מלאכה שא"צ לגופה שפטור עליה, וכ"כ הוסק בברי שלמסקנא הוצאה מלאכה גרועה היא שבניגוד לשאר המלאכות שהן בבחינת מלאכת מחשבת וחייב על היצירה שלהן, יש בה מימד של מעשה יבש שחייב עליו, ונשאר בשמא האם גריעות מלאכת הוצאה היא משום שאין בה כלל היווצרות וחייב רק על המעשה היבש או משום שההיווצרות בה דלה כיון שהחפץ לא השתנה אלא רק מקומו, ועכ"פ בוארו דברי התוס' והרשב"א בטטו"ד דס"ד שהפסוק שמלמד מלאכת הוצאה הופכה למלאכה שאינה גרועה וחייב על היווצרותה כך שיתחייב גם במוציא מרה"י לרה"י או במפנה מזוית לזוית, ומ"מ למסקנא מלאכה גרועה היא וחייב בה אך על מעשה יבש של העברה והוצאה מרה"י לרה"ר בלחוד:

בו ידרש בצדדי הספק אם עקירת גופו כעקירת חפץ

בשבת (דף ג ע"א), בעי מיניה רב מרבי הטעינו חבירו אוכלין ומשקין והוציאן לחוץ מהו עקירת גופו כעקירת חפץ ממקומו דמי ומיחייב או דילמא לא אמר ליה חייב ואינו דומה לידו מאי טעמא גופו נייח ידו לא נייח וכו'. ע"כ. כלומר, הסתפק הש"ס האם בשהיו אוכלין על גבו והוא יצא כך מרה"י לרה"ר נחשב שהייתה כאן גם עקירה להתחייב בהוצאה, ומסיק דחייב בהוצאה ולא דמי לאם היה עומד ברה"ר וידו ברה"י ויש בה אוכלין והוציא ידו לרה"ר דאין כאן עקירה ופטור, וצ"ת בצדדי הספק אם עקירת גופו כעקירת חפץ.

החזון יחזקאל באר פשט בספק, דהנה יש בריטב"א בערובין (דף לג ע"א) בשם הר"מ בר' שניאור לשון שהמעביר משוי על כתפו למעלה מעשרה חייב אע"פ שלמעלה מעשרה הוי מקום פטור, כיון שמה שמונח בגופו למעלה הרי הוא כמונח למטה בקרקע, ולפי"ז י"ל דבזה גופא הסתפקה הגמ', דאם מה שמונח על גופו כמונח בארץ אזי יש כאן עקירה מהארץ וחייב, ואי מה שעל גופו לאו כמונח בארץ אין כאן הוצאה שמתחייב עליה כיון שקודם היה על גופו והשתא על גופו, ועיין לקמן שיתבאר דבמלאכת הוצאה צריך שיהיה שינוי קביעות מקום ולא רק שינוי ברשות.

ומיהו יש לטעון דבפשטות מוכח מהגמ' לא כך, דלפי החזון יחזקאל ששייכים כאן דברי הר"מ בר"ש דמה שמונח על גופו או ידו כמונח בארץ, א"כ מה טוענת הגמ' בדף ד ע"א שיש חסרון בפשט עני את ידו שאין עקירה והנחה במקום ד' על ד', והא כמונח בארץ דמי ובארץ יש ד' על ד', והאמת דגם ההבנה הפשוטה מבדלת בין דברי הר"מ בר"ש לבין הנדון כאן, דשם דבר הרב ז"ל לעניין הרשות דכל שמונח על גופו אפי' מעל עשרה נחשב בארץ לעניין שיהא ברה"ר, אבל לא נזכר בדבריו ע"ה שגם לעניין הלכות המקום נחשב שממש כמונח בארץ, הלכך נראה דא"ז הפשט בספק הגמ'.

הגרע"א ר"ל הסבר אמאי לא יעבור על הוצאה בשהיו אוכלין על גופו וכך יצא מרה"י לרה"ר, דסו"ס אע"פ שיש כאן שינוי רשות הרי שאין שינוי בקביעות המקום של החפץ דקודם היה על גופו והשתא הוא על גופו, ולכאורה הכוונה שבמלאכת הוצאה צריך ההעברה של החפץ מרשות לרשות כך שהחפץ ישנה מקום קביעותו.

אך יש בפשט הרע"א כמה בעיות, דהנה לשון הגמ' עקירת גופו לאו כעקירת חפץ לא עולה טוב לפי"ז, דהא לפי הרע"א יש כאן חסרון שבמלאכת הוצאה צריך שינוי קביעות מקום וליכא ולא שהחסרון הוא שאין עקירה, ועוד צ"ב הצד השני בגמ' דבה"ג שמוציא על גפו מתחייב בהוצאה והרי צריך שינוי קביעות מקום וליכא, ומיהו י"ל דבזה גופא הסתפקה הגמ' האם בהוצאה צריך שינוי קביעות מקום והצד שחייב בהוצאה ס"ל של"צ, ועוד יש להקשות מספק הגמ' בדף ה (ע"א) בעי ר' יוחנן זרק חפץ ונעקר ממקומו וחזר וקבלו, האם נחשב כאדם אחד שעשה עקירה והנחה וחייב או כשני בנ"א ופטור, ולפי הרע"א אמאי אם נחשב אדם אחד חייב והרי סו"ס בהוצאה לא שינה קביעות מקומו דמעיקרא בידו והשתא בידו של אותו האדם, והאמת דהר"ח שם גרס להפך שדווקא באדם אחד פטור כמו מעביר מימינו לשמאלו ולכאורה היינו ממש דברי הרע"א דצריך שינוי קביעות מקום, אבל גם לר"ח קצ"ע איך נוקט כצד אחד בעוד זהו גופא הספק בדף ג לפי הרע"א.

החזון איש ביאר אחרת בספק הגמ' וציין בזה כמה דברים, דהנה אם אדם מוציא תינוק עם כלי חד הוצאה היא ולכן חייב על הכלי, אבל פה הילוך הוא ולא הוצאה, ואין להקשות ממה שאם אדם מוציא דבר בדרך הילוך חייב, דשם הוא מוציא את החפץ עוקרו ומניחו אבל פה הפעולה היא באדם והאוכלין יוצאים רק ממילא, ולכאורה יש בדברי החזו"א כמה סברות שונות, דבהתחלה הדגיש שהחסרון במוציא אוכילן על גופו הוא במה שהילוך אינו דרך הוצאה, ואח"כ הדגיש שההוצאה של האוכלין היא ממילא, ומלבד זאת גם מלשון הגמ' שיש חסרון בעקירה כשעוקר את גופו ולא את החפץ לכאורה לא משמע שום סברא מסברות החזו"א שהילוך אינו הוצאה או שהאוכלין יוצאים רק ממילא, וזה כמובן צ"ב.

מצינו בראשונים שנחלקו האם טענת הגמ' שעקירת גופו לאו כעקירת חפץ תהא גם לגבי הנחה, דהיינו שהנחת גופו לאו כהנחת חפץ, דהתוס' (ד"ה עקירת) כתבו שה"ה שיש ספק לגבי הנחה אם הנחת גופו כהנחת חפץ, אבל הרשב"א ס"ל שאין חסרון אלא בעקירה אבל בהנחה לא, והביא הרשב"א ראיה דשאני הנחה מעקירה ממה שהגמ' בדף ד ע"ב מציעה שרק בעקירה צריך מקום דע"ד אבל בהנחה לא, וצ"ב בזה שני דברים, האחד במה בכלל נחלקו התוס' והרשב"א ולמה שבאמת לפי הרשב"א יהיה חילוק בין עקירה והנחה, והשני מהו פשר מה שהרשב"א מקשר בין דברי הגמ' שיש ס"ד של"צ מקום דע"ד בהנחה לבין האם יש חסרון בהנחה במוציא אוכלין על גופו.

הפשט הנראה בעניין הוא כזה, דהנה טענו שבחזו"א לכאורה כתובות שתי סברות לא קשורות שהילוך אינו הוצאה ושהאוכלין לא יוצאים אלא ממילא, אבל נראה לבאר שהכל דבר אחד, דאין כוונת החזו"א לומר שהילוך אינו פעולה של הוצאה, דהרי ודאי הינו פעולה של הוצאה להתחייב אם הולך ומחזיק דבר ומוציאו, אלא כוונתו ז"ל שבשמוציא אוכלים שעל גופו כשהוא הולך ההליכה לא נחשבת הוצאה לגבי האוכלים, דבניגוד למוציא תינוק וכלי שאז התינוק והכלי נחשבים כיחידה אחת ואע"פ שלא מתחייב על התינוק מתחייב על הכלי, הכא א"א לדון הכל כיחידה אחת כאילו מוציא את עצמו ואת האוכלין כך שיתחייב על האוכלין, וה"ט משום שא"א להחשיב גוף שהולך כדבר שהאדם עצמו מוציא כמו שמוציא תינוק, וזהו מש"כ החזו"א דהילוך הוא ולא הוצאה וכן שהאוכלים יוצאים ממילא ואינם יחידה אחת עם הגוף.

ומעתה זה פשט ספק הגמ' לפי החזו"א, דלפי הצד שעקירת גופו לאו כעקירת חפץ הרי שהגוף והאוכלים לא נחשבים יחידה אחת ואין האוכלים יוצאים אלא ממילא וע"ז לא חייב בהוצאה, ולכאורה י"ל דלצד השני בגמ' שעקירת גופו כעקירת חפץ הגוף והאוכלים נחשבים יחידה אחת כמו תינוק וכלים כך שהוצאת הגוף ע"י הילוכו הינה גם הוצאת הכלים להתחייב עליהם, והשתא גם אפשר להסביר לפי"ז את הצד שלאו כעקירת חפץ ביתר רווח לפי הרע"א, דהנה לפי הרע"א זה ודאי שבהוצאה לא חייב אא"כ יש שינוי קביעות מקום ולכן בפשטות כשיוצא עם אוכלים ע"ג פטור אע"פ שהרשות השתנתה כיון שמ"מ הקביעות מקום לא השתנתה, והביאור בצד שכן יהיה חייב בה"ג, משום שגופו והאוכלים נחשבים כיחידה אחת כך ששינוי קביעות המקום של הגוף נחשב גם שינוי קביעות המקום של האוכלים, אך אכתי לא הכל התיישב על מקומו, דיש כמובן עניינים נוספים שהובאו שיש ליישבם, ואפי' בחזו"א וברע"א עצמם עדיין נשאר לבאר איך ביאורם נכנס בלשון הגמ' וכן יש ליישב את הקושיא על הרע"א מדף ה.

גופא ביסוד הרע"א שבהוצאה כזו שאין בה שינוי קביעות מקום אינו חייב, בזה יש לחקור אם החסרון הוא בהוצאה, דהיינו שהמלאכה של הוצאה כוללת שינוי קביעות מקום וליכא, או דנימא שהחסרון הוא בעקירה הדרושה כדי להתחייב בהוצאה, דהיינו שהחסרון אינו בעלמא בהוצאה אלא גופא בעקירה המרכיבה את ההוצאה שכל שלא עקר מקביעות המקום אינה עקירה וממילא גם אין הוצאה, וראה דעד כה נקטנו בפשיטות שבאופן כללי בהוצאה צריך שינוי קביעות מקום, אך השתא אם נאמר שהחסרון הוא בעקירה שבהוצאה אזי יתשייבו הרבה מהקשיים לעיל, ומלבד זאת דקדק לשון רש"י (ד"ה ידו) שכתב דאין דרך הוצאה אלא בעקירה והנחה, ולכאורה כוונתו לדברינו שהחסרון במוציא אוכלים על גופו הוא בעקירה עצמה שהיא חלק מדרך ההוצאה.

ולפי"ז יתיישבו הרבה קשיים, דהשתא תובן לשון הגמ' הן לרע"א והן לחזו"א, דפרוש עקירת גופו לאו כעקירת חפץ לרע"א הוא שיש חסרון בעקירה כיון שהאוכלים לא נעקרו מקביעות מקומם ולכן ממילא אין הוצאה שדרכה היא עקירה והנחה, ולחזו"א הפרוש הוא כעין מה שביססנו ברע"א, דבעקירת גופו אם לא נדון הכל כיחידה אחת יש חסרון בעקירה עצמה של האוכלין כיון שנעקרו רק בממילא וזה ל"ח עקירה שלו, דהיינו שכמו שהודגש שלרע"א החסרון הוא בעקירה שהיא חלק מדרך ההוצאה כך אנו מדגישים לחזו"א, ודע עוד דעתה גם הקושיא מדף ה על הרע"א תסתלק מהרה, דמה שלרע"א לא מתחייב על הוצאה שלא היה בה שינוי קביעות המקום היינו כי היה חסרון בעקירה שלא נעקר החפץ מקביעות מקומו, אבל באופן של דף ה שזרק ואח"כ תפס הרי שנעקר מקביעות מקומו ולא מגרע מה שסו"ס חזר ליד שממנה נעקר, ולכן אם הזורק שתפס נחשב כאדם אחד חייב, וע"ע דבפשטות הר"ח שגרס שם להפך לכאורה מבין כרע"א כפשוטו שהחסרון הוא בהוצאה ולכן אם הזורק שתפס נחשב לאדם אחד פטור, ובהסבר הספק בדף ג יסביר הר"ח כחזו"א וכה"ג.

וגם מה שטענו על הרשב"א למה חילק שאין חסרון במוציא אוכלין על גופו בהנחה אלא רק בעקירה, ומה פשר ההוכחה שלו מהס"ד של הגמ' בדף ד שאין דין דע"ד בהנחה, השתא הכל מיושב, דהנה בעוד תוס' ס"ל שגם בעקירה וגם בהנחה צריך עשיה של שינוי מקום דהיינו עקירה ממקום והנחה במקום, לפי יסוד הרע"א, הרשב"א ס"ל דרק בעקירה בעינן שיעקור ממקום אבל בהנחה לא בעינן שיניח במקום, ולכן לפי הרשב"א אין חסרון במוציא אוכלין ע"ג מצד ההנחה, ושפיר יש לזה ראיה ממה שס"ד שאין דין דע"ד בהנחה, דהא זה מוכיח של"צ הנחה במקום דה"ט שס"ד שאין דיני מקום דע"ד בהנחה, ומה שאליבא דאמת בעינן דע"ד אף בהנחה, זה מובן לפי תוס' שיסבירו שבהתאם למסקנא בעינן הנחה במקום ולא הנחה כלשהי, ומיהו גם לפי הרשב"א י"ל דלמסקנא דין דע"ד אינו דין בקביעות מקום אלא הוא דין עוד יותר בסיסי שעקירה והנחה בלא דע"ד אינן עקירה והנחה כלל.

סיכום הדבר נמצא כך, דבוארו כמה ביאורים בספק הגמ' לגבי מוציא אוכלין שעל גופו, וההסברים המרכזיים הם הסבר הרע"א והסבר החזו"א, דלרע"א הסתפקה הגמ' האם בעקירה יש דין לעקור ממקום וזה אינו כשמוציא על גופו או שהסתפקה האם כשמוציא על גופו נחשב גם לגבי האוכלין שעוקר ממקום, ולחזו"א הסתפקה הגמ' אם כשמוציא על גופו נחשב שעוקר גם את האוכלין כמו תינוק וכלי, והודגש דכל החסרון אינו סתם בעלמא בהוצאה שצריכה שינוי קביעות מקום וכיוצ"ב, אלא כל החסרון, לרע"א לשיטתו ולחזו"א לשיטתו, הוא גופא בעקירה שהיא חלק מדרך מלאכת הוצאה, ולפי"ז גם נתבארו עוד כמה עניינים, ודו"ק:

הדעות	לאו כעקירת חפץ	כעקירת חפץ
רע"א	בעינן עקירה ממקום וליכא	לא בעינן עקירה ממקום או הגוף והחפץ הם יחידה אחת
חזו"א	עקירת החפץ נעשת ממילא	הגוף והחפץ הם יחידה אחת

בו ידרש בדברי תוס' בסוגיא דהיה טעון מבע"י

בשבת (דף ג ע"א), בעי מיניה רב מרבי הטעינו חבירו אוכלין ומשקין והוציאן לחוץ מהו עקירת גופו כעקירת חפץ ממקומו דמי ומיחייב או דילמא לא אמר ליה חייב וכו' דתניא היה טעון אוכלין ומשקין מבעוד יום והוציאן לחוץ משחשיכה חייב וכו'. ע"כ. כלומר, הסתפק הש"ס האם בשהיו אוכלין על גבו והוא יצא כך מרה"י לרה"ר נחשב שהייתה כאן גם עקירה להתחייב בהוצאה, ומסיק דחייב בהוצאה וראיה מדתניא שאם היו אוכלין ע"ג מבע"י והוא יצא כך משחשכה אכן חייב בהוצאה.

והתוס' (ד"ה היה) ביארו במקרה של היה טעון מבע"י ויצא משחשכה חייב וז"ל, כשעמד לפוש משחשכה איירי, דבלא עמד לא מיחייב, אף על גב דעקירת גופו כעקירת חפץ דמי לא בטלה עקירה ראשונה, כדאמר לקמן (דף ה ע"ב) המפנה חפציו מזוית לזוית ונמלך עליהן להוציאן פטור שלא היתה עקירה משעה ראשונה לכך, ונקט מבעוד יום לאשמעינן דעקירת גופו כעקירת חפץ דמי, דאי הוה נקט טוען עצמו משחשכה ועמד לפוש לא היה משמע מידי, דאפילו אי עקירה והנחת גופו לא הויא עקירה והנחה חייב משום עקירה ראשונה. עכ"ל. ופרוש הדבר הוא שהעמידו תוס' דווקא בשעמד לפוש משחשכה דאל"ה פטור כיון שלא בטלה העקירה הראשונה מבע"י, וכן אם לא היה מדובר מבע"י אזי גם אם עקירת גופו לאו כעקירת חפץ היה חייב משום העקירה הראשונה.

ויש לחדד כמה נקודות הצ"ת בתוס', דהנה בחלק הראשון של דבריהם נקטו שאם לא היה עומד לפוש אזי אפי' שעקירת גופו כעקירת חפץ והייתה כאן עקירה, מ"מ אנו לא מתייחסים אליה אלא לעקירה הראשונה שהייתה מבע"י ולא בטלה, וזה קשה, דהא אם לא מיירי שעמד כלל אלא שהלך כל הזמן היכן הייתה פה עקירת גופו כדי שתוס' יצטרכו להגיע לסברא של לא בטלה עקירה ראשונה כדי ללכת אחר העקירה הראשונה, וכן קשה מה שכתבו שאם עמד לפוש התבטלה העקירה הראשונה, והרי לגבי אחר חשיב החפץ מונח גם בעודו מהלך, וא"כ מ"ש המונחות של עומד לפוש מהמונחות של מהלך שזה מבטל העקירה הראשונה וזה לא, והנה בחלק השני כתבו תוס' שאם העקירה הראשונה הייתה משחשיכה אזי גם אם הנחת גופו לאו כהנחת חפץ היה חייב כיון שלא בטלה העקירה הראשונה, כלומר, השתא שהעקירה הראשונה הייתה מבע"י רק אם הנחת גופו כהנחת חפץ בטלה העקירה הראשונה וחייב, וזה צ"ב בדומה למקודם מ"ש שאם הנחת גופו כהנחת חפץ ההנחה מבטלת העקירה הראשונה ואם לאו כהנחת חפץ לא.

הנה בביאור הספק אם עקירת גופו כעקירת חפץ, כבר ייסד הרע"א יסוד שבשבת לא די בהעברת החפץ מרשות לרשות אלא צריך גם שינוי בקביעות המקום שלו, דהיינו שהעקירה ובפשטות גם ההנחה צריכות לעשות שינוי בקביעות מקום החפץ, ואם לא נעשו אזי אין הוצאה כיון שעקירה והנחה הן דרך הוצאה, וזה הצד של הגמ' שעקירת גופו לאו כעקירת חפץ דכיון שהחפץ היה על האדם ונשאר על האדם אין כאן שינוי בקביעות מקומו, ובפשטות הצד שעקירת גופו כעקירת חפץ אומר שיש שינוי בקביעות המקום של החפץ כיון שיש שינוי בקביעות המקום של הגוף, והגוף והחפץ נדונים כיחידה אחת, ולפי"ז נראה לנסות ליישב את תוס' מהקושי האחרון לראשון, דהטעם שהנחת גופו מבטלת העקירה הראשונה רק אם עקירת והנחת גופו כעקירת והנחת חפץ היינו משום דרק אז יש הנחה של שינוי קביעות המקום שגומרת וחותכת את מעשה השינוי קביעות מקום שהתחילה העקירה הראשונה, והטעם שרק הנחה של עומד לפוש מבטלת העקירה ראשונה הוא אה"ט דרק אז יש הנחה של שינוי קביעות המקום שגומרת את מעשה שינוי המקום שהתחילה העקירה הראשונה.

אבל לא נתיישבו כל דברי תוס' על מקומם, ולמעשה גם בשתי התשובות שיישבנו ישנן בעיות, דקודם כל לא נענתה תשובה על הקושיא הראשונה כיצד תוס' נקטו שיש עקירת גופו במהלך, ובקושיא השניה האמנם שהוסבר כיצד ההנחה בעומד לפוש מבטלת העקירה הראשונה, אך עכ"פ לא הוסבר למה ההנחה במהלך שלא נחשבת הנחה כדי לבטל את העקירה הראשונה כן נחשבת הנחה כדי לחייב אדם אחר בעקירה, ולגבי הקושיא השלישית הוסיף להקשות החזו"א לדעת הרשב"א שפשיטא לגמ' בע"א שהנחת גופו כהנחת חפץ, א"כ איך יענה אטענת תוס' והרי לפיו מיותר להעמיד שהעקירה הראשונה הייתה מבע"י, דהא אפי' אם עקירת גופו לאו כעקירת חפץ מ"מ חייב מפני שהנחת גופו כהנחת חפץ והעקירה הראשונה שמבע"י מתבטלת.

ונראה קצת להוריד הקושי מהקושיא השניה והשלישית, דבמה שהקשנו למה ההנחה במהלך לא נחשבת הנחה לדידיה לבטל העקירה הראשונה אבל לגבי אחרים כן נחשבת הנחה לעניין שכשהם יעקרו ויעשו הוצאה יתחייבו, בזה י"ל בפשטות שודאי יש מקום לחלק ולומר שביחס להולך החפץ נחשב לעקור כיון שהוא עשה מעשה עקירה בחפץ שלא פסק כיון שלא הייתה הנחה של שינוי מקום, אבל ביחס לאחר החפץ נחשב למונח כך שעקירה שלו תחשב עקירה, וא"ת דסו"ס החפץ לא מונח במקום אז איך העקירה שלו נחשבת עקירה של שינוי מקום, וי"ל דל"ש שעכשיו לחפץ אין קביעות מקום פה, דמכיון שפעם הייתה לו קביעות מקום אחת אי שם ואחרי העקירה יש לו קביעות מקום אחרת במקום אחר שפיר יש שינוי בקביעות מקום, ומיהו אכתי ילע"ב מצד עקירת דבר שבתנועה שנדון במחלוקת, ובמה שהוסיף להקשות החזו"א בקושיא השלישית לשיטת הרשב"א, נראה ליישב, דאדרבה, לפי הרשב"א שודאי הנחת גופו כהנחת חפץ הרי שזה מכיון של"צ לעשות בהנחה מעשה של שינוי מקום, ומסתבר לשיטה זו דההנחה באמת לא עושה שינוי בקביעות המקום, וא"כ ברור שהנחת גופו לא תבטל את העקירה הראשונה, דהא העקירה עשתה שינוי מקום וההנחה לא עשתה שום שינוי בקביעות המקום ולכן אינה יכולה לגמור את מעשה שינוי קביעות המקום שהתחילה העקירה, ומיהו דע דא"כ מסתערת עלינו קושיא נוראה לאידך גיסא למה אם עומד לפוש הנחת גופו כן מבטלת את העקירה הראשונה, והרי לפי"ד אין בשום הנחת גופו יכולת לגמור את מעשה שינוי קביעות המקום שהתחילה העקירה, וצ"ע.

לפי כל הנ"ל אין לנו מוצא לבאר בדברי תוס' אלא שלא אליבא דיסוד הרע"א, דהנה גופא במה שייסד הרע"א לצד שעקירת גופו לאו כעקירת חפץ דצריך עקירה שתשנה את קביעות המקום וליכא, אפשר לומר דבזה גופא חלק הצד שעקירת גופו כעקירת חפץ שנפסק כמותו, וכן אפשר דכך ס"ל להרבה רבנים שמפרשים אחרת את ספק הגמ' כגון החזו"א שבאר שהספק הוא האם עקירת גופו היא גם עקירה ישירה של החפץ כיון שהגוף והחפץ הם יחידה אחת או שהחפץ נעקר רק ממילא וזה לא מהני, וע"כ נ"ל שאין בהוצאה עניין לשנות קביעות מקום החפץ כי אם להעביר מרשות לרשות גרידא, ולכן נקטו תוס' שיש עקירת גופו במהלך דהא ל"ש שהוא מהלך כיון שעכ"פ עקר מרה"י לרה"ר, ולכן גם אם אחר עוקר מאדם מהלך חייב כיון דמ"מ שינה הרשות, וע"כ כן הוא שיטת תוס' שמהלך נחשב מונח לגבי עקירה והנחה דהא התוס' בדף ה ע"ב (ד"ה אגוז) כתבו דמהלך לא נחשב מונח רק מצד שרכוב כמהלך, וכמה שהבחין שם הרש"ש ע"ש, ובנוגע לגדר ביטול העקירה הראשונה, דאינה מתבטלת אלא בעומד לפוש ואם עקירת והנחת גופו כעקירת והנחת חפץ, י"ל בדרך חידוש דכדי לבטל העקירה הראשונה צריך ב' דברים, גם שתהיה כאן הנחה וגם שהגורם של העקירה הראשונה יפסיק, ולכן בעינן שהנחת גופו תהא כהנחת חפץ בשביל שתהיה הנחה וכן בעינן דווקא שיעמוד לפוש שאז ההליכה שהיא הגורם לעקירה הראשונה הפסיקה, ודו"ק.

האמת, שכבר נראה בהכרח ממקום אחר להעמיד שיטת התוס' דעניין הוצאה הוא העברה מרשות לרשות ולא בעינן שיעקור וישנה קביעות מקום החפץ, דהנה בע"א בד"ה מאי נחלקו רש"י ותוס' מ"ט שעקירת ידו לאו כעקירת חפץ, דלרש"י הטעם הוא משום שהיד לא נחה ע"ג קרקע ולכן אין בה עקירה והנחה, ולתוס' הטעם הוא משום שהיד נגררת אחר הגוף, והסיקו התוס' דלרש"י עקירת ידו לאו כעקירת חפץ אפי' בשהיד והגוף באותה רשות ומשא"כ לתוס' דבה"ג כן עקירת היד כעקירת חפץ, והמסתבר ביותר דבהא פליגי, דלרש"י בעינן עקירה מקביעות מקום ולכן ל"ש אם היד באותה רשות עם הגוף כיון שסו"ס אינה נחה כך שאין עקירה ביד לומר שעקירת יד כעקירת חפץ, ולתוס' לא בעינן אלא רק העברה מרשות לרשות ולכן בכ"מ בו מעביר ע"י היד מרשות לרשות יהיה חייב אם אין חסרון של הגררות היד אחר הגוף, וא"כ מצינו דהתוס' לגבי היה טעון מבע"י דע"כ ס"ל דל"צ שינוי בקביעות מקום כנ"ל אזלי לשיטתם בע"א בחסרון שעקירת ידו לאו כעקירת חפץ, ומחוור.

עיקר דברינו הוא כזה, דמהסוגיא של עקירת גופו כעקירת חפץ עולות שתי גישות, האחת היא גישת הרע"א לפיה בעקירה צריך שינוי של קביעות מקום החפץ, כלומר, ההוצאה שדרכה בעקירה והנחה צריכה לעשות שינוי בקביעות המקום של החפץ, ולפי גישה זו התקשנו ליישב את כל דברי תוס' שנקטו שיש עקירת גופו במהלך וס"ל נמי שמהלך נחשב מונח לגבי עקירת אחר ועוד, אך לפי הגישה האחרת של החזו"א ועוד אחרונים דל"צ בהוצאה שינוי בקביעות המקום של החפץ אלא רק העברת החפץ מרשות לרשות עולים ומסתדרים יפה דברי תוס', אך נראה לחדד בקצרה, דגם לפי גישה זו דבהוצאה צריך רק שיעביר מרשות לרשות, עכ"פ ישנם נדונים לגבי מונחות חפץ כגון באגוז שע"ג מים (דף ה ע"ב) וכיוצ"ב, וכמובן אם מוציא שלא כדרך אינו חייב מה"ת ככל שאר מלאכות שבת שבשינוי פטור בהן מה"ת:

קידושין א'

בגדר קניין אישות

בקידושין (דף ב ע"א) במתני', האשה נקנית בשלוש דרכים וקונה את עצמה בשתי דרכים. ע"כ. ופרש"י (ד"ה האשה וד"ה וקונה), נקנית לבעלה וקונה את עצמה להיות ברשותה להנשא לאחר, ויש לדקדק דכתב רש"י לגבי קונה עצמה לשון להיות ברשותה להנשא, אבל לא כתב בנקנית את ההפך להיות לא ברשותה שלא תנשא, וכן צריך תלמוד בעיקר הלשון להיות ברשותה להנשא, והנה נחלקו האבני מילואים (סי' מד סק"ד) והפני יהושע (גיטין דף מג ע"א) אם תפסי קידושין בשפחה חרופה, דלאב"מ כן משום שאין בה איסור ערווה, ולפנ"י לא משום רשות העבד עברי המקדש, וטען האב"מ דבדף סז ע"ב מבואר דלא תפסי קידושין באשת איש משום היקש לחייבי כריתות, ומשמע שבשפחה חרופה שהיא מחייבי לאוין תפסי, וצ"ת לפנ"י, ועכ"פ לשון רש"י להיות ברשותה להנשא לאחר מ"מ לפנ"י, דהמונע מלהנשא הוא רשות המקדש, והנה גופא ביסוד הדברים שהבעל מכניס האשה לרשותו, לשון הר"ן בנדרים (דף ל ע"א) שמבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה כהפקר והבעל מכניסה לרשותו, וברשב"א בגיטין (דף עה ע"א), קנויה היא אצל הבעל וקניינו קריא רחמנא, והיינו שקנויה לבעל להיות ברשות אבן העזר שלו לעניין דיני אישות, ולפנ"י גם לעניין דלא תפסי בה קידושין, אך אינה ברשות החושן משפט שלו כשורו וחמורו, דפשוט שאי אפשר למוכרה וכיו"ב.

המהריב"ר באר ברש"י שנשמר לכתוב להיות ברשותה להנשא לאחר, דסלקא דעתך שקונה עצמה רק לעניין שלא יקרא עוד בעלה אבל לאחר לא תנשא, כגרושת אחיו שעדיין נקראת ערווה ואסורה לו, ומשמע בזה שלא כפנ"י, לפיו בלא"ה לשון רש"י מיושבת, וכן לפיו אין ס"ד שאחרי הגירושין כשכבר אינה ברשותו לא תוכל להנשא, וגופא למהריב"ר צ"ת בלשון רש"י מהי השייכות בין להיות ברשותה ללהנשא לאחר, והנה כתב הר"ן בגיטין (דף ט ע"א), שהאשה ברשות עצמה להנשא, ומשמע לא כפנ"י ופשטות רש"י שברשות הבעל לא להנשא, והנה על טענת האב"מ מהגמ' בפרק האומר, ענו האחרונים, דבאמת לא תפסי קידושין גם מצד איסור ערווה וגם מצד רשות הבעל, והנפקא מינה דאם מצד איסור ערווה הרי שהוולד ממזר, כך בחזו"א, וראז"מ אמר נפ"מ באומר הרי את מגורשת ואין את מותרת, דרשות הבעל ליכא ואיסור ערווה איכא, ועכ"פ מ"ב דבאישות ישנם ב' דברים, קניין ואיסור ערווה, וקידושין וגירושין עושים ומתירים את שניהם, רק שבאומר מגורשת ולא מותרת הגט מפקיע את הקניין ולא את האיסור, וכיו"ב ברשב"א בגיטין (דף פב ע"ב), שקידושי שמעון חוץ מראובן לאחר שראובן קידש חוץ משמעון לא אהנו, ומ"מ אהנו לאסור לראובן לבעול, והיינו טעמא לפי שלא אהנו איסור אך אהנו קניין ורשות שמעון האוסרים ראובן בבעילה.

הנ"ל, שאין הפשט כמש"כ האחרונים שמעשה קידושין עושה בכפיפה אחת הקניין והאיסור, דמהיכי תיתי להחיל במעשה איסורים על נשים, אלא מסתבר שהמעשה עושה קניין בלבד, ועל ידי כן שנמצאת ברשות אה"ע של הבעל ומתייחדת לו ונפגם קשר האישות שלה עם שאר העולם נעשת עבורם ערווה, דגדר ערווה הוא כאשר קשר האישות פגום, וכ"מ בתוס' בע"ב (ד"ה דאסר) דבמה שמתייחדת לו נאסרת לכל, ומעתה ההסבר במחלוקת הפנ"י והאב"מ, דלפנ"י גם רשות הבעל וגם האיסור ערווה שנובע מהרשות מונעים מלהנשא לאחר, ולאב"מ רק האיסור ערווה מונע, וא"ש מש"כ רש"י להיות ברשותה להנשא לאחר גם לאב"מ ולמהריב"ר, דקמ"ל רש"י שלפי שאיסור הערווה שמונע מלהנשא לאחר נגרם מרשות הבעל, אזי כשאינה ברשותו אין בה איסור ערווה ומותרת להנשא, ומש"כ הר"ן בגיטין שאין רשות הבעל מונעת מלהנשא לאחר, נראה דכל כוונתו רק לאפוקי מהפנ"י שעצם ההימצאות ברשות הבעל מונעת מלהנשא לאחר, אבל כן ס"ל כאב"מ שהאיסור ערווה שנובע מהרשות מונע מלהנשא:

	המונע מלהנשא לאחר	הפשט בלשון רש"י
פנ"י	רשות הבעל ואיסור ערווה	כיון שאינה ברשות הבעל אין מונע מלהנשא לאחר
א"מ	איסור ערווה	כיון שאינה ברשות הבעל אינה מיוחדת לו ואין בה איסור ערווה ולכן אין מונע מלהנשא לאחר

בדין שווה כסף ככסף בקידושין, עבד עברי ונזיקין

בקידושין (דף ב ע"א) במתני', בפרוטה ובשוה פרוטה. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה בפרוטה) מנ"ל דשווה כסף ככסף בקידושין, דאינו מסברא, דבעבד עברי צריך קרא ישיב ששווה כסף ככסף, וענו דילפינן מע"ע בבניין אב, והקשו דגם בנזיקין שכ"כ והוו שני כתובין ואין מלמדין, וענו צריכותא, דאם שכ"כ בע"ע עדיין ס"ד שאין בנזיקין שהקפיד בהם הכתוב במיטב, ואם שכ"כ בנזיקין עדיין ס"ד שיש מיטב בע"ע כבנזיקין, אי נמי, אם שכ"כ בע"ע עדיין ס"ד שרק בו שכ"כ שלא יטמע בעכו"ם, ואם שכ"כ בנזיקין עדיין ס"ד שאין בע"ע שסחר בפרות שביעית, והקשה המקנה דנילף נזיקין מכניסה של ע"ע (דף ח) שלא שייכת בה הסברא שלא יטמע, וצ"ת, וכתב המהרש"א שלתירוץ השני שבע"ע יש סברא שלא יטמע צ"ל שילפינן קידושין מנזיקין, והקשה המקנה דאם ילפינן מנזיקין ילפינן נמי מיטב כדטען תירוץ א', וענה העץ יוסף דהתירוץ הב' לא סובר לשייך דין מיטב לדין שכ"כ, ונ"ל דפליגי בצדדי הדברי יחזקאל (סי' לח) בדין שכ"כ, דלתירוץ א' שכ"כ לפי שיכולים למוכרו ולהשיג על ידו כסף, ובמיטב יותר קל למכור, ולב' השווה כסף נדון בעצמו ככסף ולא שייך לדין מיטב, אך קשה על הצד הא' מה שהקשה האבני נזר, אמאי מהני לומר לדידי שווה לי בפחות (דף ח), וכ"ק אמאי מהני קידושין בהנאה, והא א"א להשיג כסף ע"י ש"כ פחות מפרוטה או הנאה, וצ"ת.

הרשב"א כתב דבקידושין מסברא שכ"כ לפי שהאשה מתרצית, ובע"ע שיוצא בע"כ של האדון צריך קרא, ובנזיקין הואיל ומשלם ממיטב הו"א דווקא כסף, והקשה האב"מ (סי' כ"ז סקי"ג), אמאי לא כתב נמי בנזיקין לפי שמשלם לניזק ש"כ בע"כ, ומיהו יש לחלק, דבניזק סוג התשלום בע"כ ולא עצם התשלום, וגופא במה שבמתרצית סברא ששכ"כ, באר האב"מ דהיינו מדין לדידי שווה לי, ואינו מובן, ועכ"פ אכתי צ"ב החילוק בין ע"ע לנזיקין וכן כיצד מועיל לדידי שווה לי אם בעינן חפצא של כסף, והנה הגר"ח פתח פתח בעניין, דתוס' מודים שבקניינים מסברא שכ"כ במתרצה, דש"כ יכול לקנות בדרך תמורה כמו כסף, ובמה שש"כ פחות איכותי מכסף מהני ריצוי, אבל באשה תוס' הצריכו פסוק שש"כ משום דצריך חפצא של כסף דווקא לעשות חלות קידושין, והיוצא מזה, דבאשה וע"ע צריך חפצא של כסף לעשות חלות קידושין ושחרור, וצריך איכות של כסף בע"ע ונזיקין שעובדים על בסיס תמורה, וזהו שפרכו תוס' דלא נילף נזיקין מע"ע, דבע"ע הקלו באיכות פחותה שלא יטמע, והשתא גם לתירוץ הב' ילפינן קידושין מע"ע, דבקידושין ל"צ איכות אלא חפצא של כסף ובע"ע מצינו שגם כשצריך חפצא כסף שכ"כ, א"ק טובא לגר"ח הס"ד ללמוד ע"ע מנזיקין בעוד בע"ע צריך חפצא של כסף משא"כ בנזיקין.

הנ"ל, שתמיד כסף וש"כ פועלים באותה הדרך, שמשעבדים על מה שפסקו, והקידושין או השחרור או הדבר הנקנה ממשים את השעבוד, ומשו"ה שפיר הציעו תוס' ללמוד ע"ע ונזיקין זה מזה, ושפיר פרכו מהסברא שלא יטמע דמשו"ה הקלו באיכות הכסף, ולגבי קידושין ל"ש לפרוך כנ"ל, ומה שס"ד שבעינן בקידושין, ע"ע ונזיקין חפצא של כסף ואין שכ"כ אע"פ שגם ש"כ משעבד, זהו לפי שחידוש שגם קידושין ושחרור יכולים להוות מימוש שעבוד ואין לך בו אלא חידושו בכסף ולא בש"כ, א"ק הן לגר"ח והן לדידן, כיצד הוכיחו תוס' מדבעינן פסוק בע"ע שאין שכ"כ מסברא ביחס לחפצא של כסף, דאולי נצרך הפסוק בע"ע רק ביחס לאיכות של כסף, וי"ל דע"כ הס"ד ששכ"כ מסברא היא כריטב"א שהביא הא"מ (סי' כז סק"א) שכסף הוי ממון, ולא כרמב"ם וכרי"ף שהביא שכסף הוי מתכת, דש"כ מסברא הוי כממון אבל לא כמתכת, והמסקנא שצריך פסוק ע"כ הינה כרמב"ם וכרי"ף, וכ"כ לשיטתם מובן שיש עניין של איכות של כסף, אבל לריטב"א שכסף הוי ממון ל"מ שיש עניין של איכות, ומכאן שלס"ד א"א להעמיד הפסוק באיכות שהוא עניין שמובן רק למסקנא, וכעי"ז איתא במקנה.

לפי הגר"ח ל"ק משה"ק המקנה לדרך המהרש"א דנילף לקידושין נמי דין מיטב, דנראה ששני תרוצי תוס' ס"ל כדרך בדב"י דש"כ נדון בעצמו ככסף, וכלשון המקנה מה לי הן מה לי דמיהן, והיינו דל"ש כסף או ש"כ הן מצד החפצא והן מצד האיכות היכן שצריך, ומ"מ שדין מיטב שייך לדין שכ"כ היכן שצריך איכות בע"ע ובנזיקין, אבל קידושין בהם ל"צ איכות שפיר ילפינן מנזיקין ול"י דין מיטב שאינו שייך, ומה שהוצרך המהרש"א לדבריו ול"ב כגר"ח, היינו משום שקיבל העניין של איכות רק בהקשר של דין מיטב כשהתורה גילתה, אבל לא קיבל בעלמא כדי לחלק שהפרכא שלא יטמע היא רק ביחס לאיכות ולא לחפצא של כסף, והנה לדידן יל"ב שיטת הרשב"א, דסברא שבקידושין שכ"כ משום שיוצר שעבוד על מה שפסקו, אך בע"ע חידוש שכסף פועל בדרך של שעבוד בע"כ ולכן לא די בסברא, דאין לך בו אלא חידושו בכסף ולא בש"כ, אבל בנזיקין כמו בקידושין הוי סברא שש"כ משעבד כמו כסף, וצריך פסוק רק בגלל דין מיטב שמגלה שהתורה הקפידה בנזיקין על איכות התשלומים וס"ד שכסף דווקא, והנה לדברינו א"ש נמי הא דלא ילפינן נזיקין מכניסת ע"ע, דבנזיקין צריך איכות של כסף ובכניסת ע"ע ל"צ איכות אלא רק חפצא של כסף לפעול חלות או לשעבד.

הקשה ראל"מ על מה שהוכיחו תוס' ששכ"כ בפדיון הבן מרב כהנא (דף ח ע"א) ולא מהברייתא שם, ועה"ק על ההו"א שאין מקור ששכ"כ בפדיון בעוד איתא כלל ופרט וכלל בהדיא בשבועות, ותירץ דהו"א שמהכופו"כ לא ילפינן ששכ"כ אלא שבעינן דבר המטלטל וגופו ממון ולא בעינן כסף, וכ"כ מוכח דווקא מרב כהנא שבעינן בפדיון כסף ושכ"כ משום שקיבל הסודר בלדידי שווה לי, וביאור הדברים, שדין כסף שמשעבד על מה שפסק זהו ממש לדש"ל שמשעבד פדיון על פחות מה' סלעים, ומה שבעינן לדש"ל היינו כדי שביחס אליו יהיה לזה שם ה' סלעים, וזה"פ גם במש"ב האב"מ ברשב"א ששכ"כ במתרצת משום לדש"ל, דבעינן בקידושין שם כסף והלדש"ל עושה שם כסף כלפיה:

	קידושין	עבד עברי	נזיקין
תוס' לגר"ח	חפצא של כסף	חפצא ואיכות של כסף	איכות של כסף
תוס'	חפצא של כסף	חפצא ואיכות של כסף	חפצא ואיכות של כסף
רשב"א לדידן	כ"ד שמשעבד וי"ל שם כסף	חפצא של כסף	איכות של כסף

בגדר חליפין שווה בשווה וסודר

בקידושין (דף ג ע"א), סד"א הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקניא בחליפין אף אשה נמי מקניא בחליפין קמ"ל ואימא ה"נ חליפין איתנהו בפחות משו"פ ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה. ע"כ. כ"ג רש"י, ופרש המסקנא (ע"ב ד"ה לא), דלא מקניא דגנאי לה, והלכך בטלה תורת חליפין בקידושין אפי' בשו"פ, עד שיתן בתורת לשון קניין קיחה או קידושין. עכ"ד. ומבואר בראשונים דלרש"י למדים כל קנייני אשה משדה, וזו הס"ד ללמוד משדה חליפין, והקשו תוס' (ד"ה ואשה) אמאי לא ילפינן נמי קניין שטר, ועה"ק הרמב"ן דאם חליפין ל"מ רק משום בעיה חיצונית שמקפדת כשאין שו"פ למה ל"מ בשו"פ, וכה"ק תוס' למה ל"מ בפושטת ידה ומגלה שאינה מקפדת, וכצ"ב לשון רש"י עד דיהיב בתורת לשון קניין וכו' ולא כתב בפשטות בתורת כסף, והנה טען התורי"ד על הגמ' דכיון שסו"ס בחליפין מביא סודר שו"פ אמאי ל"מ מצד קידושי כסף, והריא"ז כתב שרש"י שכתב עד דיהיב בתורת לשון קניין וכו' פליג, והמחלוקת צ"ב, והנה הרי"ד כתב שאכן אם מביא סודר מהני מצד קידושי כסף, אך בגמ' מיירי שמביא מנה והסודר ניתן רק לקיים הדברים, וב"ב האב"מ (סי' כט סק"ב) שס"ל כסמ"ע שכסף פועל בדרך תמורה, וע"כ רק כשהסודר הוא התמורה מהני מצד כסף.

כתב הר"ן בשיטת רש"י, דלס"ד בגמ' חליפין בכלל קיחה כיון שחליפין מהני מתורת כסף, וקמ"ל דל"ה בכלל כי יקח מדמצינו של"מ באשה בפחות משו"פ, והשתא א"ש דל"י נמי קניין שטר שאינו מתורת כסף, וכן מובן שבטלה תורת חליפין באשה אף בשו"פ כיון של"ח קיחה, אך הא גופא צ"ב למה חליפין מתורת כסף ולמה למסקנא ל"ח קיחה, והנה על קושיית תוס' שתתקדש בפשטה ידה השיב המאירי דכיון שגנאי לנשים בפחות משו"פ בטלה דעתה וה"ה כמתרצית להתקדש בדברים בעלמא ולא תמורת חפץ ואי"ז חליפין, וגם זה צ"ב אמאי הדעת גורמת של"ח חליפין, והרי סו"ס מקבלת כלי ונותנת קידושין, והנל"ב בכ"ז, דאיתא בב"מ (דף מז ע"א) על הגאולה ועל התמורה לקיים כל דבר וכו', גאולה זו מכירה תמורה זו חליפין ויש עוד אופן של לקיים כל דבר בסודר, ופרש"י (ד"ה גאולה וד"ה זו) דמכירה היינו בדמים בלא קיבל מעות ובאין לקיים הדברים ע"י קניין, וחליפין היינו שמחליף הכלי בחפץ שכנגדו, ובאר הרשב"א (דף כח) באופן השלישי שי"ב גם מכירה וגם תמורה, והיוצא מזה שג' מידות בחליפין, סודר שגומר את הדעת בבחינת מכירה, חליפין שווה בשווה בבחינת תמורה, וקניין סודר נוסף שי"ב גם עניין מכירה וגם עניין תמורה, דהסודר ניתן כתמורה לא אמיתית לצורך גמ"ד.

הגישה הפשוטה בקידושי כסף שהכסף משעבד האשה על הקידושין שפסקו, בבחינת תמורה וכפי שבאר האב"מ בתורי"ד, ומסתבר שחליפין שווה בשווה שפועלים בדרך תמורה יועילו, וסודר לגמירות דעת שבבחינת מכירה נראה דל"מ לפי שלא הוי בתורת כסף ולא ילפינן משדה אלא כסף, אך סודר שניתן כתמורה לגמ"ד אפשר דהוי בתורת כסף וילפינן משדה, ומעתה פשט הסוגיא לתורי"ד שמעמיד בסודר לגמ"ד, שלמסקנא ל"י סודר לגמ"ד משדה כיון שאינו בתורת כסף, ובהו"א צ"ל בדוחק דס"ל שסודר לגמ"ד בתורת כסף, והפשט לרש"י ולר"ן, שהסוגיא איירי בסודר כתמורה לגמ"ד וס"ל שהוי בתורת כסף ויכול להלמד משדה, כדמוכרח מרש"י (ד"ה חליפין) ומהר"ן ומהריא"ז, וס"ד דאע"פ שסודר כתמורה לא יוצר שעבוד מ"מ האשה ניקחת ע"י שהסודר גמ"ד להתקדש, ולמסקנא ל"מ כיון של"ח קיחה מדמצינו שבפחות משו"פ דגנאי לאשה אינה גמ"ד להתקדש עבור הסודר, והשתא דהוי חסרון עקרוני בגמ"ד להתקדש ולא חסרון חיצוני ל"ק קושיית הרמב"ן, וכ"כ מ"מ דברי המאירי שבפשטה ידה דעתה אינה על החפץ ואי"ז חליפין, דדעת האשה יכולה להגדיר שאי"ז חליפין כיון שתכלית החליפין היא גמ"ד, וזה"פ בלשון רש"י עד שיתן בתורת לשון קניין או קיחה וכו', דבסודר כתמורה לגמ"ד החסרון של"ח קיחה.

הגרש"ש (סי' ב) הסתפק אם בעינן בחליפין שו"ב כסף החוזר כבקניין כסף, וצדדי הספק, האם חליפין פועלים ע"י שמשעבד על מה שפסקו כבכסף או שאינו משעבד שכן מועיל אף בפחות משו"פ ופועלים ע"י שגמ"ד המוכר להקנות, וכתב להוכיח מהתוס' בב"ק (דף ע' ע"ב) שהעמידו הסוגיא של עקוץ תאנה שהקניין לא חל בגלל קלב"מ בקניין חליפין, ומ"ב דבעינן כסף החוזר ולכן כשא"א להוציא הכסף משום קלב"מ ל"מ, אך לרש"י שהעמיד בקניין כסף אפשר שלא בעינן כסף החוזר, ומעתה מ"מ האופן השלישי של סודר כתמורה לגמ"ד שלא פועל ע"י שעבוד, וביותר מובן לרש"י שאפשר שגם חליפין שו"ב לא פועלים ע"י שעבוד, והנה ייסד הגרח"ע שבקידושין לא בעינן כסף החוזר דל"ש שתשתעבד לתת אישות, ובדומה לזה כתב הגרש"ש דל"מ לפסוק דמים בקידושי שטר וביאה, דאין האשה ממון ששייך בו תשלום, ולפי"ז ל"מ קידושי כסף אלא ע"י שגמ"ד להתקדש ע"י מעשה הנתינה, ואם סודר לגמ"ד היה בתורת כסף וסודר כתמורה לגמ"ד היה חשוב קיחה היו מועילים לקידושין, וחליפין שו"ב מועילים רק אם ל"צ כסף החוזר, והשתא אפ"ל בלשון רש"י עד שיתן בתורת לשון קניין שכוונתו בתורת גמ"ד לקידושין ולא שעבוד לקידושין:

	חליפין שו"ב	סודר לגמ"ד	סודר כתמורה לגמ"ד
רש"י ור"ן	נדון	לא מועיל	נדון הגמ' – לא מועיל
תוס' רי"ד	מועיל	נדון הגמ' – לא מועיל	מועיל

בגדר זכאות הרב בקידושי ביתו, ובשקלא וטריא בסוגיא

בקידושין (דף ג ע"ב) בגמ', בכסף מנלן ותו הא דתנן האב זכאי בביתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה מנלן דמיקניא בכסף וכסף דאבוה הוא וכו'. ע"כ. ופרש"י וז"ל, מנלן הנך תרתי דמקניא בכסף ומנלן שהאב זכאי בו. עכ"ל. ומשמע שהקושיא הא' על עיקר דין קידושין בכסף, אך הרא"ה כתב שמקשה גם על שהאב מקדש בכסף, וצ"ב ריבוי השאלות מנלן עיקר קידושי כסף, ומנלן שהאב מקדש בכסף, ומנלן שהכסף לאב, והנה בהמשך הגמ' שאלה ואימא לדידה, ואיתא בתלמיד הרשב"א ובאבני נזרשהשאלה על עיקר כוח האב לקדש, וממילא כשהיא תקדש תקבל הכסף, אך האב"מ (סי' כז סק"ג) ביאר שהשאלה היא מנלן שהכסף לאב, ויש להקשות לשניהם, דתשובת הגמ' שהאב מקדש מדכתיב את ביתי נתתי, והשתא אביה מקבל קידושיה ואיהי שקלה כספא, וקצ"ע לתלמיד הרשב"א ממה שאחרי שהגמ' ענתה מניין שהאב מקדש האריכה במה שהכסף לאב, וצ"ב לאב"מ ממה שלפני שהגמ' ענתה מניין שהכסף לאב האריכה במה שהאב מקדש.

בעיקר הסברא שאביה מקבל קידושיה ואיהי שקלה כספא, כתב רש"י וז"ל, כלומר אפשר דעל חינם זכהו הכתוב בקבלת קידושיה. עכ"ל. וצ"ב, והריטב"א כתב דממה שהאב מקדש בע"כ מוכח שאינו שליח אלא מקנה ובע"ד והבת ממונו לעניין זה ודין הוא שיקבל הכסף, ובפשטות רש"י חולק וס"ל שהאב אינו מקנה אלא כעין שליח, ויש להקשות אחת ושתיים, דלריטב"א קשה ממש"כ בגיטין (דף כא ע"א) שאב שמקבל גט חשיב שליחות, והמקור לזה מקידושין מדאיתקש הויה ליציאה, ולרש"י קשה ממש"כ בדף מ"ד ע"א קידושין דמדעתה אביה מקבל ולא היא, ופרש"י שהאב הוא המקנה וכשהיא מקדשת ליכא דעת מקנה, ועו"ק ממה שהסתפקה הגמ' בדף ז' ע"ב באומר שתי בנותיך לשני בני בפרוטה, וא"ש רק אי נימא שהאב הוא המקנה והוי כמקנה שני חפצים בפרוטה בהקנאה אחת, והנה בהמשך שאלה הגמ' ואימא ה"מ קטנה, וב"ב רש"י שהשאלה על עיקר כוח האב לקדש בנערה, אמנם הראשונים בארו שכשנערה מקדשת עצמה תקבל הכסף.

גופא במש"ב הראשונים שהשאלה ואימא ה"מ קטנה שנערה תקבל הכסף כשתקדש עצמה, יש בזה שתי דעות, דהרמב"ן והריטב"א כתבו שהשאלה אזלא גם לפי ר' יוחנן בדף מג דס"ל שגם בנערה אביה מקדש ולא היא, ושאלת הגמ' היא גם מנלן שנערה ל"י לקדש עצמה, וצ"ע היכן נזכר בגמ' שעונה ע"ז, והתורא"ש כתב שהסוגיא אזלא רק לפי ר"ל שם דס"ל שנערה יכולה לקדש עצמה, והנה במקור שנערה ל"י לקדש עצמה, התוס' בכתובות (דף מו ע"ב) כתבו שיש סברא הפוכה השתא אביה מקבל הכסף ואיהי המקדשת, והרע"א טען דאינו מוכרח, דאפשר שאין האב המקדש ובכ"א מקבל הכסף כמו מעשה ידיים, וכתב שילפינן שנערה ל"י לקדש עצמה מהפרת נדרים, דלעניין קבלת הקידושין לא הוי ממונא מאיסורא, והנה הנל"ב בגדר זכאות האב בקידושי ביתו, שאה"פ שאישות הבת שייכת לו ולכן יכול לתתה, אלא שזכתהו התורה לתת אישות הבת שאינה שלו, וכ"מ בלשון הריטב"א בגיטין (דף כא ע"א) וז"ל, כשהאב מקבל קידושיה במקומה עומד ורצונו של אב ודעתו חשיב כרצונה ודעתה. עכ"ל. כלומר, היא הבעלים וגה"כ שרצון האב כרצון הבעלים.

השתא מ"מ שהרבתה הגמ' לשאול גם מנלן שהאב מקדש ומנלן שמקבל הכסף, דמכיון שהאישות אינה שלו אינו פשוט שמקדש ואינו פשוט שמקבל הכסף, ובשאלת הגמ' ואימא לדידה, שלפי האב"מ שואלת על קבלת הכסף, נל"ב, דמכיון שהיא הבעלים על האישות שתמורתה ניתן הכסף היא צריכה לקבל הכסף, ובתשובת הגמ' אביה מקבל קידושיה ואיהי שקלה כספא, ביארו תוס' דאם זכתהו התורה בקידושין ק"ו שבכסף, ונראה דכעי"ז דברי רש"י אפשר שעל חינם זיכהו הכתוב בקידושין, דכמו שהתורה זכתה האב בקידושין דכתיב את ביתי נתתי כך מסתבר שזכתהו בכסף, ונל"ב שבזה נחלקו הני רבוותא, דמכיון שהאב הוא המקנה והבת היא הבעלים לרש"י מסתבר שהיא תקבל הכסף, ורק משום שזכתהו התורה לאב הוא המקבל, ולריטב"א מוכרח שהוא יקבל, ולפי"ז תו ל"ק על רש"י מדף מד ודף ז, דגם לשיטתו האב הוא המקנה, ול"ק על הריטב"א מגיטין, דבגירושין שהאשה בכלל לא פועלת כלום גם האב אינו בע"ד ומקנה אלא שליח, ובנוגע לתוס' בכתובות נ"ל שג"כ מודים לרע"א שעיקר המקור שהאב מקדש הוא מהפרת נדרים, רק שהוסיפו, כשיטת הריטב"א, שממה שהאב מקבל הכסף מוכח שהגדר בזכאות בקידושי ביתו הוא שהאב חשיב מקנה ובע"ד:

מקטע	ביאור
ואימא לדידה	תלמיד הרשב"א - שתקדש היא ותקבל הכסף אבני מילואים - שתקבל הכסף
אביה מקבל קידושיה ואיהי שקלה כספא	רש"י - מסתבר שכמו שזכהו הכתוב בקידושין זכהו בכסף ריטב"א - האב הבע"ד והכסף שלו
ואימא ה"מ קטנה	רש"י - שנערה תקדש ותקבל הכסף רמב"ן וריטב"א - שגם נערה תקדש וכשתעשה כן תקבל הכסף תורא"ש- כשנערה תקדש תקבל הכסף

בגדרי פדיון ושטר התחייבות

בקידושין (דף ה ע"א), מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומעשר שני תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומעשר שני דכתיב ונתן הכסף וקם לו. ע"כ. ופרש"י (ד"ה שטר) אופן שטר בפדיון, שכתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש, דהיינו שנתן לגזבר שטר התחייבות, ובדף נד ע"ב כתב רש"י שממועט מונתן הכסף שמשיכה וחזקה ושטר ל"מ בהקדש, ומשמע שמדובר בשטר הקנאה ולא בשטר התחייבות, וביותר תמוה דהסוגיא עוסקת בקניין שטר דהיינו שטר הקנאה ושטר התחייבות מועיל בפשטות מתורת כסף, וצריך ליישב, והרשב"א הקשה שהתחייבות אפי' בשטר גם בקידושין ל"מ, דהתחייבות ל"ח כסף, וראיה מפדיון הבן (בכורות דף נא ע"ב) שכתב ליתן ל"מ עד שיתן, והקצות (סי' קצ ס"ו) הקשה מה הראיה מפדיון, והא פדיון שאני דבעינן דבר המטלטל וגופו ממון ובקידושין ל"ב, ותירץ דהתחייבות דידיה שמשעבד עצמו במנה חשיב גופו ממון ורק שט"ח דאחרים ל"ח דבר המטלטל וגופו ממון, ובפשטות ההבנה בזה, דגדר מכירת שט"ח אינו שמעביר את החוב דהיינו השעבוד אלא שמוסר את הראיה שמהווה זכות לגבות את החוב, ואכתי צ"ב בכ"ז.

הרשב"א פירש אופן פדיון בשטר, דמיירי בשטר פדיון שכתוב בו הקדש זה פדוי, אך הקצות שינה וכתב דלרשב"א כתוב בשטר שדה זו קנויה לך, ומשמע שלמד שהוי שטר הקנאה רגיל שהמוכר דהיינו הגזבר כותב לקונה, אבל פשטות דברי הרשב"א מורים שהוי שטר פדיון שהמחלל כותב, וצ"ב, והנה בעיקר דין חילול ביאר הגר"ח (מע"ש פ"ח ה"ז) שישנם שני רבדים, קניין וחילול, שהכסף פועל את הקניין ועי"כ הקדושה עוברת לחולין, ויסוד הדברים דכסף פועל ע"י שמשעבד ע"מ שפסקו, וה"ה בהקדש שהכסף שניתן לגזבר יוצר שעבוד שמתממש כאשר ההקדש ניתן למחלל, ובנוסף לזה קדושת ההקדש עוברת לכסף, והקשה ע"ז הגרי"ז בבכורות דא"כ פשיטא שהקדש לא מתחלל אלא ע"י העמדת תמורה דהיינו כסף ומאי ס"ד ששטר פדיון יועיל, ותירץ דאה"נ ובכל קניין לפדיון צריך גם להעמיד תמורה שאליה תעבור הקדושה, ומיהו יש לערער דלכאורה כוונת הגר"ח שבמעשה אחד נפעל קניין וחילול ולא שישנם שני מעשים שניתן לחלקם, והנה החזו"א באר דין חילול אחרת מהגר"ח, דחילול וקניין היינו הך, וחילוף רשויות מהקדש להדיוט ומהדיוט להדיוט וכו' הכל אחד, ולכ"צ למיעוט ונתן הכסף, דס"ד שגם משיכה וכיו"ב מהני כבכל העברת רשויות.

המקנה הקשה אמש"כ רש"י שפודה בשה"ת, דבכתובות (דף קא ע"ב) דעת רש"י שכלל ל"מ להתחייב בשטר, ותירץ דכוונת רש"י לשטר פדיון ומש"כ שיש התחייבות היינו כפועל יוצא ממה שפודה כבכל קניין, א"ק מדוע צריך לכתוב ההתחייבות בשטר, והנ"ל ברש"י, דאכן כוונתו לשטר פדיון שע"י נעשה הקניין שבחילול, וצריך לקבוע בשטר את דברי החילול דהיינו שחוב או דבר אחר יקבלו את הקדושה שמועברת מההקדש, כגר"ח, ותו ל"ק מכתובות, דאכן א"א לחדש התחייבות בשטר אך אפשר לקבוע התחייבות שנגרמת כתוצאה מהחילול שנפעל בקניין, ולפי"ז מובנת גם ההו"א לפדות ע"י משיכה וכיו"ב, דדווקא בשטר שפועל בכ"מ כשקבועים בו דברי המקח צריך לקבוע תמורה, אבל במשיכה גם בלי לקבוע מהני שהקדושה תעבור לחוב שנוצר כתוצאה מהחילול שנפעל מהמשיכה, וגם הנדון מי כותב השטר לפי הרשב"א תלוי בזה, דלפי"ד לגר"ח ששטר פדיון שונה מכל שטר הקנאה הרי שהמחלל כותבו, ולחזו"א של"ש מכל הקנאה המוכר כותבו וכמו שהבין הקצות.

האמנם שמסקינן שגם לרש"י הקניין בפדיון נפעל ע"י שטר הפדיון, המקובל לבאר שנחלק עם הרשב"א האם אפשר לקדש בהתחייבות דהיינו בשעבוד, ויסוד הפלוגתא תלוי בסוגיא בדף ח דמנה אין כאן משכון אין כאן, דהרשב"א שם ביאר שבמנה א"א לקדש כיון שא"א לקדש בהתחייבות, ובמשכון ל"מ כיון שהגוף לא ניתן אלא לשעבוד בעלמא, והראב"ד ביאר שבמנה א"א שבאמירה לא חלה ההתחייבות, וממילא גם המשכון אינו כלום, אבל כשההתחייבות חלה כגון בקניין או שטר מהני, וכ"ס רש"י וכ"מ שם בלשונו, והנה הטעם שלרשב"א א"א לקדש בהתחייבות מפורש ברשב"א בדף מז ע"ב, דבהתחייבות דידיה, אע"פ שמכניס לרשותה דבר חדש שמהני לקידושין כמו בחוב דאחרים, אינה מקודשת לפי שלא הוציא הדבר מרשותו, וכלשון הר"ן בדף ח' בשם הרמב"ן, אגיד גביה בעל, והנה אטענת הרשב"א מפדיון הבן שה"ה שא"א לקדש בהתחייבות, המנ"ח (שצ"ב א"ו) והביה"ל (ח"א סי' כ"ג) השיבו שפדיון בהן שאני דלא נתווסף לכהן בהתחייבות כלום כיון שבלא"ה חייב לו, והקצות השיב דבפדיון בעינן דבר שגופו ממון כנ"ל, ועו"כ דאין פודין בקרקעות ושטר הוי ש"ק:

	ביאור אופן פדיון בשטר
רש"י	המחלל פועל הקניין ע"י שטר פדיון, וצריך שיקבע בו התמורה שתעבור אליה הקדושה
רשב"א	המחלל פועל הקניין ע"י שטר פדיון
רשב"א לקצות	הגזבר פועל הקניין ע"י שטר הקנאה

בגדר חופה

בקידושין (דף ה ע"א) בגמ', אמר רב הונא חופה קונה מק"ו ומה כסף שאינו מאכיל בתרומה קונה חופה שמאכלת בתרומה אינו דין שתקנה וכו' ומה כסף שאינו גומר קונה חופה שגומרת אינו דין שתקנה וכו'. ע"כ. כלומר, בשלב הראשון בגמ' ק"ו שחופה קונה שכן מאכלת בתרומה ובשלב השני שכן גומרת להוציאה מרשות האב למעשה ידיים וירושה כפרש"י (ד"ה שאינו), וצ"ב מה"פ בשלב הראשון שהגמ' תפסה דווקא שמאכלת בתרומה, והרי כ"כ הווה מצי למימר כל דבר שיש בנישואין ואין בקידושין כמו ירושה וכדו', וכצ"ת ברש"י שבשלב השני לא כתב כמש"כ בע"ב (ד"ה אף) בלימוד בצד השווה שגומרת לעניין ירושה והפרת נדרים, והאמת שהרש"ש כבר ביאר דבע"א פרש"י מה שחופה עושה ביחס לאב שמפסיקה המע"י אבל את ההפרת נדרים גם כסף מפסיק, ובע"ב פרש"י ביחס לבעל שמתחלת הפרת נדרים אבל מע"י לבעל מדרבנן, אך זה גופא צ"ב אמאי בשלב השני הק"ו ביחס לאב משא"כ בהמשך.

נדון במפרשים אם חופה דר"ה עושה קידושין או גם נישואין, דתוס' ביבמות (דף נז ע"ב) נקטו שעושה קידושין, והתורא"ש הקשה כיצד גומר אחר חופה דרב הונא ע"י חופה וכי מאי אולמיה האי מהאי, ותירץ שעושה נישואין, וכ"א במהרש"א, א"נ עושה קידושין ויגמור בביאה, ומלשון רש"י (ד"ה אף) יקנה בלא אירוסין משמע שעושה קפיצה לנישואין, וצ"ת כיצד קופצת, וקשה מרש"י בדף ג ע"א שכתב שר"ה והחולקים עליו דנו אם עושה קידושין, ובכלל קשה למה הנדון לא תלוי בנדון בדף י' בביאה אם אירוסין עושה או נישואין, והנה בע"ב הקשה רבא על הק"ו בשלב השני מחופה שגומרת, דאינה גומרת אלא ע"י כסף, ואביי השיב דהק"ו, בשלב השלישי, מחופה שגומרת אחר כסף, וצ"ת בשו"ט, וכתב העץ יוסף שרבא הקשו מדין דיו, אך לא משמע כן וביותר מתוס' (ד"ה חופה) שהקשו כך על הגמ', והאבי עזרי ביאר שרבא הקשה כיצד תלמד חופת קידושין מנישואין, והא חופת נישואין פועלת בדרך של נוהג קרוב ובקידושין צריך קניין, ואביי חלק וס"ל שחופה פועלת קניין, וצ"ת דליכא שום זכר בגמ' לשו"ט כזה, והנה בסה"כ צ"ת בק"ו בג' השלבים, מה חופה שמאכלת, ומה חופה שגומרת כדהבין רבא וע"ז הקשה, ומה חופה שגומרת אחר כסף כדלאביי, וכצ"ת מחלוקת רבא ואביי.

תוס' (ד"ה חופה) הקשו דמק"ו כסף יגמור אחר כסף, וענו מאי אולמיה האי מהאי, ותלמיד הרשב"א ענה דבנישואין צריך נוהג קרוב שישנו בחופה ואינו בכסף, וכנ"ל באבי עזרי, ולדרך זו נל"ב הסוגיא, דמה שהק"ו בשלב הראשון דווקא מאכילת תרומה, לפי שרק אכילת תרומה שנובעת מקניין כספו מורה שחופת נישואין פועלת גם קניין, מה שרלוונטי לחופה דר"ה שקונה ככסף, ולכן גם הק"ו בשלב השני מתייחס ליציאה מהאב ולא לכניסה לבעל כפרש"י, דרק בזה מוכח שחופת נישואין פועלת קניין, דאין יציאה אלא ע"י קניין משא"כ כניסה שיכולה להיות ע"י קרוב, וגם הלשון חופה א"ש, דחופה לא רק מתחילה קרוב אלא גם גומרת קניין, ונ"ל במש"כ רש"י שחופה דר"ה תגמור בלא אירוסין, דלק"ו בשלב השני חופה שגומרת הקניין כ"ש שמתחלת, ותגמור לבד ומיד בלא כסף ובלא קניין חלקי דהיינו אירוסין, והשתא מ"מ משה"ק רבא, דמצינו שלחופה כוח גמר אחרי אירוסין בכסף ומהי"ת שלבד י"ל כוח לעשות כל הקניין בלא אירוסין, וע"ז השיב אביי דאה"נ, וכל הק"ו, בשלב השלישי, ממה שחופה גומרת אחר כסף וכסף לא, ויוצא שמעשה חופה אלים בכ"מ ממעשה כסף, בין לנוהג קרוב בין לקניין, אך לרבא חופה בכ"מ לא אלימה מכסף לקניין חוץ מכשגומרת אחר כסף.

השתא יוצאת נפ"מ גדולה בין הבנת רבא כק"ו בשלב השני להבנת אביי כק"ו בשלב השלישי, דלרבא חופה גומרת לבד ועושה נישואין ולאביי עושה קידושין כמעשה כסף, ולפי"ז דברי רש"י אינם סותרים, דרש"י כאן דיבר לשלב השני שעושה נישואין ובדף ג דבר לשלב השלישי כמסקנא שעושה קידושין, וכ"כ מובן שהנדון אם חופה עושה נישואין ל"ש לנדון בביאה, דהנדון בחופה תלוי בהבנות בק"ו אם חופה גומרת או שמעשה חופה אלים ממעשה כסף, והנדון בביאה הוא האם כשהתורה חדשה דרך קניין של ביאה כוונתה שתעשה מיד נישואין או רק אירוסין, והנה נראה להמתיק הדברים יותר, דבתוספתא בריש המסכת נתייסד המושג של ביאת קידושין, ולפי"ז נדון הגמ' הוא אם דרך הקניין של ביאה בביאת קידושין או בביאת נישואין, וכן בחופה יש חופת קידושין וחופת נישואין, וחופה דר"ה לרבא היא חופת נישואין ולאביי חופת קידושין, והנה הא"ר תירץ אקושיית התורא"ש והמהרש"א איך יגמור אחר חופה אם אירוסין עושה והא מאי אולמיה האי מהאי, דהחופה השניה אלימה לפי שראויה לביאה, ולדברינו א"ש בשופי, דהחופה הראשונה שהיא חופת קידושין באמת ל"צ להיות ראויה לביאה כמו בכל קידושין, ורק החופה השניה שהיא חופת נישואין צ"ל ראויה לביאה:

הק"ו	הנלמד	תועלת חופה דר"ה (לרש"י)
מה חופה שמאכלת בתרומה	חופה קונה כמו כסף	אירוסין
מה חופה שגומרת	חופה גומרת הקניין בלא כסף	נישואין בלא אירוסין
מה חופה שגומרת אחר כסף	מעשה חופה יותר אלים ממעשה כסף	אירוסין

בגדר אמירה בקידושין

בקידושין (דף ה ע"ב), נתן הוא ואמרה היא נעשה כמי שנתנה היא ואמרה היא ול"ה קידושין ואב"א וכו' נתן הוא ואמרה היא ספיקא. ע"כ. דהיינו, שללישנא קמא אמרה לא מהני כנתנה משום דכתיב כי יקח, וכ"כ תוס' בחולין (דף טז ע"א) דבאמרה ובנתנה ל"מ מאותו הטעם, וללישנא בתרא באמרה ספק אם מהני, ופרש"י (ד"ה נתן וד"ה ואמרה) דבנתן ואמרה הנתינה דומה לכי יקח והאמירה לתקח, ור"י הזקן כתב דברש"י נתבאר יסוד הספק, האם האמירה בכלל כי יקח כמו הנתינה, והנה בעיקר האמירה בקידושין, הגישה הפשוטה שתפקידה להוציא גילוי הדעת לקידושין מכלל דברים שבלב, אך א"כ אינו מובן מאי גרע באמרה כיון שסו"ס יצא מכלל דב"ש, וצ"ע, והתורת גיטין (סי' קמא סס"ו) כתב דצריך אמירה גם כשהוי דברים שבלב כל אדם, וצ"ת מהי"ת הדין החדש של אמירה, והנה הברכ"ש הקשה מדוע באומר לאשה אחת הרי את מקודשת ולאחרת ואת צריך להגיע לדין ידות בקידושין, והא תיפוק ליה מצד שדינא הוא שהיה מדבר עימה על עסקי קידושיה מקודשת, והביא את הגר"ח דמדיבור קידושין לא עבדינן אנן אומדנא, וב"ב דב' אופנים למעשה קיחה, דהיינו מעשה שיש בו ביטוי הדעת לקדש, ביטוי מדיבורו וביטוי ממעשיו, וכשאמר ואת בחר לבטא בדיבורו במעשה, ומי שהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה מבטא במעשיו, והוי כקניין המועיל ושאינו מועיל דל"מ.

בראשונים מצינו הבנות שונות באמירה, דהר"ן בנדרים (דף ל) ביאר בקרא דכי יקח שקידושין פועלים ע"י שהאשה מפקרת עצמה והוא מכניסה, ומהאי טעמא אמרה הינו אינו מועיל, ומ"ב שדיבור מבטא שהמדבר עושה את הקניין, ובאמרה היא נקבע שהיא פועלת החלות קידושין וזה מן הנמנעות, והרשב"א כתב שפירוש כי יקח, שכל הליקוחין, נתינה ואמירה, תלויין בבעל, וכשאמרה היא הוה ליה כי תקיח, ומשמע שיש בכ"א דין של אמירה כתו"ג, וצ"ב מהי"ת כנ"ל, ובה"ד הקשה שתתקדש באמרה מצד היה מדבר עמה וכו', ותירץ, דלפי שלא אמר העדים לא ראו קידושין, ומשא"כ במדבר עמה על עסקי קידושיה דחשיב כאילו פירש, כלומר, נדון כדבור קידושין ממש, דלא כגרב"ד שהוי אומדנא ממעשיו, וצ"ב, דבתחילה כתב הרשב"א שהחסרון באמרה שהליקוחין תלויין בו, וכדמשמע בגמ', ובסו"ד כתב שהחסרון שאין עדות, והרע"א (דף ו) רצה לומר דהדברים תלויים זה בזה, דכי יקח מלמד שהבעל פועל את הקידושין, ואין הסכמתו בבחינת תנאי בעלמא, כמו הסכמת האשה אליבא דאמת של"צ עדות עליה כדפסק השו"ע, ומשכך בעינן שידבר ויהיו עדים על הסכמתו, ומיהו הס"ד שהאשה פועלת קשה מאוד.

דנו הראשונים במה גוונא דאמרה היא גרוע מהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה, דהרשב"א כתב שבמדבר עמה וכו' הוי דיבור ובאמרה היא הוי אומדנא שאין בה עדות, והתורא"ש כתב שגם במדבר עמה וכו' הוי אומדנא כרב"ב, ומ"מ גרע באמרה היא שנותן ע"פ דיבורה, וצ"ב מדוע, והר"ן כתב דאה"נ, וגופא הצד שאמרה מועיל הוא מצד שמדבר עמה על עסקי קידושיה דהוי אומדנא, וצ"ת בצד השני בספק, והנה במעעע"ק ואמרה היא נחלקו הראשונים, דלרא"ש לא גרע במה שאמרה היא ומהני ולרי"ד גרע וא"מ, והחזו"א למד שלר"ן בנדרים שבאמרה החלות מקולקל גרע, א"ק, דסותר למש"כ הר"ן בסוגיין שאפשר שאמרה מועיל מצד מעעע"ק, וכ"ש שאם דיבר יועיל, ועניין נוסף בסוגיא, דכתבו תוס' (ד"ה הא) שלא דן הש"ס בנתנה ואמר משום שפעמים מקודשת באדם חשוב שמקדשה בהנאה כדאיתא בדף ז (ע"א), וצ"ב אמאי ל"ח שנתן הוא וכמש"כ בכל הראשונים, ועוה"ק העץ יוסף, דאה"ד בנתנה ואמרה מקודשת באדם חשוב, ומכאן הוכיח שאם לא אמר א"א לקדש בהנאה, וצ"ב, ואה"פ דבלא אמר ל"ח הנאה, דבמקח בא"ח מועיל בלי שיאמר, כמש"כ רע"א בשם הדרישה.

יש לשון בר"י הזקן שתפקיד האמירה לגלות שהנתינה לשם קידושין, וכ"כ הר"ן בדף ט', וכ"כ ברש"י בדף ה (ע"א ד"ה האי), מפרש ע"מ נותן הכסף, ומבואר בכ"ז שהאמירה מגדירה הכסף ככסף קידושין, ולגבי מקח (דף ט) נחלקו מי האומר, דלתורי"ד והמאירי שניהם יכולים ולרשב"א המוכר צ"ל דבו תלה רחמנא, ויסוד הדברים לרשב"א שמי שפועל, הבעל או המוכר, הוא שמגדיר למה עומד הכסף, ומה שבעינן הגדרת הכסף היינו כדי להעמידו כתמורה למקח ולקידושין, וכה"פ בדברי הרשב"א, דלולא הכי יקח ס"ד שהאיש והאשה פועלים יחד הקידושין ושניהם יכולים לומר, דומיא דמש"ס הרי"ד במקח, ולא כרע"א שביאר שס"ד שהאשה פועלת לבד, וקמ"ל דהבעל פועל לבד והוא המגדיר ואין משמעות למה שאמרה, והוסיף הרשב"א שא"א להגדיר הכסף מצד אומדנא משום חסרון בעדות, אבל לל"ב יש צד שהדיבור אינו חלק מהקיחה ול"צ ע"ז עדות ולכן מהני גם בשמגדיר ע"י אומדנא.

נחלקו רש"י ור"י הזקן בדף מ"ה האם מועילה זכיה בקידושין, וביאר הגר"ח הצד של"מ, דבמו"מ א"צ אלא דעת קונה ומקנה לחלות המקח אבל בקידושין בעינן מעשה הבעל ולזה ל"מ זכיה, ומ"ב דיש דגש על המעשה בקידושין, והנל"ב דמעשה מוגדר מעשה קיחה ע"י הדיבור שקוצץ קידושין עבור הנתינה, כעין מש"ב רב"ב, ומכיון שכך יש נדון אם הדיבור שמגדיר המעשה קיחה ושייך לקיחה צ"ל ע"י הבעל כמעשה הקיחה, והדברים מחוורים בדעת הרא"ש, שכתב שהחסרון באמרה, שע"י דיבורו שקוצץ ונתינתו לוקחה וכשאמרה הוי כי תיקח, דהיינו שדיבורו ונתינתו יוצרים מעשה קיחה והאמירה נחשבת חלק מהקיחה ולכ"צ שהוא יאמר, וכעי"ז נ"ל לתוס' כרב"ב, דבא"ח חשיב נתנה לפי שבפועל היא נותנת הכסף וא"ב ביטוי לקיחה, ול"מ באמרה שאין לדיבורה משמעות לבטות קיחה או שהוי כי תיקח, והנה לדעת הר"ן לא נתבאר מה תפקיד האמירה, אך מבואר דלשיטתו החסרון באמרה הוא שהחלות מקולקל, והספק לל"ב הוא האם כששותק מתכוון להסכים שתכניס דאז ל"מ או שכוונתו להכניסה בשתיקה ומועיל, אבל צודק החזו"א שלצד שכוונתו להסכים שתכניס החלות מקולקל ול"מ אפי' במעעע"ק:

	תפקיד האמירה	החסרון באמרה	הצד ללישנא בתרא שאמרה מועיל
ר"ן		חלות המקולקל	כוונתו לקדשה
רשב"א	להגדיר הכסף	דיבורה לא יכול להגדיר	מוגדר ע"י אומדנא
רא"ש	להגדיר המעשה	כשדיבורה מגדיר הוי תיקח	אמירה אינה חלק מהקיחה

בדין ידות בקידושין

בקידושין (דף ה ע"ב), אמר שמואל נתן וכו' וא"ל הרי את מקודשת וכו' א"ל רב פפא לאביי למימרא דסבר שמואל ידיים שאין מוכיחות הויין ידיים וכו' הב"ע דאמר לי. ע"כ. והיינו דין ידות בקידושין, ובנדרים (דף ו ע"ב) מיבעי ליה לרב פפא בזה גופא באופן שאמר לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לחברתה ואת האם בכלל יש יד בקידושין, והנה התורת גיטין (סי' קמא סס"ו) והגרב"ד (סי' א) הוכיחו ממאי דנחתינן לדין ידיים שיש דין אמירה בקידושין, רק שנחלקו בזה שלתו"ג בכ"א צ"ל ולרב"ב מהני גם ע"י אומדנא, והנה יסוד דברי הברכ"ש במשה"ק לגר"ח למדוע צריך דין ידיים, והא תיפוק ליה שמקודשת מצד שיש אומדנא כמו בהיה מדבר עימה על עסקי קידושיה, והשיב הגר"ח דמדיבור קידושין אנן לא עבדינן אומדנא, וב"ב רב"ב שישנם שני אופנים לבטא קיחה בשעת המעשה, ע"י דיבורו או ע"י מעשיו, ואחר שהבעל בחר לבטא בדיבורו לא עבדינן אומדנא, דומיא דקניין המועיל וקניין שאינו מועיל דל"מ, ויש להקשות, דבדף ו ע"א לגבי לשונות המסופקים טענה הגמ' שאם דיבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה מקודשת אע"פ שבחר לבטא בדיבורו, ואולי אפ"ל כמש"כ רע"א שכוונת הגמ' שע"י האומדנא תבין הלשונות ויהיו ככל לשונות קידושין, אמנם הדברים קשים בלשון.

הגר"ש רוזובסקי כתב להוכיח כברכת שמואל מדברי הרא"ש, שכתב דמסתבר שאם דיבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן כסף ולא אמר לי מועיל, דלא גרע מהיה נזיר עובר לפניו שהוי ידיים מוכיחות, והקשה הגרש"ר למה לא כתב הרא"ש שמקודשת כיון שבלא"ה אם דיבר עמה על עסקי וקידושיה מהני, וענה דמוכח כברכ"ש, דכיון שבחר לדבר לא עבדינן אומדנא, והנה האב"מ (סי' כז סי"ג) ג"כ הקשה כעין הברכ"ש, דהשלטי גיבורים (דף ה ע"א מדפי הרי"ף) כתב שאמר הרי זה לקידושייך מקודשת כמו אם דבר עימה על עסקי גיטה וקידושיה דמהני, והקשה האב"מ דלפי"ז מדוע בידיים, אפי' שאינן מוכיחות, ל"מ מצד אומדנא כבהיה מדבר עמה וכו', ותירץ דאם לא מועיל מצד הלכות ידיים הדיבור מגרע, דבאמר הרי את ולא אמר לי משמע שלא קידש לעצמו אלא לאחר, והנה גופא במה שהוצרך האב"מ להביא את השלטי גיבורים להקשות ולא הקשה מסברא כרב"ב, היינו לפי שלולא השלטי גיבורים הו"א שגם בהיה מדבר עמה על עסקי גיטה וקידושיה בעינן לשון קידושין, כדאיתא במאירי, ואומדנא ל"מ לקידושין, והנה הגרש"ש (נדרים סי' ו), נקט כדבר פשוט שאין דין אמירה בקידושין, ומשו"ה הקשה מה"פ בספק אם יש ידות לקידושין, וענה דדין ידיים נצרך להוציא מגדר דברים שבלב, וזה הספק בנדרים, האם יש לידיים דין דיבור להוציא מדב"ש, וכן נראה בריטב"א דבכל דיבור שלא נחשב לידיים יש חסרון מצד דב"ש.

בדף נ לגבי ההוא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לא"י דדב"ש ל"ה דברים, הרשב"א הקשה מנזיר (דף ב), שהאומר אהא והיה נזיר עובר לפניו ה"ז נזיר, ומשמע שדב"ש הוו דברים, והביא שיש שתירצו דנזיר מהני מדין ידות, ולא קיבל זאת הרשב"א משום דסו"ס דב"ש הן, ותירץ שכל שאין הדב"ש מבטלים מעשיו כבנזיר הוו דברים, ועכ"פ משמע שהיש שתירצו, דהיינו הרמב"ן והריטב"א, ס"ל שדין ידות מפקיע מדב"ש והרשב"א פליג, וצ"ת בדעת הרשב"א אמאי באמת גם אחרי דין ידיים שנדון כביטוי שפתיים ישנו חסרון של דב"ש, ויש שתירצו, שאכן לגבי נדרים נדון כביטוי שפתיים, אבל לגבי קידושין מהני ככוונת הלב, והדברים קשים, והנל"ב דהרשב"א הבין שהמושג של ידות הוא שתחילת הדיבור מחזיק את כוונת הלב, וכיון שסו"ס מה שמוחזק הוא דב"ש ל"מ, ויש להקשות, דבדף ט כתב הרשב"א שיש דין אמירה גם במקח, ובנדרים (דף כט ע"ב) כתב שבמקדש לאחר ל' איכא כלתה קניינו בדיבור, ולפי הרשב"א בדף נ הרי של"צ לאמירה וסגי בדב"ש כשלא סותרים למעשה.

המהרי"ט כתב שצריך להגיע לדין ידות משום דבאומדנא איכא חסרון בעדות, ובאמת כן איתא ברשב"א בסוגיא דנתן הוא ואמרה היא וכה"פ לשיטתו, ויסוד הדברים, שכדי לעשות חלות בעינן שיגדיר ויקבע את הכסף עבור הקידושין או המקח, ואם הקביעה הזו הינה חלק מהקיחה צריך עליה עדות, ולכ"צ לזה אמירה ולא סגי באומדנא, ונראה להוסיף, דהגרנ"פ דקדק במש"כ הר"ן שם בנדרים שלצד שאין יד בקידושין מפרשינן הואת שאמר כואת חזאי, ולכאורה אינו מובן לשם מה נצרך לתוספת הזו, והא בלא"ה ל"מ משום שיד ל"מ, והמתבאר בזה, דכאשר הדיבור יכול להתפרש או כקידושין או כחסר משמעות אזלינן בתר האומדנא, דכל הטעם שאע"פ שיש אומדנא אזלינן בתר הדיבור הוא משום שדעתו לקבוע בדיבור, אך הכא לצד שהדיבור אינו לקידושין וה"ה חסר משמעות ליכא דעתו לקבוע בדיבור, ולכן כתב הר"ן שיש לדיבור עוד משמעות כך שלא ניזיל בתר אומדנא, וזה"פ בסוגיא, דבתחילה נקטה שבלשונות המסופקים אם היה מדבר עמה על עסקי קידושיה צריך להועיל, לפי שס"ד שאין עוד משמעות לדיבור אם לא לקידושין ולכן אזלינן בתר אומדנא, אך בסוף כשהסיקה שיש ללשונות המסופקים עוד משמעות למלאכה אזלינן בתר הדיבור:

	למה צריך לדין דין ידות ולא מועיל מצד אומדנא
מאירי ועוד	אומדנא לא מועילה (מהרי"ט - יש חסרון בעדות הגרש"ש – הוי דבר שבערווה)
ברכת שמואל	כשבוחר בדיבור לא עבדינן אומדנא
אבני מילואים	כשהדיבור לא מועיל הרי הוא מגרע

בביאור דין המקדש במלוה

בקידושין (דף ו ע"ב), המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת וכו' דארווח לה זמנא. ע"כ. ופרש"י (ד"ה אינה וד"ה לא), דכשמקדשה בעיקר המעות לא מועיל דלאו מידי יהיב לה, דמלוה להוצאה נתנה וכבר הן שלה, וקיחה משדה עפרון גמרינן שיהיב לה מידי בשעת קידושין, ובאומר לה התקדשי בהנאה זו שהיית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני למחול על הזמן או על המלוה מקודשת. עכ"ד. וצ"ב ב' דברים ברש"י, דמדוע במקדש במלוה היה צריך לשדה עפרון לומר שלא מהני משום שאין כאן כסף, ומדוע בהנאת מלוה כתב הסיפור דברים שהיית נותנת פרוטה וכו', והא דין הוא שמקודשת בהנאה כבפרק האומר (דף ס"ג ע"א) שחוק לפני רקוד לפני, וא"ת דאין הכי נמי, ורק כתב מודד לפרוטה, א"כ תצדק טענת התורא"ש של"צ שהמקדש יזכיר לאשה הפרוטה, וצ"ת, והנל"ב, דללא הלימוד שצריך להביא מידי בשעת הקידושין, היה מקדש בחוב דהיינו בשעבוד שיצרו המעות שנתן קודם, דשעבודן קיים כמש"כ הר"ן (נדרים דף כח ע"ב), ואין לומר דא"כ נילף מעיקר המקרה של שדה עפרון שא"א לקנות בשעבוד, דאפשר ששדה עפרון לא נקנתה בכסף, וכ"כ האב"מ לרמב"ם (מכירה פ"ה ופ"ז ה"ד) שמכר במלוה מועיל, שלא כדמשמע בדף מ"ז, דצריך להביא בשעת הקידושין כסף חדש כדילפינן משד"ע ובקניין ל"צ.

כתב הרי"ף (דף ב ע"ב מדפיו), דא"ת איך אלימה הנאת מלוה ממלוה עצמה, י"ל שבמלוה אין כסף ובהנאה יש כסף, ובאר הר"ן שהיינו כפרש"י שבמלוה לאו מידי יהיב ובהנאה ההנאה היא הכסף, והרשב"א הביא ר' חננאל שמסכים לשאלת הרי"ף שלא עדיפה הנאת מלוה ממלוה ולכן צ"ל שהכוונה בהנאת מלוה שהלוה ונתן מעות מחדש שאז בודאי מקודשת, וכ"א ברמב"ם (אישות פ"ה הט"ו), וצ"ת בשיטתם, והנה תוס' בכתובות (דף ע"ד ע"א ד"ה המקדש) הביאו רש"י שמבאר אופן המקדש המלוה במחילת מלוה, והקשו מה החילוק בין מחילה להנאת מחילה, והביאו ר"י שמבאר אופן המקדש במלוה כרש"י בקידושין בעיקר המעות, ועכ"פ משמעות הדברים שאפ"ל קידושין בהנאה בב' אופנים, האחד, שמקדש בשכר הפעולה שבד"כ עולה כסף והיא נהנתה חינם, והשני, שמקדש בהנאה של התועלת הממונית שעשתה הפעולה, וזהו שטוענים תוס' שאין חילוק בין מחילה להנאת מחילה, לפי שבשתיהן מביא לה הנאה של תועלת ממונית דהיינו דבר חדש שמועיל לקידושין, אבל רש"י בכתובות ס"ל שא"א לקדש בתועלת ממונית משום שלא מרבה ממונה אלא רק מונע ממנה הפסד, שלא תצטרך להחזיר ההלואה, ורק בשמקדשה בשכר הפעולה מועיל וזהו בהנאת מחילת מלוה דמקודשת.

לדעת הר' חננאל והרמב"ם צ"ל כרש"י בכתובות שא"א לקדש בהנאה של התועלת הממונית כיון שלא מרבה ממונה, אך אכתי צ"ב מדוע אינם מודים לרש"י בקידושין ובכתובות שאפשר לקדש בשכר הפעולה, והנה בדף נב ע"ב איתא שהמקדש בחלקו אינה מקודשת, והקשו תוס' (ד"ה המקדש) מ"ש מקידושין בהנאה שמועילים, ותירצו דהתם יכול ליטול שכר והוי כאילו נתן לה פרוטה אבל הכא אינו יכול. עכ"ד. ומ"ב דאפשר לקדש בשכר פעולה רק כשיכול לקצוץ עבורה ממון, ונ"ל דזה הפשט בר"ח והרמב"ם, שא"א לקדש בשכר מחילה משום שאינה פעולה שאפשר לקצוץ עליה ממון, דאין תועלת בפעולת המחילה עצמה אלא רק בתכלית של"צ לשלם למלוה, ובזה חולק רש"י, שסובר שניתן להגדיר פעולת מחילה כפעולה שניתנת לקציצה לפי שהייתה האשה נותנת לו ממון לפייסו כדי שימחול, ותו ל"ק משה"ק התורא"ש למה מזכיר הפרוטה, דבזה קוצץ לה שפעולת המחילה שעשה שווה ממון וממילא יכול לקדשה בשכר פעולת המחילה.

בקצרה סוגיות קידושין במלוה עולות כך, דבדף ו ע"ב אמר אביי שא"א לקדש במלוה בגוונא שהמעות אינן בעין, לפי שהמעות עצמן כבר אינן ודידה הן, ובחוב דהיינו בשעבוד שיצרו המעות א"א לקדש משום שבעינן שיביא לה דבר חדש בשעת הקידושין כדילפנין משדה עפרון וליכא, וגופא בס"ד שמקדשה בשעבוד, הגרש"ש ביאר דהיינו שתעמיד לו קידושין כמימוש של השעבוד, והגרב"ד ביאר דהיינו שמביא לה את השעבוד עצמו בתורת ש"כ, והנה בדף מז ע"א הוסיף רב שא"א לקדש במלוה בגוונא שהמעות בעין אפי' באותן שבעין, כמש"כ שם ברש"י (ד"ה אינה וד"ה להוצאה), לפי שהמעות חשובים כדידה משום של"צ להעמידן בעיסקי, ושם נחלקו ת"ק ור"מ אם אפשר לקדש במעות מלוה בגוונא שכל המעות בעין, דלת"ק לא ולר"מ כן, דלדעת ת"ק ברשות לוה לחזרה והמעות חשובים שלה ולר"מ ברשות מלוה לחזרה והמעות חשובים שלו, ועוד שם בע"ב איתא שאפשר לקדש במלוה דאחרים בחוב דהיינו בשעבוד, והיינו ע"כ כגרב"ד שנותן את השעבוד בתורת ש"כ, ומהני לפי שבה"ג חשיב שנותן לה דבר חדש כדאיתא שם בתוס' (ד"ה לעולם) וברשב"א:

	במלוה אינה מקודשת	בהנאת מחילת מלוה מקודשת
רש"י בקידושין	עיקר המעות	שכר פעולת הפיוס
רי"ף	עיקר המעות	כנראה כרש"י
ר"ח ורמב"ם	התועלת הממונית	מעות חדשות
רש"י בכתובות	התועלת הממונית	שכר פעולת הפיוס
תוס' בכתובות	עיקר המעות	התועלת הממונית

בגדר דין ערב

בקידושין (דף ז ע"א), אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש לך מקודשת מדין ערב ערב לאו אע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעבד נפשיה ההיא איתתא נמי אע"ג דלא מטי הנאה לידה קא משעבדא ומקניא נפשה. ע"כ. וצ"ב מ"ש לשון שעבוד בקידושין, ובאמת הרי"ף לא גרס זאת, וביסוד דין ערב הביא המחנה אפרים (ריבית סי' יא) שנחלקו הראשונים, דהריטב"א כתב וז"ל, דלא מטי לידיה הנאת מעות וכו' מקניא נפשה בההיא הנאה דשוויא פרוטה דיהיב מנה לפלוני בדיבורה. עכ"ל. וצ"ב מה בין הנאת מעות לבין ההנאה שהביא ע"פ דיבורה, וכצ"ב מאי קמ"ל בדין ערב, והא קידושין בהנאה הוא דין ערוך כדאיתא בפרק האומר (דף סג) שחוק לפני רקוד לפני, ולשיטת התוס' (ב"מ דף נז ודף ע"א) והרא"ש הקידושין נעשים במנה עצמו, דבכל ערב ה"ה כנותן למלוה עצמו, ובמש"כ בב"ב (דף קעג) דערב משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה, צ"ל דהוי רק כלפי חסרון דאסמכתא ע"ש, ובסוגיין שמזכירה עניין הנאה צ"ל בדוחק שהכוונה למנה עצמו, והנה הרשב"א בסוגיין הזכיר עניין ההנאה ומשמע בזה כריטב"א, אך בדף ח (ע"ב) כתב בדין ערב דכאילו קבלתו היא ומשמע בזה כרא"ש, וצ"ת.

הרמב"ם בפ"ה מהלכות אישות (הכ"א) כתב, דמקודשת לפי שנהנית ברצונה שנעשה ונהנה פלוני בגללה. עכ"ד. וב"ב המח"א דס"ל כריטב"א שמקדשה בהנאה, א"ק מה"פ באריכות הלשון שנהנה בגללה, ואולי הכוונה שהיא נהנית בגלל שהוא נהנה, והגרי"ז (במכתבים) כתב שהרמב"ם ס"ל כרא"ש שכשאחר מקבל כאילו היא קבלה, ומה שהוסיף הרמב"ם שיש הנאה, היינו משום דס"ל שבקידושין לא סגי בלא הנאה, אך אכתי קשה אריכות הלשון שנהנה בגללה, ועו"ק, דאיתא ברמב"ם שצ"ל לאשה בהנאת מתנה זו שנתתי על פיך, ואם הקידושין הם קידושי כסף רגילים וההנאה היא רק תנאי, מ"ש מכל קידושי כסף של"צ להזכיר בהם הנאה, ועו"ק מדוע קורא למעות מתנה אם הם כסף הקידושין, ובכלל קשה דהרמב"ם לא מזכיר החידוש בערב לרא"ש שכשאחר מקבל כאילו היא קבלה, והנה הרמב"ם (מכירה פ"א ה"ו) הביא דין ערב במכר ולא הזכיר הנאה, וכן בהדיא בסוגיא בע"ז (דף סג ע"ב) מוזכר דין ערב בלא הנאה, וצ"ב מ"ש מדין ערב בקידושין, אמנם לגרי"ז ל"ק דהרי במכירה אין תנאי של הנאה, והנה תלמיד הרשב"א שאל מ"ט לא מוכיחינן דלא בעינן שתבוא הנאה לידה מקידושי שטר, ותירץ דבשטר אין דעתה על הממון, וצ"ב מ"ש ללמוד מקידושי שטר דינים בקידושי כסף.

הנל"ב בכ"ז, דבסוגיא דאדם חשוב איתא דבההיא הנאה שמקבל ממנה מתנה גמרה ומקניא נפשא, ושאל הגרנ"פ בפשר הלשון גמרה ומקניא נפשה, והא לכאורה הוי קידושין רגילים בהנאה, וב"ב, דהתוס' בדף נב ייסדו דבקידושין בהנאה בעינן הנאה שאפשר לקצוץ עליה, ומשמעות הדברים, דישנם בקידושין בהנאה ב' אופנים, האחד שמקדשה בתועלת הממונית כגון זו שיש לדר בחצירו של אדם, והשני שמקדשה בשכר הפעולה, ובאופן השני ייסדו תוס', וכ"מ שם בתורא"ש, דבעינן פעולה שאפשר לקצוץ עליה, ולפי"ז ביאר הגרנ"פ דבאדם חשוב שקבלתו אינה פעולה חיובית ברת קציצת היה צ"ל דל"מ, וזה קמ"ל דל"צ שיתקיימו גדרי הנאה ככסף קידושין, דמעשה קיחה אינו רק בכסף בעל יכולת לשעבד אלא סגי גם בכל כסף שעושה גמ"ד, ובאדם חושב גומרת דעתה בההיא הנאה ומשעבדת עצמה כלשון הגמ', א"ק מדוע במקדש בחלקו אינה מקודשת מצד גמ"ד, וצ"ע, ועכ"פ נ"ל דכה"פ בדין ערב לפי הריטב"א, דעשיית דיבורה אינה פעולה ברת קציצה, וקמ"ל דמקודשת במה שגמ"ד בההיא הנאה ומשעבדת עצמה, וזהו שתלמיד הרשב"א רצה ללמוד משטר לכסף, וכ"מ בריטב"א בב"מ (דף טז) שפירש אדההיא הנאה גמר ומקני, דהנאה חשובה כסף בכ"מ וכאילו קיבל ממנו כסף, וה"ט דהוי רק כאילו משום שאינה הנאה שניתנת לקציצה עליה ומהני מצד הגמ"ד.

הרע"א (שו"ת ח"ח אה"ע סי' ז) ביאר ביסוד דין ערב לרשב"א ולרמב"ם, שאה"פ שמקדשה בהנאת פרוטה שהביא ע"פ דיבורה כריטב"א, אלא שנהנית היא הנאה של מנה במה שפלוני קיבל מנה, ומשמעות הדברים, דכשפלוני מקבל מנה בגללה חשיב שיש לה תועלת ממונית של מנה, וזהו מה שהוסיפו הרמב"ם והרשב"א שנהנה פלוני, ומה שעושה שייכות בין קבלת המנה שלו אליה הוא מה שנהנית בנתינה לו, וכלשון הרמב"ם שנהנה פלוני בגללה, ולפי"ז א"ש דאין סתירה ברשב"א כלל, והנה בדין ערב במכר שלא הזכיר הרמב"ם הנאה כלל, נל"ב, דשיטת הפנ"י בסוגיין, וכ"מ ברמב"ן בדף ח, דקידושין מדין ערב לא הוו ילפותא מערב כי אם דין ערב ממש, שהאשה מתחייבת להחזיר לו מה שנתן לפלוני ומקדשה בחוב, ויש לטעון דלכאורה הוי כמקדש במלוה דל"מ, והפנ"י יישב לשיטתו דבזה אין דעתה על עיקר המעות אלא על ההנאה, והקו"ש (אות מ) יישב דחוב שראוי לה להתחייב בו שאני, ואכמ"ל, ובשיטת הרמב"ם אפ"ל דלא קיבל את שיטת הפנ"י ביחס לקידושין משום דהוי כמקדש במלוה, אך בדין ערב במכירה קיבל שהערב מתחייב להחזיר בלי שום הנאה:

	משמעות דין ערב בקידושין	כסף הקידושין
ריטב"א	גמ"ד לקידושין ע"י ההנאה שנתן ע"פ דיבורה	הנאה של פרוטה שנתן ע"פ דיבורה
רא"ש (מח"א)	קידושין במנה שפלוני קיבל על פיה וכאילו היא קבלה	המנה
רמב"ן (פנ"י)	קידושין בחוב שהיא מתחייבת לנותן המנה	החוב לנותן המנה
רמב"ם ורשב"א (רע"א)	קידושין בתועלת הממונית שיש לה במה שפלוני קיבל מנה בגללה ונהנית שקיבל	תועלת ממונית של מנה ע"י שפלוני קיבל בגללה

סיכומי מושגים

אין שליח לדבר עבירה: שמאי הזקן חולק ואין הלכה כמותו. אפשר שהמקור מגה"כ ואפשר שמהסברא שדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. במשמעות הסברא נאמרו ג' שיטות - לסמ"ע ליכא גמירות דעת למשלח במינוי כיון שסבור היה שהשליח לא ישמע, לרע"א השליח לא יכול לקבל כוח כשצריך לשמוע לרב, ולפנ"י הסברא מהווה פירכא על הבמה מצינו מתרומה וגירושין שמלמד שליחות. הנפ"מ בשיטות הן בעיקר במקום שבו סביר שהשליח יעשה העבירה כגון במומר להכעיס, שלסמ"ע אין חסרון. ישנו נדון אם רק העבירה לא מיוחסת למשלח או שהשליחות כלל לא חלה.

גניבה וגזילה: גניבה היא בסתר וגזילה היא בגלוי. המקור מהפסוקים לא תגנובו ולא תגזול. ישנו חילוק בין גניבה לגזילה, שבגניבה האיסור בפעולת הלקיחה משא"כ בגזילה שהאיסור בתוצאה שהממון חסר לחבירו. לדוגמא, אם גנב וגזל ע"מ להחזיר, בגניבה אסור ובגזילה מותר כיון שממון חבירו לא יחסר. בעושק את חבירו דהיינו שלא פורע חובו, בגזילה אסור ובגניבה מותר כיון שלא עושה פעולה. אסור לגו"ג גם בפחות משו"פ, והטעם – למגיד משנה מדין חצי שיעור, ולרש"י באמת א"ב איסור גזל שכן אינו מחוייב בהשבה. למשאת משה יש בזה איסור להנות משל חבירו מדכתיב מכל עץ הגן אכול תאכל.

הגבהה: נחלקו הראשונים אם היא מדאורייתא או מדרבנן, ולכאורה תלוי בנדון האם משיכה קונה מה"ת, אך המשובב נתיבות כתב שלכו"ע הגבהה מה"ת. חקרו האחרונים אם עניינה הכנסה לרשות כעין משיכה או הוראת בעלות. הגבהה קונה בכ"מ, גם ברה"ר, בחצר שאינה של שניהם וברשות המוכר. שיעור ההגבהה, לדעת רש"י ג' טפחים ולדעת ר"ת טפח. באופן הקניין חקר הפרי משה אם צריך שיעשה מעשה הגבהה או די בזה שבתוצאה החפץ יהיה מוגבה מחמתו. הגבהה חזקה יותר ממשיכה ומסירה ומועילה לכל המטלטלין, ומיהו יש שחלקו ע"ז.

זכין לאדם: מקור הדין מחלוקת הנשיאים שחילקו את הארץ עבור העם, אי נמי מהפסוק איש זוכה, א"נ מסברא שאנן סהדי שמינהו שליח. נחלקו המפרשים אם זכיה מטעם שליחות, וגם אם מטעם שליחות הדעות חלוקות - בתוס' משמע שאנ"ס שמינהו לשליח, והקצות כתב שהתורה ממנתו לשליח. נחלקו המפרשים באופנים שונים אם הוי זכין או חבין; לדוגמא, שמתרצה לחוב או שצווח על הזכות, או שהזכות שיוצרת חובה כגון שמזכה ללוה קרקע לכתוב פרוזבול. בזכות שמוציאה ממון, בבחינת זכין מאדם, התרומת הדשן כתב שזכיה מועילה אך הקצות כתב דלדעת הרשב"א והתוס' אינה מועילה.

חוזק ההכרעות: לפעמים ההכרעה החזקה דוחה את החלשה ולפעמים מבטלת אותה. המאפיינים שגורמים בד"כ לחוזק של הכרעה- גה"כ, סברא עדיפה, שמבררת ועדיפה על הנהגה, דין ודאי שעדיף על מסופק, שמכריעה המקור ועדיפה על זו שמכריעה התולדה, שמכריעה ההווה ועדיפה על זו שמכריעה העבר. ישנן הכרעות שמועילות להוציא ממון; בגדר הדבר נחלקו האחרונים- י"א שהכרעות שמהוות ראיה מועילות, וי"א שהכל מגה"כ. סדר חוזק חלק מההכרעות- הודאת בע"ד, אנ"ס, עדים, מוחזק, ברי ושמא, חזקת הגוף, רוב, קרוב, חזקת הדין, חזקה דהשתא, מיגו.

כלתה קניינו: המושג לא הוזכר בגמרא אלא בראשונים. הטעם משום שכדי לקנות בעינן מעשה קניין ברגע ההקנאה, ומעשה קניין שכלה כבר אינו במעשה ההקנאה וה"ה חסר משמעות. בשני אופנים אין את החסרון- בקניין כסף, לפי ששעבוד המעות קיים. אם ההקנאה היא מעכשיו עד לאחר ל' יום, דזמן ההקנאה מעכשיו ועכשיו איכא מעשה. בהקדש ובהפקר אין חסרון כלתה קניינו, ונחלקו בטעם: לדעת הרשב"א לפי שהקניינים חלים בדיבור, וב"ב הגרש"ש דלא שהדיבור הוא מעשה קניין אלא של"צ מעשה קניין. לדעת התוס' באלו אחרי שהאדם מדבר הקניין נעשה ממילא.

מיגו: לפעמים י"ב סברא מה לי לשקר ולפעמים יש לו סיבה לשקר כגון במיגו דהעזה. כאשר י"ב הסברא אזי המיגו מאמת את טענתו, ולמשל י"א שמועיל לפטור משבועה, וכל עוד לשכנגדו אין ראיה אותו שיש לו מיגו מנצח בטענות. נקטו האחרונים שגם כשאין לו הסברא מ"מ י"ל הנהגה של כוח הטענה, ונחלקו בביאור המושג- לדעת הגרש"ש כיון שהיה יכול לטעון ולזכות נחשב הדבר כאילו מוחזק בו והמוציא מחבירו עליו הראיה. לדעת השרידי אש ורא"ו ב"ד טוענים לו כ"מ שהיה יכול לטוען, כדין טענינן. י"א בנוסח אחר שסגי במה שבכוח יכול לטעון ול"צ שיטען בפועל.

מיגו להוציא: נחלקו הראשונים אם מועיל, דלדעת התוס' לא ולדעת הרמב"ן הרשב"א ועוד מועיל. בטעם שמיגו להוציא ל"א האריכו האחרונים- הקצות ביאר שבפשטות שחזקת ממון חזקה יותר. הפ"ח ביאר שמיגו מבוסס על רוב שאנשים היו משקרים וטוענים הטענה היותר טובה, ואין הולכין בממון אחר הרוב. העילוי ממייצ'יט ביאר שא"א להשתמש במיגו כדי להוציא משום שבכלל איכא בעיה שכיון שנאמן בטענתו שוב מה שטען אינו טענה גרועה והוי כגלגל החוזר. כתב הנתיבות שבתוספת ברי ושמא או חזקה או שטר לכו"ע אמרינן מיגו להוציא.

מרא קמא: בפשטות סומכוס חולק ואין הלכה כמותו. דנו האחרונים, כגון קונטרס הספיקות, אם הוי מדין מוחזקות או מדין חזקה מעיקרא, וראיות לכאן ולכאן. גם הסוברים שהוי מדין מוחזקות מחלקים בין מוחזק שהוא דין מסופק לבין מ"ק שהוא דין ודאי. ההוכחות נוטות לצד שהוי מדין מוחזקות, מדמשמע בלשון גמרא בכמה מקומות, וכן מכיון שחזקה באיסורין נלמד בגה"כ מבית המנוגע ומהי"ת שתהיה גם בממונות, ומשום דהוי חזקה העשויה להשתנות. במוחזק נגד מ"ק מוחזק עדיף, אך בקרקעות אפי' לדעות שי"ב דין מוחזק מ"מ מ"ק עדיף.

משיכה: נחלקו ר"י ור"ל אם מועילה מה"ת; לר"ל מועילה ומקורה מהפסוק או קנה מיד עמיתך, ולר"י תקנוה כדי שלא יאמר המוכר נשרפו חיטך בעלייה, וכתב הנתיבות שתקנו גם כשל"ש החשש. בפלוגתת ר"י ור"ל- המקנה ביאר שנחלקו היכן המקנה גומר דעתו, במשיכה או בכסף. החידושי הרי"מ ביאר שנחלקו האם הקונה מחיל הקניין, ומשיכתו קונה, או שהמקנה מחיל הקניין, וקבלתו את הכסף קונה. הצפנת פענח ביאר שנחלקו האם עיקר הקניין הוא בחומר בעצמו, ומועילה משיכה, או בשווי החפץ, ומועיל כסף. בפשטות עניין משיכה הוא הכנסה לרשות, אך יש שכתבו שעניינה הוראת בעלות.

נזיקין: סברא היא שאדם מחוייב לשמור ממונו מלהזיק, אך מלבד כן הרבה מקורות לאיסור להזיק- גזל, השבת אבידה, ואהבת לרעך כמוך, ולפני עיוור לא תתן מכשול, מצוות הדיינים. המל"מ כתב שאיסורו מדרבנן. בטעם חיוב נזקי ממונו חקרו האחרונים אם הוא משום שהמזיק הוא ממונו ואדם מחוייב בתוצאות מעשי ממונו, או"ד חייב משום שהיה צריך לשמור את ממונו ולא שמרו. דנו המפרשים האם תשלומי הנזיקין הם על הממון או על החומר, ולדוגמא אם קרע תמונה אחת משתיים והשניה התייקרה, הנזק בממון פחות מהנזק בחומר.

ספיקות: ג' סוגי חילוקים בהכרעות- סברא וגה"כ, בירור והנהגה, ודאי וספק. בד"כ יש קשר בין החילוקים, סברא בירור וודאי הולכים יחד, וגה"כ הנהגה וספק הולכים יחד. נפ"מ אחת בין הסוגים, שבהכרעה של בירור א"א לפסוק כמו שתי הכרעות סותרות ומשא"כ בהכרעה של הנהגה. כתב הגר"א עמיאל שנספק מעמידים כ"ד על שלילה שהמעשה לא נעשה, וזהו טעמם של חזקא מעיקרא וכיו"ב. יש לאדם לנהוג בספק ע"פ הכרעת ב"ד, וזאת אפי' אם בעצמו יודע שהמציאות הייתה אחרת. אם ב"ד עצמם מסופקים האדם יכול להתיר ע"פ ידיעתו.

קניינים: ג' דינים בהתחייבות בין לוקח למוכר- מחוסר אמנה שחוזר בו לאחר מו"מ בדברים, מי שפרע כאשר נעשה קניין שאינו מועיל כגון כסף, וקניין שפועל את העברת הבעלות. ייסד הגרש"ש שאיסור גזל נקבע ע"פ המשפט הממוני, הכולל בתוכו קניינים שמשפטית מממשים העברת בעלות. חלק מהקניינים הם מה"ת, חלקם מדרבנן וחלקם ממנהג. כל הקניינים מתחלקים לד' מהויות- תמורה ושווי, כגון קניין כסף לסמ"ע. הכנסה לרשות, כגון משיכה לרוב הדעות. ראיה לגמ"ד, כגון שטר. הוראת בעלות, כגון חזקה. דנו האחרונים בכל קניין מי מחיל הקניין, המקנה או הקונה.

שומע כעונה: המקור מהפסוק את כל דברי הספר אשר קרא מלך יהודה, אע"פ שרק שמען ולא קראן. דנו האחרונים האם הגדר הוא שהשומע נחשב כמדבר או שיוצא יד"ח בשמיעה ול"צ דיבור כלל. בהלל, במגילה ובק"ש ודאי איכא דין שומע כעונה, אך בת"ת הסתפק הש"ת האם השומע נחשב כלומד, והנפ"מ האם צריך לברך ברכת התורה על השמיעה. אם השומע מדבר בשעת הברכה הרי שאינו יד"ח. בחצי ברכה, דהיינו ששמע מחבירו חלק אחד של ברכה והשלים לבדו חלק אחר, י"א שכיון של"ה ברכה שלמה א"ב שומע כעונה, וי"א שי"ב.

שומרים: טעם החיוב לשלם- הא"נ כתב שמדין מזיק לפי שלא שמר, והקצות והגרש"ש כתבו משום שהתחייב באחריותו, והמח"א כתב שהוי גה"כ, והנתיבות חילק שאפשר שבגניבה ופשיעה מדין מזיק אבל אונס הוא מגה"כ. הקו"ש חקר האם חיוב התשלומים הוא תולדת חיוב השמירה, ותלה במח' הרשב"א והראב"ד האם שומר יכול לחזור משהשמירה ולהיפטר, דלכו"ע מחיוב השמירה אפשר כפועל אך פליגי אם חיוב התשלומים נולד מחיוב השמירה ופטור או שהינו נפרד וחייב. התחייבות השומר נעשית, לרש"י במשיכה, לרא"ש ע"י קבלה בעלמא ולתוס' רק שואל צריך למשוך לחייבו באונסין.

שליחות: שלוחו כמותו הוא דין מוסכם בבבלי, ולא בירושלמי, ומקורו בגירושין, קידושין, תרומה ושחיטת פסח. העלו האחרונים שני מינים בשליחות, האחד על המעשה, שהמעשה השליח עצמו מיוחס למשלח, והשני בכוח, שהשליח נהיה בע"ד ותוצאת מעשה שלו מיוחסת למשלח. תמה התורי"ד אמאי אין שליחות במצוות שבגופו כגון תפילין וסוכה, ויישב, ע"פ האו"ש, שבכל מצווה שבה התועלת למי שעושאה במציאות, כגון ישיבה בסוכה, כוונת התורה שכ"א יעשה המצווה בעצמו. הקצות ענה שאכן ע"י השליחות המשלח מניח תפילין, אך לא על גופו כי אם על גוף השליח.

שעבוד: נחלקו האמוראים אם שעבוד מה"ת או תק"ח. עניינו של שעבוד מדין ערבות, שנכסיו של אדם ערבים לו, והמשאת משה חידש שיש מ"ד ששעבוד מדין קניין. לדעת אביי גובה המלווה מלמפרע ולרבה מכאן ולהבא, ובמחלוקתם בפרט ובמהות שעבוד בכלל דנו האחרונים- הנתיבות כתב, שלדעת אביי הקרקע נקנית על תנאי שיגבה, ובגבייה התנאי מתקיים ונקנית מלמפרע, ולרבה נקנית מכאן ולהבא. הגרש"ש כתב, שלדעת אביי יש למלווה זכות בנכסי הלווה שנחשבת כקניין וחלק ממשי בקרקע, ולרבא אין הזכות נחשבת לקניין כיון שיכול הלווה לסלק את המלווה ע"י פריעת מעות.

תנאי: המקור הוא תנאי בני גד ובני ראובן אם יעברו יקבלו את עבר הירדן ואם לא לא. חקרו האחרונים במהות תנאי האם המעשה קיים רק שאם לא יתקיים התנאי הוא יתבטל, או"ד המעשה לא קיים ורק אם יתקיים התנאי יתקיים המעשה. חידש הגרש"ש שאין המעשה תלוי בקיומו של התנאי אלא ברצון העושה, והרצון תלוי בקיום התנאי. בדיני התנאים בעינן, תנאי כפול (לר"מ), הן קודם לאו, תנאי קודם למעשה, תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ושאפשר לקיימו ע"י שליח. נחלקו בגמרא אם תפוס לשון ראשון או אחרון, אך בתנאים ודאי כוונתו על גמר דבריו של האדם:

קידושין ב'

בו ידרש בעניין מקור וגדר שיעור כסף בקידושין

בקידושין (דף ב ע"א) במתני', האישה נקנית בשלוש דרכים וקונה את עצמה בשתי דרכים נקנית בכסף בשטר ובביאה בכסף בית שמאי אומרים בדינר ובשווה דינר ובית הלל אומרים בפרוטה ובשווה פרוטה. ע"כ. ופירוש העניין, דהנה באישה ישנם שלושה אופנים לקניין וחד מינייהו בכסף, ובשיעור כסף נחלקו ב"ש וב"ה, דלדעת ב"ש קידושי כסף הינם בדינר כסף או בדבר השווה דינר, ולדעת ב"ה קידושי כסף הינם בפרוטה או בדבר השווה פרוטה:

בשו"ע (אה"ע סי' כז ס"י) איתא שיעור כסף דב"ה שההלכה כמותם וז"ל, שיעור הכסף שמקדשין בו משקל חצי שעורה כסף צרוף. עכ"ל:

ובאבני מילואים (שם סס"ק כא) כתב להסתפק בשיעור משקל חצי שעורה כסף, דאפשר כיון דפרוטה של נחושת בימי משה עדיין לא היה, וגמירי להו לחכמים דפרוטה חשוב ממון, היינו משקל שעורה כסף, ואפשר שהיה הלכה למשה מסיני, כמו כל השיעורין כזית וככותבת דהוא הלכה למשה מסיני. עכ"ד. דהיינו, דישנו צד דשיעור פרוטה לקידושי כסף המצאה דרבנן היא משום דהוי ממון, וישנו צד דהל"מ היא ששיעור זה הוא שיעור לכסף קידושין, וכמו דקי"ל שיעור כזית וככותבת וכיוצ"ב:

וצ"ב בזה הספק, דמהשו"ע הנ"ל משמע שמקדש בחצי שעורה כסף ול"ש מה שוויה, וא"כ לא משמע דחכמים תיקנו שיעור זה משום שחשוב בעיניהם לממון, דהרי גם אם לא שווה ממון אכתי מצי מקדש בו, וכן איפכא, דאם חכמים תיקנו שיעור חצי שעורה מתכת כסף כיון שחשוב לממון, אזי בשהוקרה מתכת הכסף היה די להסתפק בפחות משיעור חצי שעורה כיון דמ"מ הוי ממון, וזה הרי לא שנינו שיכול לקדש בפחות מחצי שעורה, לכן ע"כ אם רוצים אנו לקיים ספק האב"מ לגבי מקור השיעור לקידושין, עלינו להביא הבנה נוספת מהו עניין כסף קידושין כמה שיעורו וממה הוא עשוי, דלפי ההבנה לעיל שהשיעור הוא חצי שעורה כסף אין מקום להסתפק, דודאי כצד השני שהשיעור הוא הל"מ וכנ"ל:

אכן כבר כתב האב"מ (בס"ק א) לסכם ולבאר דעות הראשונים בשיעור כסף קידושין, דהרמב"ם (בפהמ"ש פ"א מ"א) והרי"ף והטור (סי' לא) סברי דשיעור פרוטה לקידושין הוי לעולם משקל חצי שעורה כסף, בין הוזל בין הוקר, וכן באמת ס"ל לשו"ע שהבאנו, אבל בדעת הריטב"א (דף יא ע"ב) באר האב"מ, דסובר דליכא שיעור זה דמשקל חצי שעורה כסף, דכסף האמור בתורה אינו מתכת כסף, אלא שם ממון וכל מידי דחשוב היינו ממון וליכא פרוטה כלל אלא שווה פרוטה, וא"כ אין לשער כלל במשקל חצי שעורה אלא במידי דחשיב ממון, ואם פחות מחצי שעורה הוקר ושווה טובא מדברים אחרים, שפיר יש לו חשיבות ממון לקידושין. עכ"ד:

ולסיכום ביניים נאמר, דהנה מצינו ב' דעות בראשונים בגדר כסף קידושין דקרא ובגדר שו"כ של קידושין, דלסיעת הרמב"ם ז"ל כסף דקרא היינו שיעור של חצי שעורה מתכת כסף ול"ש מה שוויה, ושו"כ היינו כל דבר שיש לו שווי המתכת הנ"ל, ולדעה האחרת כפי שמבאר האב"מ בריטב"א, הרי שכסף דקרא היינו שם ממון, כלומר, זהו ערך פרוטה ואין חפץ כזה, ושו"כ ה"ה כל חפץ, ל"ש ממה הוא עשוי, דיש לו את השווי של הכסף דהיינו ערך פרוטה:

ועתה בואו חשבון, דלכאורה היה נראה בביאור מחלוקת הראשונים, דדעותיהם תלויות בספק האב"מ למעלה אי שיעור חצי שעורה כסף הוי שיעור חכמים או הל"מ, דלרמב"ם וסיעתו מסתבר דהשיעור הוא הלכה למשה מסיני, דתוכנה היה דמקדש בחצי שעורה כסף ול"ש מה שוויה, ולכן תמיד שיעור קידושי כסף הוא חצי שעורה מתכת כסף ללא תלות בשווי, ולריטב"א ע"פ באור האב"מ, נראה דהשיעור הוא מדרבנן, דרבנן בעי שיעור של חשיבות ממון, ולכן כשהוקר הכסף, גם פחות ממשקל ח"ש כסף חשוב ממון לקדש בו, דסו"ס תליא מילתא בחשיבות ממון ולא בכמות מתכת כסף:

גופא במחלוקת הראשונים הנ"ל, כתב להקשות האב"מ אריטב"א, דאם כסף דקרא היינו ממון וליכא פרוטה אלא שו"פ, א"כ כסף ישיב לבעליו דמרבה ש"כ וכן בע"ע דכתיב ישיב לרבות ש"כ, כיון דפרוטה נמי חשיב ממון ואינו אלא של נחושת למה צריך קרא לרבות שו"כ, והרי לריטב"א אין כלל הבדל בין כסף לשו"כ, דהא תליא מילתא רק בשווי:

[ועיין בריטב"א עצמו בסוגיין שבאמת נקט דל"צ ילפותא למה דשו"כ ככסף, ובניגוד לתוס' (ד"ה בפרוטה) דלמדו מה דשו"כ ככסף בקידושין מע"ע או מנזיקין, ודעת הריטב"א נמצאה מדוקדקת דלפיו שו"כ וכסף הכל דבר אחד, ומשום שכך ל"צ פסוק לזה:]

ולכך הסיק האב"מ, דנראה כדברי הרי"ף והרמב"ם והטור דשיעור קידושין הוא משקל חצי שעורה מתכת כסף, ומשמע בין הוזל בין הוקר, דלפי"ז ודאי יש חילוק בין כסף לשו"כ, דכסף הוא חצי שעורה מתכת כסף, וכל שאר דברים אינם אלא שו"כ, וצריך להם ריבוי כדי להשמיע דמצי מקדש בהם, ואם איתא לדברינו לעיל דספק האב"מ אם שיעור קידושי כסף דרבנן או הל"מ תלוי הוא במחלוקת הרמב"ם והריטב"א, הרי שנפשט ספקו של האב"מ, ובאמת כצד שהשיעור הוא הל"מ, דכיון שצדד האב"מ כרמב"ם ולא כריטב"א, ולפי הרמב"ם ז"ל השיעור הוא חצי שעורה כסף, ודאי השיעור מהל"מ שלא מתחשבת בשווי אלא בחומר, וכצד הב' בספק:

[אבל איברא דזה קצת צ"ע, דאם היה ברי לאב"מ לפסוק כרמב"ם דשיעור התורה ח"ש מתכת כסף, אמאי לא ברי לו לפשוט ספקו לצד ששיעור כסף לקידושין הל"מ, והרי הדברים תלויים האחד בשני לדברינו:]

אכן נראה, דבאמת מדברי הריטב"א אינו מוכרח כלל הסבר האב"מ, דהנה לשון הריטב"א הוא דכסף דקרא לאו כסף ממש הוא אלא ממון, ומזה מסיק האב"מ דלריטב"א כל שיעור כסף הוא שיהא חשיבות ממון, אבל אפשר לבאר אחרת, דודאי גם הריטב"א מודה לרמב"ם דנאמרה הלכה למשה מסיני ששיעור כסף הוא ח"ש, ושיעור זה הוא לעולם בין הוקר בין הוזל, והא דכתב הריטב"א דכסף דקרא לאו כסף ממש אלא ממון, כוונתו ז"ל רק לאשמועינן דכסף דקרא אין הכוונה למתכת כסף ממש, אלא ממון, דפירושו זוזי היוצא בהוצאה בשיעור שווי של ח"ש כסף וזהו כסף דקרא, ול"ש אם הוזלה מתכת הכסף או הוקרה, ולפי"ז כבר לק"מ קושיית האב"מ, דהנה א"ש מאוד מה דבעינן קרא דישיב לרבות שו"כ ככסף, דהרי כסף דקרא היינו זוזי היוצא בהוצאה, ושפיר איצטריך ריבוי לרבות שו"כ כגון מטלטלין וכיוצ"ב דמהני ג"כ ככסף, דס"ד שאפשר לקדש אישה רק במטבע, לכך קמ"ל קרא דאפשר לקדש גם בשו"כ דהיינו מטלטלין:

עוד בריטב"א (שם בדף יא ע"א) כתב, דבדין הוא דלא הוה להו לב"ה למתני במשנתינו בפרוטה, דהא בקרא כסף כתיב וס"ל לב"ה דלאו כסף ממש, וכיון דכן, פרוטה עצמה שהיא של נחושת ואינה אלא שו"כ ולא כסף, אלא איידי דקתני ב"ש אומרים בדינר תני נמי לב"ה בפרוטה ובשווה פרוטה. עכ"ד. ולפי הבנת האב"מ בריטב"א הדברים מובנים, דטוען הריטב"א דאם כסף דקרא היינו שם ממון, אזי גם פרוטה וגם שו"פ אינם אלא שו"כ, דהלא כל מה שחשוב ממון הוא שו"כ ואין כלל דבר שהוא כסף, וא"כ ב"ה במשנתינו שנקטו דאפשר לקדש בפרוטה ובשו"פ, היו יכולים לכתוב רק בשו"פ, דהרי לדידם לפי הריטב"א אין כלל הבדל בין פרוטה לשו"פ, וצ"ל דכתבו באריכות רק איידי דקתני גבי ב"ש:

אבל לדברינו, דלדעת הריטב"א כסף היינו זוזי היוצא בהוצאה, לכאורה לשון ב"ה בפרוטה ובשו"פ מיושבת, דהרי פרוטה היא מטבע והיא כסף, ושו"פ הם מטלטלין והיינו שו"כ, וקושיית הריטב"א ז"ל על לשונם אינה ברורה וצ"ב, לכן נראה לחזור להבנת האב"מ ורק להטעים עוד בביאור הריטב"א, דאין כוונת התורה באומרה כסף אלא לשווי של זוזי היוצא בהוצאה, כלומר לערך בעלמא ולכוח הקנייה ולא לדבר גשמי או חפץ באשר הוא, וא"כ, הרי שכל חפץ גשמי, אם מטבע ואם חפצא בעלמא, אינו אלא ייצוג של הערך שהתורה הצריכה שהוא כוח הקנייה ואותו מכנה התה"ק כסף, ולכך גם פרוטה אינה אלא שו"כ, דהיינו מייצגת של כסף, ודינית אין שום הבדל בינה לבין שאר שו"פ, שכן גם זה וגם זה שו"כ, ושפיר מקשה הריטב"א למה שנו ב"ה באריכות לשון בפרוטה ובשו"פ, והרי סו"ס דינית זה וזה אותו הדבר:

וא"ת דא"כ שאין דבר מוגשם שהוא כסף וכל מידי הוא רק שו"כ מה פשר הלשון דמתקדשת אישה בכסף, י"ל בפשטות, דאע"פ שדינית אין שום הבדל בין מקדש במטבע או בחפצא, אכתי בעין בני אדם ומבחינה לשונית וכלכלית יש הבדל, דהמטבע הוא המייצג הטוב ביותר של ערך הכסף, ולכך בעין בנ"א נראה עדיף על שו"כ למרות שדינית אינו, ולכך ההתייחסות הלשונית אליו שונה.

וא"כ נסכם כל ההבנות שהובנו בריטב"א ז"ל, דהנה האב"מ נקט להבין בריטב"א דכסף היינו ערך של פרוטה ולא דבר מוגשם, וכל חפצא השווה לפרוטה הינו שו"כ ולא כסף, וה"ה גם פרוטה עצמה היא שו"כ, ואנו נקטנו להבין בתחילה, דהנה הריטב"א ז"ל ס"ל דכסף ה"ה מטבע היוצא בהוצאה, והיינו דבר מוגשם, ושו"כ הוא כ"ד השווה למטבע היוצא בהוצאה, וע"ז הקשנו דמשמע מדברי הריטב"א דאין הגשמה למושג כסף ופרוטה ושו"פ הכל דבר אחד ולא כדאמרן, ומשום כך חזרנו למסגרת האב"מ ובארנו באור סופי, דכסף היינו ערך מטבע היוצא בהוצאה ולא דבר מוגשם, וכל חפצא השווה למטבע היוצא בהוצאה הינו שו"כ ולא כסף, וה"ה גם המטבע עצמו הוא שו"כ.

ודע, דהנה הבנה זו הינה הבנת האב"מ בתוספת הסבר וחסרונות לה כנ"ל, דאם אנו נוקטים שמטבע פרוטה ושו"פ הכל אחד, לפי"ז חוזר הקושי למה צריך קרא למה ששו"כ ככסף בקידושין, אבל עיין לעיל בהערה דתירצנו זה דאכן חלק מהראשונים והריטב"א בתוכם ס"ל דלא ילפינן מקרא דשו"כ ככסף בקידושין.

קצרן של דברים, דהנה פלפלנו במקור שיעור כסף והטעמנו סברות בצדדים ע"פ מחלוקת הראשונים הגדולה מהו שיעור כסף, וגם נדונה דעת הריטב"א באריכות מה למה כוון, ומחוורים הדברים בסיע"ד.

המפרש	גדר כסף	גדר שווה כסף
רמב"ם	ח"ש מתכת כסף	כ"ד ששווה ח"ש מתכת כסף
ריטב"א	ערך המטבע היוצא בהוצאה	כ"ד ששווה לערך המטבע היוצא בהוצאה

בו ידרשו מהלכים שונים בסוגיית סודר

בקידושין (דף ג ע"א), מנינא דרישא למעוטי וכו' חליפין ס"ד אמינא הואיל וגמר קיחה קיחה משדה עפרון מה שדה מקניא בחליפין אף אישה נמי מקניא בחליפין קמ"ל ואימא הכי נמי חליפין איתנהו בפחות משווה פרוטה ואישה בפחות משווה פרוטה לא מקניא נפשא. ע"כ. ופרוש העניין, דס"ד שאישה תקנה בקניין חליפין מסוג סודר, ומשום ילפותא משדה עפרון דממנה שמעינן דכמו ששדה נקנית בסודר כך גם אישה, ודחה זה הש"ס דסודר איתנהו בפחות משו"פ ולכן לא מקניא בזה האישה, וצ"ב במו"מ הזה מאי סלקא דעתך ומאי דעתך השתא.

וזה ודאי שהסוגיא איירי בקניין חליפין מסוג סודר ובזה דנה האם האישה נקנית, וכן כתב רש"י להדיא (ד"ה חליפין) דאיירי בקניין סודר, וגופא האם אישה נקנית בחליפין מסוג שווה בשווה דהיינו כגון המחליף פרה בחמור (ב"מ דף ק ע"א), נראה שאכן נקנת ומשום שחליפין שב"ש דומה ממש לכסף דילפינן משדה עפרון ומהני באישה, דהרי הדבר שנתן למוכר הוא תמורת הדבר הנקנה כמו כסף, וכ"כ התוס' רי"ד שאכן מועיל חליפין שב"ש לקנות אישה, ומיהו כמובן יל"ע בזה עוד הרבה דגם בזה פלוגתות ופילוגים.

בפשטות נ"ל בפשט הגמרא לרש"י, דהנה בהו"א של הגמ' ס"ד שנלמד כל קנייני אישה מקנייני שדה, ולכך כמו שלמדנו משדה עפרון דאישה מקניא בכספא (דף ב ע"א) כך נלמד שתקנה אישה בסודר, ובע"ב פרש"י (ד"ה לא) מסקנת הסוגיא, דאישה לא נקנת בסודר פחות משו"פ דגנאי הוא לה, הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין, ואפילו בכלי שיש בו שווה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין אינה מקודשת, עד דיהיב לה בתורת לשון קניין או קיחה או קידושין. עכ"ד, ובאור דבריו ז"ל, דמכיון שסודר ישנו בפחות משו"פ ואישה לא תקנה עבור ערך כזה דגנאי הוא לה, לכן בטלה כל תורת סודר בקידושין ואפי' בערך של יותר משו"פ לא מצי נקנית האישה.

בתוספות (ד"ה ואישה) הקשו אמש"כ רש"י דפחות משו"פ אין האישה מתרצה לקידושין דגנאי הוא לה, דא"כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בסודר בפחות משו"פ, דהרי כיון שפשטה ידה מוכח דמבחינתה זהו אינו גנאי להתקדש בפחות משו"פ והיא מסכימה ומתרצה לזה, ע"כ אין כוונת הגמ' כפרש"י דברור שבפחות משו"פ אין האישה מתרצה.

וע"ע בתוס' דכתבו להקשות גם לצד ההפוך דאם לא תסכים ותתרצה אלא ביותר כסף אזי לא תתקדש כי אם ביותר, ולכן ע"כ אין כוונת הגמ' כפרש"י דברור שדווקא בפחות משו"פ אין האישה מתרצה אבל ביותר כן, ולא הבנתי מה קושיא בזה, דהרי רש"י דן בסכום המינימלי ואה"נ רש"י יודה דאם לא תתרצה אלא ביותר תתקדש ביותר, ונראה דתוס' הקשו לצד זה לקיים רהיטות דבריהם אבל אה"נ דאינו קושיא על רש"י, ואח"כ מצאתי לתוס' הרא"ש דדחה הקושיא השניה של תוס' בנקל וכמש"כ וע"ש.

ובמאירי איתא באור לדברי רש"י, דבפחות משווה פרוטה גנאי הוא לה, ואפילו נתרצית בטלה דעתה, והרי היא כמתרצית להתקדש בדברים בעלמא שאינו כלום, וקיחה לקידושין בשלא נותן לה כלום לא מצינו, ולכך אינה מקודשת בסודר פחות משו"פ.

ומתוך שאינה מתקדשת בסודר פחות משווה פרוטה, אינה מתקדשת גם ביותר משווה פרוטה דבטלה תורת סודר בקידושין, וכנ"ל ברש"י.

הרמב"ן ז"ל הקשה אמש"כ רש"י דמכיון שאינה מתקדשת בסודר פחות משו"פ לכן בטלה תורת סודר בקידושין, דנימא בפחות משו"פ ליתנהו אבל בשו"פ איתנהו, ואמאי בטלה תורת סודר בקידושין, דכיון שבפחות משו"פ לא נתבטלו מחמת פסול קנייתן אלא מחמת קפידתה של האישה, זה לא אמור להפריע לסודר שו"פ לקנות באישה.

דהיינו, שטוען הרמב"ן דאם יש איזה הבדל חיצוני בין דין סודר בשדה לבין דין סודר באישה שסודר אישה לא יועיל פמשו"פ, זה לא אמור להפריע ללמוד בגז"ש קיחה קיחה משדה עפרון ששאר סודר שו"פ יועיל, דהנה אין הגז"ש לחצאין אם מה שגורם להבדל בדינים הוא הבדל חיצוני כגון מה שגנאי לאישה להתקדש בפמשו"פ, וא"כ אמאי כתב רש"י דמשום שגנאי לה בפמשו"פ לכן בטלה כל תורת סודר הרי אין פה גז"ש לחצאין, וע"ע לקמן שנציג סברת רש"י והרמב"ן זו כנגד זו.

והרשב"א כתב לתרץ פשט הגמרא בדרכו של רש"י, דכיון שדין חליפין איתיה בפחות משווה פרוטה לא חשיב לה, וגנאי הוא לה להקנות עצמה בקנייה פחותה כזאת שעיקרה בפחות משווה פרוטה. עכ"ל. כלומר, אין הפשט שרק בנקנית בסודר פחות משו"פ גנאי הוא לה ומתוך זה בטלה תורת סודר, אלא כל קניין סודר גנאי הוא לה דהרי שייך בפחות משו"פ.

וקניין בשטר אינו גנאי לה אף שישנו גם בפחות משו"פ ואפילו כתבו על איסורי הנאה כשר, דבשטר לא מתקדשת האישה תמורת דבר אלא מתקדשת במה שכתוב בו, ומה שכתוב בו אינו בתורת דמים, ואדרבה קניין שטר הוא המכובד שבמכובדים וודאי אינו גנאי לה, ועע"ב דלפי הרשב"א לכאורה גם מיושבת קושיית תוס' לעיל דהרי ל"ש אם האישה מסכימה להתקדש בפחות משו"פ או לא כיון שקניין סודר הוא בעצמותו מגונה וא"א לקדש בו אישה כלל.

ומיהו, אין זה אלא פשט בדרכו של רש"י, אבל בלשונו של רש"י שכתב דרק בפחות משו"פ גנאי הוא לה אין פשט זה נכנס, דהרי לרשב"א כל קניין סודר גנאי לה ולרש"י רק בפחות משו"פ.

נראה לחדד בפלוגתת רש"י והרמב"ן, דהנה בנקודה אחת דקה וברורה נחלקו, דלרש"י כיון שאין אישה מתקדשת בסודר כזה שאינו שו"פ נמצא שלא למדנו לגמרי סודר באישה מסודר דשדה, וא"כ לא ילפינן כלל דאין גז"ש לחצאין, אבל הרמב"ן הבין בפירוש רש"י בסוגיא דהחיסרון המונע מהאישה להתקדש בסודר פחות משו"פ אינו דין בדיני קניין סודר כי אם איזשהו פסול ומפריע חיצוני, וזהו אשר כתב הרמב"ן ז"ל דאין בסודר פחות משו"פ פסול קנייתן כי אם בקפידה של האישה תליא מילתא.

ובר"ן משמע יישוב המדוקדק ע"פ החידוד הנ"ל, דסברת רש"י שמה שסודר פחות משו"פ אינו מועיל לקידושין זהו פסול קנייתן, היינו משום דבדיני סודר דשדה אנו עושים קניין בכל חפצא אפי' שאינו שו"פ, ובדיני סודר דקידושין נשתנה החפצא שאיתו עושים הקניין, דאם ירצה אדם לקדש אישה בחפצא ששווה פחות מפרוטה לא יוכל, והשינוי הזה בדיני החפצא של סודר זהו אכן פסול קנייתן.

ועיין בראשונים דהקשו עוד אשיטת רש"י דילפינן קנייני אישה מקנייני שדה, דא"כ אמאי לא למדנו משדה עפרון גם לקדש אישה בחזקה ובשטר, ועע"ש במש"כ לתרץ תירוצים נקודתיים.

ועכ"פ נסכם הסבר רש"י בגמרא, דהנה ס"ד דמצי מקדש בסודר אישה דילפינן קנייני אישה מקנייני שדה, ודחתה זה הגמ' דהרי סודר מהני בשדה אף בפחות משו"פ משא"כ באישה דגנאי לה דא"א שתתקדש עבור פחות משו"פ, וכיון שכך אזי גדרי חפץ לקניין סודר נשתנו גבי קידושין וגז"ש לחצאין לא ילפינן.

בר"ן משמע עוד ביאור בהו"א הקביל על ביאור רש"י במסקנת הגמ', דס"ד ללמוד סודר משדה עפרון דהרי ילפינן קניין כסף באישה מקניין כסף בשדה וסודר דמי ממש לכסף, וע"ז טענה הגמ' דגנאי הוא לה להתקדש בסודר פחות משו"פ ולכך בטלה תורת סודר בקידושין וכנ"ל, והסברא בכך שסודר דומה לכסף, משום שבשניהם אופן פעולת הקניין הוא לתת הכסף או הסודר תמורת הדבר הנקנה, ולא סתם עשיית איזה מעשה לגמירות דעת, דבכסף הכסף נתן תמורת הדבר הנקנה, והסודר ג"כ חלק מתמורת הדבר הנקנה הוא.

ולפי"ז דלהו"א בגמ' למדנו סודר באישה משדה מכיון שסודר דומה לכסף וילפינן כסף באישה מכסף בשדה, אזי ל"ק קושיית הראשונים שהובאה בהערה לעיל אמאי לא למדנו גם שטר וחזקה משדה לאישה, שכן למדנו בגז"ש רק כסף ומה שדומה לו, אבל שטר וחזקה שאינם דומים לא למדנו, אכן גופא במש"כ בפשטות עניין כסף דהכסף הוא תמורת הדבר הנקנה ולא מעשה קניין בעלמא, עיין בשו"ע חו"מ סי' קצ (ס"ב) ושם בסמ"ע שכתב כן, אבל הט"ז פליג ע"ז וס"ל דהכסף קונה ע"י שנעשה בו מעשה הגומר את הדעת.

ואיברא דהסברא אומרת שלא כר"ן, דמהות ועניין קניין סודר ודאי אינו נתינת הסודר תמורת השדה הנקנית, כי אם נתינתו עניינה מעשה קניין בעלמא הגומר את הדעת, וא"כ ודאי לא דמי קניין סודר לקניין כסף.

וע"ע בתשובת הרשב"א (ח"ד סי' רד) דכתב לומר כן דעניין סודר הוא מעשה קניין ולכך יש בו חיסרון של כלתה קניינו, דהרי אם עניינו היה לתת הסודר תמורת הדבר הנקנה לא היה חיסרון של כלתה קניינו כיון ששיעבוד המעות קיים כבכסף, וכן איתא לתוס' רי"ד דהסודר פועל כמעשה קניין ולא כתמורה, וע"ע לקמן דרוב הראשונים הכי סברי.

לכן העמידו הראשונים את ביאור הסוגיא כסברא המתקבלת על הדעת, דאכן בס"ד חשבה הגמ' לומר כר"ן דסודר דומה לכסף, ומשום דילפינן כסף באישה מכסף בשדה ילפינן נמי סודר משדה לומר דאישה תתקדש בו דסודר דמי לכסף, ודחתה הגמ' את זה, דהרי קי"ל שסודר מועיל גם בפחות משו"פ, וא"כ ראיה שאין עליה תשובה דעניין סודר אינו לתת תמורת הדבר הנקנה, שכן לפעמים לסודר אין שווי כלל להיות תמורת משהו, ע"כ צריך לומר, דעניין סודר הוא להיות מעשה קניין בעלמא לגמור את הדעת, ולכן אינו דומה לכסף, ומשום כך אינו נלמד משדה דרק כסף למדנו בגז"ש אבל לא דבר אחר, וזוהי מסקנת הסוגיא.

אלא שהבנה זו במסקנת הש"ס קצת נדחקת בלשון, דהרי בגמ' כתוב דלא מקניא נפשא בפחות משו"פ וזה ממש דברי רש"י ולא כראשונים, דהרי לביאורם תורף תירוץ הגמ' נגמר כבר כשהביאה שסודר מועיל בפחות משו"פ ומזה מוכח דסודר מעשה קניין ולא תמורת המקח, וא"כ למה הייתה צריכה הגמרא להמשיך דבריה אח"כ.

אם דברינו כנים ונכונים נבוא לסכמם, דהנה לרש"י ז"ל הבנה מדוקדקת בלשון הסוגיא דלהו"א ילפינן קנייני אישה מקנייני שדה וסודר בתוכם, ודחתה זה הגמ' דלא ילפינן סודר משום דהו"ל גז"ש לחצאין שכן בפחות משו"פ גנאי לה ולא נקנית בסודר משא"כ בשדה, ולפשט הר"ן ע"פ דרך רש"י ההו"א בסוגיא נקטה דילפינן סודר משום דדמי לכסף ולמדים כסף דאישה מכסף דשדה, ודחתה זה הגמ' כדהסביר רש"י דאין גז"ש לחצאין כנ"ל, ולדרך הראשונים בש"ס, הס"ד בסוגיא כר"ן דילפינן סודר משום שעניין פעולתו ככסף להיות תמורת הדבר הנקנה, והמסקנא דחתה דזה א"א שעניין סודר להיות תמורת המקח, שכן פעמים אין לסודר שווי, וע"כ עניינו להיות מעשה קניין הגומר את הדעת:

בו ידרש בסוגיית האב זכאי בקידושיה

בקידושין (דף ג ע"ב) בגמ', מנלן דמקניא בכסף וכסף דאבוה הוא אמר רב יהודה אמר רב דאמר קרא ויצאה חינם אין כסף אין כסף לאגון זה אבל יש כסף לאדון אחר ומאן ניהו אב ואימא לדידה הכי השתא אביה מקבל קידושיה דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה ואיהי שקלא כספא. ע"כ. ובבאור השאלה ואימא לדידה כתב האבנ"ז שהיא תקבל הקידושין, ומיהו מהלשון הכי השתא אביה וכו' משמע דפשוט שהאב מקבל קידושין והגמ' רק שאלה שתקבל הכסף, ובתשובת הגמ' הכי השתא וכו' פרש"י (ד"ה ואיהי) וז"ל, אפשר שעל חינם זיכהו הכתוב בקבלת קידושיה. עכ"ל. והדברים צ"ב, והנה הריטב"א באר דהאב הוא המקנה והבע"ד ומקבל הכסף, דמה שמקדשה בע"כ מוכיח שאה"פ שהיא הבע"ד והוא שליח, ובפרוש הלימוד מאת ביתי נתתי נחלקו הראשונים, דרש"י ותוס' ד"ה ואימא נקטו שמהפסוק נלמד רק שקידושי קטנה לאב, ותוד"ה וכי נקטו שנלמד גם שבקידושי נערה גם הוא מקדש בנוסף אליה, ולתוס' רי"ד גם בנערה נלמד שרק הוא מקדש, ולכאורה הרי"ד ס"ל כריטב"א דיש בע"ד אחד שיכול לקדש ולכך בנערה רק הוא מקדש ולא היא, ומ"מ בקטנה לכו"ע פשיטא שרק הוא דמעשה שלה כלום.

הגמ' במסקנא לומדת שהכסף לאב מקרא דאין כסף דיציאה דכוותה קא ממעט, ומה שהאב מקדש כבר נלמד מהפסוק את ביתי נתתי בקטנה ובנערה לתוס' ורק בקטנה לרש"י, ואכתי צ"ב מניין לרש"י שהאב מקדש נערה וכצ"ב מניין לתוס' שלמסקנא רק האב מקדש נערה ולא היא, והנה התוס' בכתובות (דף מו ע"ב ד"ה יציאה) כתבו מקור לרש"י, שמתוך שהכסף לאב מוכח שמקבל הקידושין, בדומה למש"כ בסוגיין שמתוך שהאב מקבל הקידושין מוכח שהכסף שלו, אך הקשה רע"א כיצד מוכח מכסף שהקידושין שלו והלא אפשר שזכתה לו התורה הכסף כמו מע"י, ובאמת הסיק דהמקור שהאב מקדש מהפרת נדרים ולא הוי לימוד ממונא מאיסורא כיון שהחלק הממוני שהכסף לאב כבר נלמד מויצאה חינם ומה"נ נלמד רק החלק האיסורי, ועה"ק כיצד הגמ' בדף ד ע"א רצתה ללמוד מע"י מכסף קידושין בעוד אפשר שהכסף שלו משום שהקידושין שלו.

ברמב"ן מתבארת שיטה בסוגיא, דמאת ביתי נתתי למד כתוד"ה וכי גם נערה שבה מקדש בנוסף אליה, והמקור שלמסקנא רק האב מקדש הוא דכיון שרק הוא מקבל הכסף דהיינו התמורה של הקידושין ודאי שהוא מקבל הקידושין היחיד ולא היא, וכ"מ מלשון רש"י (ד"ה זכאי) שהאב זכאי בביתו שהכסך יהיה שלו, כלומר שלא רק זכאי לקדש בכסף אלא גם שהכסף שלו דהוא המקבל של הקידושין, וכה"פ במש"כ רש"י דא"א שבחינם זכאי בקבלת הקידושין, דהקבלה תלויה בזכיה בכסף התמורה, והנה נחלק הרמב"ן עם התוס' בכתובות בשתי נקודות, דלרמב"ן האב מקדש נערה מקרא ולתוס' מתוך שמקבל הכסף, וכן לרמב"ן הייתה ס"ד שגם האב וגם הנערה מקדשים משא"כ לתוס':

הנראה ליישב קושיות רע"א, דלרמב"ן ותוד"ה וכי ל"ק איך ס"ד ללמוד מע"י מכסף קידושין והרי אפשר שמקבלו בגלל שמקדש, דמה שמקדש לא מורה בדווקא שהכסף שלו כיון שגם הנערה עקרונית יכולה לקדש, והקושיא על התוס' בכתובות שלא מוכרח שהאב מקבל קידושין משום שהכסף שלו דאפשר שזכאי בכסף כבמע"י, נראה ליישבה דלתוס' יש הפרדה בין לפעול קידושין לבין לקבל קידושין, דלפעול היינו עניין איסורי הנלמד מהפרת נדרים בדומה למש"כ רע"א, ולקבל היינו עניין ממוני שא"א ללמוד מהפרת נדרים כי אם ממה שהכסף לאב, דבזה אין פקפוק שהזוכה בכסף שהוא תמורת הקידושין הוא המקבל של הקידושין, ומעתה מיושבת קושיית רע"א לעיל גם לתוס' בכתובות, דס"ד ללמוד מע"י מכסף קידושין דא"ל שמה שהאב פועל קידושין מורה שהכסף שלו, דהא הכסף שפיר שייך למקבל הקידושין אבל לא בהכרח לפועל:

	האב מקדש	הבת לא מקדשת
רמב"ן ותוד"ה וכי	מאת ביתי נתתי	ממה שהכסף לאב
תוס' בכתובות ורש"י	בקטנה מאת ביתי נתתי ובנערה מקבל הקידושין ממה שזוכה בכסף ופועל הקידושין מהפ"נ	רק אחד מקדש

בו ידרש ויתחדד פשט סוגיית שטרות לרש"י ולרשב"א

בקידושין (דף ה ע"א), ומניין שאף בשטר ודין הוא ומה כסף שאין מוציא מכניס שטר שמוציא אינו דין שמכניס מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומעשר שני תאמר שטר שאין פודין בו הקדש ומעשר שני דכתיב ונתן הכסף וקם לו וכו'. ע"כ. וברש"י (ד"ה שטר) כתב בנסיון הפדיון ע"י השטר וז"ל, אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש אין הקדישו פדוי, דבעינן ונתן הכסף וקם לו. עכ"ל:

ובאור דבריו ז"ל, לכאורה, דהפודה נסה לעשות הפדיון ע"י שכתב לגזבר שטר בו מתחייב על מעות, ופדה בזה השטר, וס"ד דמהני כזה פדיון, ושטר זה נקרא שטר התחייבות, דהיינו שהשטר מייצג מעות שצריך לתת נותן השטר למקבל השטר, וזהו אינו שטר הקנאה שהינו שטר שבעצמותו עושה חלות בלא ייצוג של חוב מעות, וכגון גט דהוא סוג של שטר הקנאה העושה חלות.

ואין להקשות לשיטת רש"י דהפרכא בגמ' היא משטר התחייבות, האיך נתן לפרוך פרכא השייכת בשטר התחייבות על ק"ו שמלמד דין בשטר הקנאה, כיון שאע"פ שהשטרות פועלים באופנים שונים, דהשטר הקנאה פועל מתורת שטר ושטר התחייבות מתורת כסף, אכתי הוו כולהו חפצא של שטר ופרכינן מאחד על חבירו, וכדמוכח מתוס' שהתייחסו אל קידושין בקרקע כדבר נפרד אע"פ שזהו חלק מקידושי כסף, וזאת מכיון שדנים על פי החפצא שאיתו עושים את הקידושי כסף:

ברשב"א הקשה אביאור רש"י, דהנה אי אמרינן בגמ' דהפרכא לק"ו ללמוד שטר באישה מכסף הינה משטר התחייבות כפרש"י, אזי צ"ע במה שהגמ' פרכה מכך שאין פודין הקדש ע"י שטר התחייבות, והרי יכולה הייתה הגמ' לפרוך מכך שבקידושין גופייהו אין מקדש בשטר התחייבות, וראיה דשטר התחייבות לא מהני בקידושין, דאיתא בבכורות (דף נא ע"א) גבי פדיון הבן שאם כתב האב לכהן שהוא חייב לו ה' סלעים, חייב ליתן לו ה' סלעים ובנו אינו פדוי, וא"כ ה"ה בקידושין אינה מקודשת עד שיתן הממון:

אכן רש"י אינו בודד בדעתו דשטר התחייבות דידיה מהני בקידושין, דהנה הראב"ד וסיעתו ג"כ ס"ל הכי, וא"כ קושיית הרשב"א מבכורות היא על כל סיעת הראשונים הזו, וע"ע בהערות לקמן דקצת פירטנו מחלוקת הרשב"א והראב"ד שעיקרה בפשט הסוגיא בדף ח.

ולכך פירש הרשב"א אחרת בסוגיא, דמיירי שכתב בשטר הרי הקדש זה פדוי וניסה לפדות בשטר זה, וזהו ממש דומיא דשטר הקנאה דקידושין, ומסיק הש"ס דשטר הקנאה לא מהני בפדיון ומתוך כך נפרך הק"ו שמלמד קידושין בשטר הקנאה, והנה גופא במש"כ הרשב"א להוכיח מבכורות דשטר התחייבות לא יועיל בקידושין, בזה כבר טענו והעירו האחרונים מספר טענות והערות, והנה המפתח ליישב דעת רש"י ז"ל הוא דיחלוק אראיית הרשב"א מפאת הקשיים שהעלו האחרונים וכדלקמן.

בבית הלוי (ח"א סי' כג) טען אראיית הרשב"א, דאין להוכיח מבכורות כלום, דאפשר דהא דנתינת שטר התחייבות לכהן לא חשיב נתינת ה' סלעים, היינו דווקא התם גבי פדיון הבן דאף קודם שהתחייב כבר היה עליו זה החוב מחמת חיוב התורה, ונמצא דבמה שנתחייב עכשיו בשטר לא הוסיף כלום על מה שהיה קודם, אבל לגבי קידושין, כיון שקודם לנתינת שטר ההתחייבות לא היה חייב המקדש לאישה מאום, א"כ אפשר דבה"ג יועיל שטר ההתחייבות לקדש דקודם לא היה חוב ועכשיו ישנו, ומשא"כ בפדיון דבין קודם לשטר ובין אחר השטר לא היה כי אם חוב אחד לכהן:

בקצות החושן (סי' קצ סק"ו) העיר, דהנה דברי הרשב"א לגבי בכור דפודה בכור עם שטר חוב דידיה, היינו דווקא אי נימא חילוק דשט"ח דידיה גופו ממון ושט"ח דאחרים אין גופו ממון, דאל"ה, תקשה קושיא ביתר שאת אמאי לרשב"א מועיל שט"ח דאחרים לקדש אישה כדאמרינן בדף ח (ע"ב), והרי שט"ח דאחרים אינו מועיל לגבי פדיון ומאי שנא שט"ח דאחרים לגבי קידושין מלגבי פדיון, אלא ע"כ הוא, דישנו חיסרון רק בשט"ח דאחרים שאין גופו ממון, וזהו חיסרון לגבי פדיון הבן דשם מועט כ"ד שאין גופו ממון מכופו"כ, אבל לגבי אישה אין חיסרון במה שהדבר שעימו נקנית אין גופו ממון, ומשום כך המקדש בשט"ח דאחרים מהני ופדיון הבן בו לא מהני, ושט"ח דידיה לא מהני בפדיון מאותו הטעם שלא מועיל בקידושין, וזהו אע"ג שגופו ממון, דאכתי יש חיסרון שאגוד גבי הבעל ולא יצא הממון כלל מתחת ידיו.

ואכן עיין בסוגיא דדף ח ע"ב דנחלקו הרשב"א והראב"ד בפשט הסוגיא שם, ועכ"פ לרשב"א ישנו חיסרון של אגוד גבי בעל ולכך לא מצי מקדש אישה בשט"ח דידיה, אולם לראב"ד אין כלל חיסרון של אגוד גבי בעל ומשום כך מהני לקדש אישה בשט"ח דידיה.

ומעתה נאמר, דרש"י מצי פליג ארשב"א בתרתי עניינים לדחות ראייתו, דאפשר שס"ל כביה"ל דאין כלל שייכות בין סוגיית פדיון הבן לסוגיית קידושין, ומכיון דשם ישנו חוב עוד קודם שנותן הפודה לכהן שט"ח דידיה ומשא"כ בקידושין דלא היה קודם שום חוב, ואפשר ד"א, דרש"י פליג ארשב"א בנקודת חידוש הקצות, וס"ל לרש"י דגם שט"ח דידיה אין גופו ממון ולכן לא מהני בפדיון הבן, אבל זה ודאי דבעניינים אחרים בהם אין כופו"כ הממעט כ"ד שאין גופן ממון יועיל אף שט"ח דידיה.

וע"ע בסוגיא דכתובות (דף קב ע"א), דשם בשטמ"ק הביא, דלפרוש רש"י החיסרון דאינו יכול לפדות בשט"ח בין דידיה ובין דאחרים הוא משום דאין גופן ממון וזה מועט מכופו"כ, ולפי"ז אכן רש"י אינו כקצות ודו"ק.

ומיהו, איכא למידק גופא במש"כ הקצות לחלק בין שט"ח דידיה דגופו ממון לבין שט"ח דאחרים דאין גופו ממון, מאיזה עניין ומאיזו סיבה נובעת חלוקה זו, ועל פניו נראה לומר בזה, דהנה הבדל גדול הוא בין חבות סתם לאדם לבין מכירת שט"ח לו, דבחבות רגילה ישנו חוב ממש או שיעבוד גוף, ומשא"כ במכירת חוב דאז ישנה רק זכות גביה או שיעבוד נכסים ללא שיעבוד גוף, ומשום כך בנתחייב בדידיה יש כאן יותר גופו ממון מאשר בנותן שט"ח דאחרים.

כן איתא לר' שמואל רוזובסקי שבאר כך, ושמא נכנסים הדברים בלשון הקצות ז"ל דכתב קצת לבאר החילוק, דכשמוכר שט"ח דאחרים בעצם מכר ראיה אבל עכ"פ הגוף אינו ממון, ועע"ב.

עכ"פ הסקנו דרש"י יענה ברווח אראיית הרשב"א נגדו, דאפשר כטענת הביה"ל דפדיון בכור שאני שהשט"ח לא חדש שום דבר ולכן לא מהני, וכן אפשר דרש"י יחלוק אמה שכתב הקצות לבסס דעת הרשב"א שלא יקשה עליה, והכל כנ"ל, והשתא דאתית להכי, באנו להקשות אדברי רש"י ונמצינו מקשים ארשב"א ז"ל, דמה יענה על טענת הביה"ל הכ"כ נכונה דבפדיון השטר לא שינה כלום מהחוב שהיה כבר קודם ומשא"כ בקידושין, ולכך אין להוכיח מפדיון הבן לקידושין.

ומלשון הרשב"א בדף ח (ע"ב) תפתח התשובה, דכתב שם הרב וז"ל, ואפילו אמר לה הריני חייב לך מנה בקניין והתקדשי לי בו אינה מקודשת וכו', ואפילו כתב לה שטר עליו אינה מקודשת. עכ"ל.

שם בסוגיא נחלקו הרשב"א והראב"ד בביאור הפשט, דהרשב"א ס"ל שא"א לקדש אישה בין בהתחייבות באמירה ובין בהתחייבות ע"י קניין או שטר ומשום החיסרון של אגוד גבי בעל, ולראב"ד רק באמירה של חוב לא מצי מקדש אבל אם עשה קניין או שטר מהני, ורש"י ס"ל כראב"ד ז"ל.

ועיון קטן בלשון הרשב"א מעלה, כי התחייבות בשטר יתרה היא על סתם התחייבות שחלה ע"י קניין, והראיה דהרשב"א כתבן בשתי מדרגות שונות שמילת אפילו ביניהן, וזהו שלא כביה"ל דס"ל שאין התחייבות בשטר מוסיפה ומשנה מאום על ההתחייבות שגם כך הייתה, והסברא בזה, דהנה כבר בואר בדעת הרשב"א שהתחייבות בשט"ח דידיה גופה ממון ובפודה או מקדש אין כלל חיסרון שההתחייבות לא שווה ממון דהא היא שווה וגופה ממון, רק שכיון שהממון הזה אגוד גבי בעל לכך לא מהני, וכיון דללא החיסרון של אגוד גבי בעל היה מהני בפודה עם שט"ח דידיה, א"כ ה"ה בכ"ד דצריך בו מעשה נתינה כגון קידושין ופדיון של עבד עברי היה צ"ל מהני רק שהחיסרון של אגוד גבי הנותן מפריע, וחיסרון זה יפריע גם מלקדש אישה בשט"ח דידיה.

ומטעם זה דהחיסרון של אגוד גבי נותן ישנו בכ"מ דצריך נתינה, לכן העמיד הרשב"א עצמו את הש"ס (דף טז ע"א) שמבואר בו דעבד עברי עקרונית פודה עצמו בשט"ח דידיה, אליבא דמ"ד גופו של ע"ע אינו קנוי, ולכן ל"צ למעשה נתינה בפדיון ובזה אין חיסרון אגוד גבי נותן.

עכ"פ פשט הסוגיא לרש"י, בפשטות, דפרכה הגמ' ק"ו מכסף לשטר ע"י פרכא דשטר התחייבות לא מהני בפדיון הקדש ומעשר שני, ולרשב"א פרכה הגמ' את הק"ו ע"י פרכא דאין שטר הקנאה פודה הקדש ומעשר שני, וצ"ב בפשט הרשב"א ז"ל, דהיכי ס"ד שיועיל שטר פדיון לפדות הקדש ומעשר שני, והלא כדי לפדות בעינן גם מעשה פדיון דדמי למעשה מכר, וגם מעות וכיוצ"ב שהקדושה של ההקדש או המע"ש תחולל עליהן, והכא דפודה בשטר הקנאה חסר הצד הב' דאין להקדש על מה להתחלל.

אלא שאם נגדיר חילול אחרת, דהדבר הקדוש מתחלל כאשר לוקחים אותו ומתחייבים להקדש תמורתו, וכגון במעילה דאם מועל בהקדש מתחייב להקדש דמים והדבר שמעל בו יוצא לחולין מפאת זה, א"כ הרי שגם בשטר הקנאה ס"ד שיועיל פדיון כיון שסו"ס מתחייב להקדש וחוב זה מחלל החפץ.

ונראה דשתי הבנות אלו הינן הבנות שכבר היטיבו לבאר ר' חיים הלוי ור' חיים שמולביץ ז"ל, דלגר"ח צריך בפדיון איזה חפץ שקדושת דבר ההקדש תעבור אליו, ולר' חיים שמולביץ החוב להקדש הוא הוא הגורם לחילולו.

הנה ברש"י איתא, דמיירי בסוגיא בכתב שטר על מעות פדיון, והיינו בפשטות שטר התחייבות שהוא מהני בתורת כסף, ודשנו והרחבנו במה שהקשה הרשב"א ברש"י לפי"ז ובטענות רש"י הנגדיות וכנ"ל, אבל במקנה כתב להבין ברש"י אחרת מהבנת הרשב"א ומהבנתינו עד כה, דאין כוונת רש"י ז"ל דכתב לו שיהא קניית הפדיון במעות, דבהא ודאי לא מהני אף לדעת רש"י ז"ל אפילו בקידושין, וכמש"כ הרשב"א משום החיסרון שאכתי הממון אגוד גבי בעל, אלא כוונת רש"י ז"ל שכתב לו שיהיה ההקדש פדוי ויתחייב לו מעות, ועיקר הקניין הוא ע"י השטר רק שממילא מחייב המעות כמו קונה שדה בשטר שקונה את השדה ע"י השטר וממילא יתחייב המעות, ומה דהכא כתב רש"י שהפודה כותב השטר ולא הגזבר, למרות שהגזבר הוא המוכר והמוכר כותב השטר הקנאה, זהו כיון דאמר לקמן (דף ט) דבעל כותב למרות שהוא הקונה כיון דבבעל תליא רחמנא, וה"ה נאמר גם לגבי פדיון דהפודה כותב שטר הפדיון אף שהוא קונה כיון דבפודה תליא רחמנא. עכ"ד.

ואולם נראה לומר בדבר האחרון קצת אחרת מהמקנה, דא"ל שישנה איזו גזה"כ גם לגבי פודה שבו תליא רחמנא כדמשמע מדברי המקנה ז"ל, אלא ההסבר הוא ששטר פדיון לא דמי ממש לשטר מכר, ומשום כן דיניו שווים במקצת ושונים במקצת.

בקצות (סי' קצ שם) כתב להקשות אפשט הרשב"א בסוגיא דפדיון הקדש ומע"ש בשטר, דאם מיירי בפודה בשטר קניין ושטר קניין הרי מהני רק על קרקע, בשלמא הקדש משכחת לה בקרקע, אבל במע"ש דלעולם הוי רק בתלוש איך ס"ד דיועיל פדיון בשטר והרי מטלטלין לאו בני שטרא נינהו, ולדברינו לק"מ, דהנה שטר פדיון דמי לשטר מכר בכמה דברים ושונה משטר מכר בכמה דברים, ולכך אפשר שמהני גם לגבי מטלטלין שלא כשטר מכר, וא"כ קושיית הקצות על הרשב"א אבדה הרבה מכוחה, אבל הקצות עצמו הבין לא כך, דלהגיונו ז"ל אי מיירי בפודה בשטר פדיון אזי השטר דמי ממש לשטר מכר, והראיה דנקט הקצות (שם) שהגזבר כותב השטר ולא הפודה, והיינו כשטר מכר שהמוכר כותב השטר ולא כדאמרינן.

ובלשון הרשב"א לא נתפרש בפרוש שהגזבר הוא הכותב, ורק הקצות הוא דנקט בפשטות כך, ולכן נוכל מעתה להצמיד דעת הרש"י והרשב"א לדעה אחת דמיירי בסוגיא בשטר פדיון שהפודה כותבו, ודיניו של שטר זה דומים לשטר מכר אבל לא שווים לו.

הנה קצרן של דברים, דרש"י בפשטות נחלק עם הרשב"א אי מיירי בש"ס דידן בפודה ע"י שטר התחייבות או שטר הקנאה, והקשה הרשב"א על רש"י ובסס דבריו על סמך סוגיא בבכורות, ובההיא סוגיא דבכורות, פרטנו ופרשנו טענות לכאן ולכאן לחדד ולפלפל מה רש"י ס"ל ומה הרשב"א ס"ל, וזאת במידה ואכן מחלוקת ביניהם, ואח"כ התייחסנו לקשיים בפשט הרשב"א בסוגיא, ובאחת הדרכים ליישב מצאנו פתח להוציא דברי רש"י מפשוטם ולאחד אותם עם דברי הרשב"א להיות דברים אחדים ושפה אחת, דמיירי בסוגיא בשטר פדיון שהוא לא ממש כשטר מכר, והצעה זו עומדת בכל הקשיים שהועלו ואין בה פקפוק.

וע"ע בנספח שסיכמנו פלוגתת רש"י והרשב"א בסוגיות הנסבבות מסוגיא דידן:

בו ידרש בגדר הדין שהמקדש במלוה אינה מקודשת ובהנאת מלוה מקודשת

בקידושין (דף ו ע"ב), המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת וכו' דארווח לה זמנא. ע"כ. ופרש"י (ד"ה אינה וד"ה לא) אופן וטעם הדין, דכשמקדשה בעיקר המעות לא מקודשת משום שלאו מידי יהיב לה דמלוה להוצאה נתנה וכבר הן שלה וקיחה משדה עפרון גמרינן שבקידושי כסף יהיב לה מידי בשעת קידושין, ובאומר לה התקדשי בהנאה זו שהיית נותנת פרוטה לאדם שיפייסני למחול על הזמן או על המלוה מקודשת, וצ"ב גדרי הדברים.

ולכאורה דברי רש"י סתומים וחתומים הן לגבי הדין שמקדש במלוה אינה מקודשת והן לגבי הדין שמקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת, דכתב רש"י שמקדש במלוה אינה מקודשת בגלל שלא מביא לה כלום וצריך לזה ילפותא משדה עפרון, והלא מילתא דפשיטא היא שלא תהא מקודשת שהרי המעות אינן בעין ולמה שתהא מקודשת בהן, ועוד כתב רש"י שבהנאת מחילה מקודשת בהנאה שהייתה נותנת פרוטה לפייסו וכו', והלא למה צריך לפרש בדווקא את כל הקורות חיים האלה כדי לנמק דבר פשוט שאפשר לקדש בהנאה כמו באומרת שחוק לפני רקוד לפני (דף סג ע"א) שמקודשת בהנאה, אך אולי י"ל דאה"נ ורק נקט הסיפור שחסך פרוטה כדי למדוד שבהנאה היה שו"פ, ומיהו א"כ צודקים דברי התוס' רא"ש שאכן טען על רש"י שאם סיפור הפרוטה שחסך הוא מודד שההנאה היא שו"פ אזי ל"צ שהמקדש יאמר את זה לאשה בקידושין אלא רק אנו כשנשום אם היה בהנאה שו"פ נשתמש במודד, וע"כ גם דברי רש"י אלו צ"ת.

הביאור הנראה בדברי רש"י לדין שמקדש במלוה אינה מקודשת, דאי לאו הילפותא משדה עפרון שקיחה בעינן והיינו נתינת כסף בשעת הקידושין, הרי שס"ד שתהא מקודשת בעיקר המעות אע"פ שהמעות אינן בעין, כיון שמ"מ המעות שניתנו לאשה קודם יצרו שעבוד שמשועבדת למקדש ובשעבוד הזה היא מתקדשת לו, וכמו שאין חסרון של כלתה קניינו בכסף כמש"כ הר"ן בנדרים (דף כח ע"ב) דה"ט משום ששעבוד המעות קיים וכמש"ב הגרש"ש דכיון שהכסף יצר כבר שעבוד שוב ניתן לקנות ע"י השעבוד ול"ש שהכסף כבר אינו בעין, ולכן צריך להגיע לילפותא משדה עפרון שמלמדת שאע"פ שאין חסרון במכניזם כשהכסף כבר ניתן קודם, מ"מ אינה מקודשת כיון שצריך נתינה בשעת הקידושין.

ודע דכיון שהמקור לכך שא"א לקדש בשעבוד של המעות שנתן לה כבר היינו משדה עפרון, א"כ לכאורה ה"ה שצריך נתינת כסף בקניין כסף בשדה שנלמד גם מקרא דכסף מקנתו וגם משדה עפרון, כדמשמע מתוס' בדף כו ע"א (ד"ה אמר), אך אכן ישנם ראשונים כמו ר"ת בספר הישר דס"ל שא"א ללמוד קניין כסף בשדה משדה עפרון כך שלדידם כל מה שצריך בדווקא נתינת מעות עתה הוא בקידושין אבל לא במכר, ועיין באב"מ (סי' כח סקט"ז שביאר לפי"ז את הרמב"ם (מכירה פ"ה ה"ד ופ"ז ה"ד) שהמוכר במלוה קונה בניגוד למשתמע מהסוגיא במז ע"א ע"ש, כיון שרק בקידושין איכא ילפותא משדה עפרון ללמד שצריך נתינת כסף בשעת הקידושין.

הרי"ף (דף ב ע"ב מדפיו) כתב בעניין וז"ל, אמר אביי המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית הנאת מלוה היכי דמיא כגון דמטא זימניה למגבא מינה וארוח לה זימנא ואמר לה בההיא הנאה דארווחנא ליך עד זמן פלוני מיקדשת לי ואי קשיא לך היכי אלימא הנאת מלוה ממלוה גופה לא קשיא הנאת מלוה איתא ולהכי מתקדשת בה ומלוה גופה ליתא דתתקדיש בה דקיימא לן מלוה להוצאה ניתנה. עכ"ל. וכבר ביאר בזה הר"ן דהיינו בפשטות כדברי רש"י, דהיינו שהמקדש במלוה אינה מקודשת מיירי בשמקדשה בעיקר המעות, או במחילת המלוה כדלקמן, ואינה מקודשת משום שלא הביא לה מעות בשעת הקידושין כנלמד משדה עפרון, אבל כשמקדשה בהנאה מקודשת כיון שההנאה משמשת כסף קידושין כדאמרינן בדף סג (ע"א) שאפשר לקדש בהנאה של שחוק לפני רקוד לפני.

וצ"ב המו"מ של הרי"ף ז"ל, דהנה אע"פ שלמסקנא נוקט הרי"ף פשט בדומה לרש"י, הרי שלרי"ף הייתה הו"א שבמקדש בהנאת מלוה לא תהא מקודשת משום דאם המקדש במלוה אינה מקודשת כ"ש שבהנאה לא תתקדש, ועל פניו דברים אלו סתומים וחתומים, דפשיטא שמקדש בהנאה עדיף טפי כיון שנותן לה שו"פ בשעת הקידושין כמו שבאמת תירץ הרי"ף ומאי בכלל ס"ד, והנה הרשב"א הביא את שיטת הר"ח שהסכים עם מה שטען הרי"ף בס"ד ובאמת הסביר לפי"ז את הסוגיא אחרת, דהמקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת היינו שהלוה לה מחדש, וכ"ש הרמב"ם (אישות פ"ה הט"ו), וא"כ קשה קושייתנו מה חשב הרי"ף בס"ד כך שהר"ח קבל מחשבה זו אפי' אליבא דמסקנא.

התוס' בכתובות (דף עד ע"א ד"ה המקדש) כתבו אופן המקדש במלוה שאינה מקודשת וז"ל, פירש בקונטרס שמחל לה המלוה שהיתה חייבת לו, ולפירושו צריך לחלק בין מקדש במחילת מלוה למקדש בהנאת מחילת מלוה דמקודשת כדאמרינן בפ"ק דקדושין, ולרבינו יצחק אין נראה דשמא אין לחלק והכא יש לפרש דמיירי כגון דאמר לה התקדשי לי במעות מלוה שאת חייבת לי דהתם ודאי אינה מקודשת. עכ"ל. כלומר, תוס' טוענים על הרש"י בכתובות שפירש שמקדש במלוה היינו במחילת מלוה, דא"ה לא מובן מה החילוק בין מקדש במלוה לבהנאת מחילת מלוה דזה לא מועיל וזה כן, ולכך פירשו כפירוש רש"י בקידושין שמקדש במלוה היינו בעיקר המעות, וכ"כ הגר"א דרש"י בכתובות כתב אחרת מרש"י בקידושין.

ובביאור דברי התוס' שנקטו דאין לחלק בין מקדש במחילת מלוה למקדש בהנאת מחילת מלוה אפשר לומר בב' דרכים, דהנה התוס' רא"ש כתב בזה בפשיטות דבמקדש במחילת מלוה בודאי מקדש בהנאה, אך נ"ל בדרך אחרת, דהתוס' הבינו שאין כל חילוק בין מחילת מלוה להנאת מחילת מלוה כיון שבשתיהן אינו מקדש בכסף בעין, דהרי מחילת מלוה בין אם היא סילוק ובין אם היא הקנאה של החוב כדהסתפק המחנ"א עכ"פ אינה נתינת כסף בעין לאשה, וכן בהנאת מחילת מלוה אינו מקדש בכסף בעין אלא בהנאת התועלת שהרויח לה, וכמו שא"א לקדש במחילת מלוה כך א"א בהנאת מחילת מלוה.

ומעתה נאמר דהקושי של התוס' על הרש"י בכתובות, הוא הוא הקושי שהציג הרי"ף בס"ד ואה"ד שגרם לר"ח ולרמב"ם לפרש הנאת מחילת מלוה שהלוה לה מחדש, דרק בה"ג שיחד עם הנאת התועלת מהרווחת הזמן נותן לה מעות בעין ה"ה מקודשת, אבל לרי"ף במסקנא וכ"ד הרשב"א יש הבדל בין הנאת מחילת מלוה למחילת מלוה ל"צ להגיע להעמדת הר"ח והרמב"ם שהלוה מחדש, דהחסרון שבמחילת מלוה אינה מקודשת הוא משום שלא מביא לה דבר חדש, כדאיתא בתוס' בדף מז ע"ב ושם ברשב"א בהסבר מה שבמלוה דאחרים מקודשת, דאע"פ שחוב היינו ממון הרי שחוב דידה שנותן לה אינו דבר חדש הדרוש לקיחת קידושין ומשא"כ למשל חוב דאחרים שאפשר לקדש עימו או הנאה מפעולה שקשורה למחילה שהינה דבר חדש.

ונסכם סיכום לדברינו עד כה, דהנה בדין המקדש במלוה אינה מקודשת ישנם כמה הבטים, דמצד עיקר המעות דהיינו שעבוד שמשועבדת לו אינה מקודשת כיון דצריך נתינת מעות בשעת הקידושין כדילפינן משדה עפרון, ובחוב אינה מקודשת משום שלא מביא לה כסף בעין לר"ח או משום שלא מביא לה דבר חדש לרשב"א, ובהנאת מחילת מלוה מקודשת, ורש"י והרי"ף פירשו דהיינו בהנאה שנהנית מפעולה הקשורה למחילה כדלקמן, דאז מקודשת כיון שמקבלת דבר חדש, והתוס' בכתובות וכ"ד הר"ח והרמב"ם ס"ל דלא מקודשת אלא בהנאה מתועלת הלוואה חדשה שאז נותן מעות בעין.

במה שהר"ח נקט שהנאת מחילת מלוה אין הכוונה הנאת הלב של האשה מהמחילה אלא ההנאה מתועלת המחילה שחסך לה פרוטה, ולכן הוצרך הר"ח להעמיד בהלוואה חדשה כך שיהיו מעות בעין, שאם היה מקדשה בהנאת הלב נחשב שיש כאן כסף בעין ולא היה צריך להגיע להלוואה חדשה, י"ל דס"ל שא"א לקדש בהנאת הלב שלה מהמחילה כיון שכדי שיהיה אפשר לקדש בהנאה צריך שהפעולה שגורמת להנאה תהא בדין שכירות כך שיהא ניתן לקצוץ הפעולה, וכדמוכח מהתוס' בדף נב (ע"ב) דהמקדש בחלקו אינה מקודשת כיון שהפעולה שממנה ההנאה אינה ניתנת לשכירות ולקציצה, ובמחילה ליכא קציצה כדי שההנאה ממנה תועיל לקידושין, לכן כל ההנאה הרלוונטית לקידושין היא ההנאה מהתועלת שעשה פעולה ברת שכירות וקציצה שחסך לה וכאילו פייס בשבילה.

ומעתה י"ל דכעין זה הפשט בדברי רש"י ז"ל, דלעיל הקשנו אמאי פרש"י לגבי הנאת מחילת מלוה את כל הסיפור דברים שחוסך לה פרוטה לפיוס, אך השתא א"ש דרק בהנאה מפעולת הפיוס ה"ה מקודשת כיון שהפעולה ישנה בשכירות ובקציצה, אבל בהנאת הלב מהמחילה א"א לקדש שכן המחילה אינה פעולה ששייכת בשכירות שאפשר לקצוץ, ולכן הוצרך רש"י לפרש את כל הסיפור דברים כדי להדגיש שמקודשת בהנאה מפעולת הפיוס שכאילו פעל וה"ה ישנה בשכירות וברת קציצה, אך דקדק דבדומה לזה הסברנו בר"ח, רק שאת הר"ח הטנו להבנה שההנאה היא יותר מהתועלת כך שאין בה נתינת כסף בעין אם לא בהלוואה חדשה, ואת רש"י הטנו להבנה רגילה שאין כל פגם בכסף קידושין אלא רק במה שההנאה צריכה להיות מפעולה ברת קציצה, והאמת שתומכות לדבר ברמב"ן שכתב דיפה פרש"י והוסיף שצריך פעולה עם דין שכירות כדי שההנאה תהא מועלת לקידושין ע"ש.

למסקנא דברי רש"י יתבארו כך, דבדין של המקדש במלוה אינה מקודשת באר רש"י דה"ט משום שלא הביא לה מידי כנדרש ע"פ הילפותא משדה עפרון, דאי לאו הילפותא הרי שהייתה מקודשת אע"פ שהמעות ניתנו כבר קודם מכיון ששעבוד המעות קיים, ובדין של המקדש בהנאת מחילת מלוה מקודשת ספר רש"י את כל הסיפור דברים שההנאה היא ממה שחסך לה פרוטה לפיוס כך שכאילו פייס בשבילה, משום שדווקא בהנאה כה"ג הנובעת מפעולת הפיוס מקודשת וכדוגמת הנאה הנובעת מפעולת שחוק וריקוד, אבל בהנאת הלב מהמחילה שאינה הנאה הנובעת מפעולה ברת קציצה התכוון רש"י להשמיענו שאינה מקודשת, וזאת בניגוד לכמה ראשונים שהסבירו הגמ' בפשטות שאכן מתקדשת בהנאת הלב מהמחילה, ודו"ק:

בו ידרשו מאפייני כל האופנים של קידושי בת בשטר

בקידושין (דף ט ע"א), ואמר רבא אמר רב נחמן כתב לו וכו' בתך מקודשת לי וכו' בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מקודשת מדעתו והוא שלא בגרה כתב לה וכו' הרי את מקודשת לי וכו' מקודשת בין ע"י אביה בין ע"י עצמה מדעתה והוא שבגרה. ע"כ. ובהסתכלות ראשונה איתא בסוגיא כמה אופני קידושין המועילים ואלו הם, בקטנה אם כתב בתך מקודשת לי ונתן לאביה הרי הבת מקודשת, וכן אם נתן לבת עצמה מקודשת כמש"נ לקמן, ובבוגרת אם כתב הרי את מקודשת לי ונתן לבת ה"ה מקודשת, ואה"ד אם נתן לאב אזי ביתו מקודשת, ובאופן שכתב בתך מקודשת לי ונתן לבת הבוגרת זה פשיטא דלא מהני ולית מאן דפליג ע"ז.

וסיבת הדינים הנ"ל היא כזו, דהנה אם בקטנה כתב בתך ונתן לאב זהו האופן המעולה ביותר שודאי מועיל, ואף אם נתן לבת מהני מפני שהיא שלוחה של אביה וכאילו הוא קבל שטר הקידושין, ועע"ב להלן, ובבוגרת אם כתב את ונתן לה זהו האופן האידיאלי ולבטח מועיל, ואף אם נתן לאב מהני מפני שהוא שלוחה של ביתו וכאילו היא קבלה השטר, ברם, אכתי יש לברר ברור בשניים מהאופנים הנ"ל, דהא זה אינו פשוט שאם כותב בתך או את ונותן לבת קטנה מהני הקידושין משום שהיא שלוחת האב, שכן קי"ל דאין שליחות לקטן וא"כ רק אם הבת נערה מקודשת דאז בלבד יכולה להיות שליח, וכ"כ במאירי ובריטב"א דבנותן לקטנה באמת אינה מקודשת ולכן בגמ' מיירי בנערה.

הרשב"א כתב דמיירי בין בנערה ובין בקטנה, דהנה מה שמהני הקידושין בנותן המקדש את השטר לבת לאו מדין שליחות הוא אלא משום דהו"ל כאומר כל המקדש את ביתי מקודשת לו כאילו נתן כסף קידושיה או שטר קידושיה לידי, וא"כ מועילים הקידושין אף בקטנה בה"ג שאמר לה האב צאי וקבלי קידושייך כדאמרינן להלן בדף יט (ע"א).

ובריטב"א אכן נמצאה טענה על דברי הרשב"א, דכל מה שאמרינן בדף יט דקידושין מועילים בשאמר לה האב צאי וקבלי קידושייך, והרשב"א ר"ל דאף בנותן לקטנה תהא מקודשת מהאי דינא, כ"ז שייך רק בקידושי כסף דלא בעינן דלימטי כסף ליד האב ויד שלוחו כלל, אבל בקידושי שטר כיוצ"ב בסוגיין אינו כן דבעינן דומיא דגט דכתיב ונתן בידה שיגיע הגט ליד האישה או חצרה או לשלוחה, וכיון דקטנה לית לה יד ולית לה שליחות, כשם שאינה מתגרשת על ידה אף על פי שאמר לה צאי וקבלי גיטך כך אינה מתקדשת בשטר על ידי עצמה.

ולכן באמת מסיק הריטב"א דהא דאמרינן בסוגיין והוא שלא בגרה, היינו למימרא דהויא נערה, וכן בעוד ראשונים ודו"ק, וא"כ נמצאה פלוגתא בין הרשב"א לריטב"א האם צאי וקבלי קידושייך שייך גם בשטר ולא רק בכסף, דלפי הרשב"א כן ולפי הריטב"א לא, והנה אם צאי וקבלי מהני מדין ערב אכן מתקבל על הדעת כריטב"א ולא כרשב"א דהא מה שייך שמישהו אחר יקבל שטר קידושין מדין ערב במקום האישה דהיינו האב, לכן נראה דלרשב"א צאי וקבלי הוא מדין אחר שאינו שליחות ואינו ערבות ולכך מהני אף בקידושי שטר בבת קטנה, ועיין בזה.

ברא"ש (סי' טו וסי' כה) איתא, דמה שקי"ל דאין שליחות לקטן היינו כשעשה שליחות לזכות לאחר, אבל בקידושי קטנה שהיא זוכה לעצמה בשליחות אביה מהני שליחותה לעצמה כאילו קבל אביה קידושין בשבילה, דקטן אית ליה זכיה כשדעת אחרת מקנה לו ובשליחות אביה היא זוכה לעצמה, וא"כ גם בשנותן המקדש לבת קטנה את השטר מהני דיש בה תורת שליחות, ואצ"ל דמהני בנערה.

ועכ"פ לכל הראשונים בלשון בתך או בלשון את אם נתן המקדש לביתו נערה מקודשת מדין שליחות, ומסתבר מאוד דבלשון בתך מהני דהבת שליח האב היא והלשון מכוונת לאב, אך לכאורה בלשון את זה אינו שייך לומר שהיא שליח האב בעוד הלשון שבשטר משייכת אליה, אבל מ"מ בראשונים איתא דהסברא שמהני, דאף שהבת מקבלת מכוח אביה, אך סו"ס היא המקבלת את השטר ולכן מהניב שנותנים לבת הקטנה בלשון הרי את, ובעצם מה שאומר לה את אין זה אומר שהיא הבעלים על הקידושין אלא זו רק הודעה שמודיע לה שהיא תתקדש לו.

והוכיחו הראשונים כן דנתן לבת ואמר הרי את מהני, מהא דלקמן (דף יט ע"א) לגבי ייעוד אמרינן דמקדש האדון את האמה באופן שאמר לה בפני שניים הרי את מקודשת לי, וא"כ מוכח דבקטנה מהני לשון הרי את, וכן ראיה מדין צאי וקבלי (שם) דמקודשת ובפשטות מיירי שאמרו לבת הרי את, וכן ראיה מגוונא דקדשוה הלא דעת האב דחוששין לקידושין והיינו ג"כ בפשטות באופן שאמר לה הרי את.

עוד מקרה יש לחקור מה דינו, דבאופן של קטנה ונתן המקדש השטר לאביה, אך הלשון, במקום להיות בתך, הייתה את, דאז לכאורה יש חסרון גדול בלשון שבשטר הקידושין, דאיך יתכן לרשום בשטר הרי את בעוד השטר נתן לאב והאב הוא הבעלים על הקידושין, וכ"כ הרשב"א והרמב"ן דמפאת חיסרון זה לא מהני.

והריטב"א פליג אהני ראשונים, וס"ל לריטב"א שאפילו אם האב מקבל השטר אפשר לכתוב בו הרי את, מכיון שסו"ס הבת היא המתקדשת, וכמו שבגט הנתן לקטנה שברשות אביה והלשון שבו הרי את מגורשת ומהני, א"כ גם בשטר קידושין מהני בלשון זו, ומה דטענו הראשונים על הריטב"א, דא"כ שמהני לשון את בנותן השטר לאב רב נחמן בסוגיין היה צריך לכתוב אופן זה של לשון את דיש בו רבותא וחידוש טפי, ע"ז משיב הריטב"א דרב נחמן נקט בסוגיין לשון בתך בקידושי קטנה דאז יש חידוש שאפילו כשנותן לבת את השטר יכול לכתוב הרי בתך מקודשת לי ומהני מדין שליחות.

ע"כ בארנו כל הד' אופני קידושי קטנה בשטר, דבלשון בתך ונתן לאב ודאי מהני, ובלשון את ונתן לאב לרמב"ן ולרשב"א לא מהני ורק לריטב"א מהני, ובאופן שנתן לה מהני אם היא נערה, ואי אינה נערה נחתינן לפלוגתת הרא"ש והרשב"א עם הריטב"א והמאירי, ומעתה נבוא לברר כל אופני קידושין של בוגרת בשטר, דהנה זה ודאי שאם היה לשון השטר הרי את והביא המקדש לבוגרת ה"ה מקודשת, ואה"ד אם הביא לאביה דאז מהני דהאב הוא שליח שלה, ובגוונא שהלשון היה הרי בתך ונתן לבת הבוגרת לא מהני הקידושין דהלשון פגומה עד למאוד, רק שיש לעיין מה יהא הדין בלשון הרי בתך ונתן לאב דאז הלשון מכוונת למקבל השטר בפועל ואולי יועילו הקידושין.

הרמב"ן כתב דהדין בלשון הרי בתך ונתן לאב תלוי האם צריך לכתוב בשטר קידושין שמו ושמה, דאם צריך לכתוב שמו ושמה כמו שצריך בשטר גיטין מדאורייתא, אזי יהא הדין כמו בגט דבעינן רק לשון הרי את ולשון הרי בתך אינה טובה, אך אם שטר קידושין ל"צ לכתוב שמו ושמה, דהנה רק בגיטין צריך שמו ושמה מתקנת ר"ג (גיטין דף לד ע"ב) ובקידושין לא, א"כ יכול לכתוב הרי בתך מקודשת כשנותן לאב שהוא שלוחה, ובעיקר הסברא לקשר בין דין שמו ושמה לבין הצרכת לשון הרי את בדווקא נראה לומר, דאם יש דין שיכתוב שמו ושמה זה מראה שבשטר צריך להיות סיפור דברים, וזו הסיבה וזהו הטעם שלשון בתך לא תועיל בשיתן לאב דאז אין סיפור דברים ראוי:

[ובעלמא אפשר לומר עוד סברא, דלשון בתך בנותן לאב לא מהני, משום דהו"ל כמדבר עם אחרים, דמה שייכות האב לקידושי הבת אם הלשון ג"כ מכוונת אליו ולא לבת והוא לא שליח שלה, אך זה אינו טעם הרמב"ן שלא כתב זה אלא קשר לדין שיכתוב שמו ושמה, ומיהו אפשר לומר דאכן זהו חיסרון שבאתיו הוצרכנו שיכתוב שמו ושמה, ועע"ב.

ולהקבלת ולסיכום ולידיעת ולהבנת כל האופנים והחילוקים שבהם עיין בנספח המצ"ב לדרישתינו:

בו תדרש הבנת רש"י בחילוק אביי דע"ע חוזר ונמכר בגנב משניים

בקידושין (דף יח ע"א), תנו רבנן יש בעברי שאין בעבריה ויש בעבריה שאין בעברי וכו' ויש בעבריה וכו' ואינה נמכרת ונשנת וכו' מכלל דעבד עברי נמכר ונשנה והתניא בגניבתו וכו' כיון שנמכר פעם אחת שוב אין אתה רשאי למוכרו וכו' אמר אביי לא קשיא כאן באדם אחד כאן בשני בני אדם. ע"כ. כלומר, הקשה הש"ס סתירה בין שני מקורות, דאליבא דאחד מהם ע"ע נמכר וחוזר ונמכר, ואליבא דאידך ע"ע נמכר ואינו חוזר ונמכר, ותירץ ע"ז אביי דכאן מיירי בגנב מאדם אחד ואז נמכר רק פעם אחת, וכאן בגנב משני בני אדם ואז נמכר גם פעם נוספת, ועיין בתוד"ה כאן שפרשו להפך בדברי אביי, דהיכא שגנב מאדם אחד חוזר ונמכר פעם נוספת, והיכא שגנב מב' בני אדם נמכר לראשון ואין חוזר ונמכר לאחר.

וברש"י (ד"ה כאן) פרש דברי אביי, דבשעמד בדין בבת אחת אינו נמכר ונשנה אפילו בגניבות הרבה, אבל בשני בני אדם שמעמידים אותו שתי פעמים בדין נמכר בשביל כל אחת ואחת, והמשיך דבריו וז"ל, והוא הדין אם גנב ועמד בדין ונמכר וחזר וגנב משיצא חופשי חוזר ונמכר. עכ"ל. דהיינו שיש איזה עניין שבו צ"ל מכירה מחלקת בין הגניבות של הע"ע, ובעניין הזה העמדה בדין שהיא חלוקה פחותה מנמכר לא תהא מחלקת, וצ"ב הגדרים והאופנים בשיטת רש"י ז"ל, ועיין ברש"ש שאכן תמה אדברי רש"י הנ"ל שלפתע פתאום הוסיף דבעינן חלוקה יותר מהעמדה בדין, דבאופן שגנב ב' פעמים מאותו אדם צריך שימכר בינתיים כדי שימכר פעם נוספת לפי"ד אביי.

בריטב"א איתא בבאור אביי, דבאדם אחד שגנב לו שתי גניבות אינו נמכר אלא על הראשונה, אבל בשני בני אדם נמכר ונשנה, ומסתברא דבאדם אחד נמי דווקא כשגנב וגנב אחר כך ונמכר, אבל גנב ונמכר ואחר כך גנב הא ודאי נמכר ונשנה, דשפיר קרינן ביה בגניבתו, ואינו בדין שבשביל מכירה יחזור ויגנוב לו כמה פעמים ויהא פטור. עכ"ד. ולכאורה יש לומר דכן גם פשר דברי רש"י כמש"כ הריטב"א להדיא, דבב' גניבות משני בני אדם סגי בכך שהעמדה בדין מחלקת, אבל בגנב ב' גניבות מאדם לא סגי בהעמדה בדין שמחלקת וצריך אף מכירה בינתיים, וקרא דבגניבתו בא למעט ב' גניבות מאדם בשאין מכירה מחלקת בינתיים.

ודע, דאם נאמר כן דפרוש רש"י שווה לפרוש הריטב"א ימצא דבר יפה, דהנה גם הסדר ועריכת הדברים בפרוש אביי נמצאו שווים בין רש"י והריטב"א, דקודם בארו ע"ה דבגנב משני בני אדם והעמדות מחלקות נמכר וחוזר ונמכר, ואם גנב מאדם אחד ב' פעמים וההעמדות מחלקות אינו חוזר ונמכר, ולבסוף אמר דבגנב ב' פעמים מאדם אחד ומכירה מחלקת נמכר וחוזר ונמכר, ודו"ק.

והסיבה לדבר שכדי לחלק בין הגניבות של ע"ע משני בני אדם מספיק הפרש בהעמדה בדין, וכדי לחלק בין גניבות של ע"ע מאדם אחד צריך אף להמכר בינתיים, הסיבה לזה נראת משום שבגנב מאדם אחד אם לא יפרע את חובו לנגנב ע"י מכירה, אזי חובו על גניבתו הנוספת מאותו האדם יצטרף לחובו הראשון, ועל החוב האחד הזה ימכר פעם אחת ולא פעמיים, ומשא"כ בגנב מב' בני אדם, דאז ודאי שאף אם לא ימכר בין הגניבות לא יצטרפו חובותיו להיות חוב אחד לשני הנגנבים גם יחד, דמה שייך האי נגנב להאי נגנב, לכן מספיק מה שב' האנשים מעמידים את הע"ע פעמיים, אבל באדם אחד זה אינו מספק כנ"ל דהחובות יתחברו אם לא מכירה שתחלק ביניהם:

ואמנם נראה עדיין חילוק בין רבינו שלמה לרבינו יום טוב, דהנה בעוד לרש"י הע"ע נמכר וחוזר ונמכר בגנב משני בני אדם בכל אופן כיון שהעמדה בדין שמעמידים אותו אינה בב"א, הריטב"א נקט דחוזר ונמכר רק בשעמד בדין עם הראשון קודם שגנב לשני, ואולי הריטב"א בא לחלוק על רש"י ולומר דאם גנב מב' בני אדם בלא לעמוד בדין בינתיים ימכר רק פעם אחת דגם אז החובות מצטרפים, ואולי לא כוון לחלוק על רש"י ויל"ע בזה.

ברמב"ם מהלכות גניבה (פ"ג הט"ז) פסק וז"ל, גנב לזה וחזר וגנב לזה וחזר וגנב לזה כולן שותפין בו, אם היו דמיו כנגד הקרן של שלושתן או פחות מן הקרן, נמכר ומחלקין ביניהן ושאר הכפלות חוב עליו וכו'. עכ"ל, וזו דוגמא, שלא שווה מציאותית אך שווה עקרונית, למה דאמרן שאם גנב כמה פעמים בלא ההפסקה הראויה בינתיים, או העמדה בדין בגנב משניים או מכירה בגנב ב' פעמים מאותו אדם, אזי החובות של הע"ע הגנב יתחברו ולכן לא ימכר פעמיים, ומסיבה דומה פסק הרמב"ם דבגנב משלושה בלא הפסקה ראויה אזי חובותיו להם מתחברים.

ועיין ברמב"ם שהבין בדברי אביי שלא כרש"י וכריטב"א, דהכ"מ נקט שאביי חלק ממש בין גנב משני בני אדם לגנב מבן אדם אחד, דבכל גוונא שבגנב מאדם אחד ימכר פעם אחת, ובגוונא שגנב משניים צריך שתהא מכירה מחלקת ואז ימכר ויחזור וימכר.

עכ"פ סיכום הדברים כך הוא, דלפי רש"י, בגנב משני בני אדם שההעמדה בדין שלהם לא בב"א נמכר פעמיים, וה"ה בגנב ונמכר וגנב מאותו אדם שנמכר פעמיים, ורק כשגנב מאחד ולא הייתה מכירה מחלקת בינתיים נמכר רק פעם אחת, וכעי"ז בריטב"א, דבגנב משני בני אדם כשהעמדה בדין מחלקת בינתיים נמכר וחוזר ונמכר, וה"ה בגנב ונמכר וגנב מאותו אדם שנמכר פעמיים כנ"ל, וטענו על אודות קרוב השיטות, והסברא במה שאם לא נמכר בינתיים בגנב מאחד ימכר פ"א, זה משום שחובותיו יתחברו דומיא דמש"כ הרמב"ם בגנב משלושה.

וכן נראת הסברא במש"כ הריטב"א דבגנב משניים צריך שתהא העמדה בדין מחלקת בינתיים, דאל"ה מסתבר שהחובות לשניהם יתחברו וימכר פעם אחת, ואולי ימכר פעמיים גם לריטב"א ויודה בזה לרש"י כנ"ל בהערה, ולהקבלת הדברים וגם להתבוננות בשיטת הרמב"ם עיין בנספח המצ"ב:

בו ידרש בעניין זכיה ושליחות לקבל גט של עבד כנעני

בקידושין (דף כג ע"א), אמר רבה מ"ט דר' שמעון בן אלעזר גמר לה לה מאשה מה אשה עד שיוציא גט לרשות שאינה שלו אף עבד נמי עד שיוציא גט לרשות שאינה שלו בעי רבה לר' שמעון בן אלעזר עבד כנעני מהו שיעשה שליח לקבל גיטו מיד רבו כיון דגמר לה לה כאשה או דלמא אשה דאיהי מצי מקבלת גיטה שליח נמי משויא עבד דאיהו לא מקבל גיטיה שליח נמי לא מצי משוי וכו'. ע"כ. ופרוש הדברים, דהנה לר"ש ב"א נותן האדון שטר השחרור של העבד לאחרים ויוצא העבד לחרות בע"כ, בפשטות מדין זכין, ואין האדון נותן שטר השחרור לעבד עצמו שכן א"א להביא הגט לידו, כדילפינן מאישה דצריך שיביא הבעל או האדון הגט לרשות שאינה של הבעל או האדון, ונתינה ליד העבד ה"ה נתינה לרשות של האדון, ואח"כ נסתפקה הגמ' לר"ש ב"א בנותן האדון גט לאחרים כשהם בתורת שלוחים של העבד אי מהני שיצא העבד לחופשי, דשמא יש שליחות לקבלת גט של עבד מידי דהוה אשה, או דנימא דאשה שאני שהיא עצמה שייכת בקבלת גיטה משא"כ עבד, כך בפשטות:

ובתוס' (ד"ה מהו) כתבו בדרכם הראשונה בגדר ובצדדי ספקא דרבה, דיש מפרשים דהכי קמיבעיא ליה, דהיכא שאמר העבד לאחר לקבל גיטו מיד רבו בתורת שליחות האם מהני מידי דהוה זכיה דמהני לר"ש כדס"ל שעבד מקבל גיטו ע"י אחרים, או דנימא שהיכא שמנה העבד את האחרים לשליח מגרע גרע מזכיה ולא יצא העבד לחופשי, וצ"ב צדדי הספק לפי דרך זו של היש מפרשים, דאכן מובן הצד שבמנה העבד את האחרים לשליח מהני, דהו"ל לפחות כעין זכיה דודאי מהניא לר"ש שיקבלו האחרים בה גט בשביל העבד, אך הצד השני שבמנה העבד את האחרים לשליח מגרע גרע צריך תלמוד, דאמאי פטפוטי השליחות שדבר העבד יפקיעו את דין הזכיה הרגיל שפועל לבדו כדי שקבלת הגט של האחרים תועיל לעבד.

הרשב"א באר במה גרעו דבורי השליחות שדבר העבד, דמיירי בדשוייה עבד שליח לקבל גיטו ואמר לו האדון למי שמנה העבד הא לך כמו שאמר, דאז רק אי אמרת שהעבד לא מצי משוי שליח לקבלת הגט, א"כ אין כאן קבלת גט, דהא האדון לא התכוון להביא לעבד בתורת זכיה דאיכא אלא בתורת שליחות דליכא, אבל אם העבד יכול למנות שליח א"כ שפיר יש כאן קבלת גט מדין שליחות ומיד יצא העבד לחרות.

והוסיף הריטב"א דלצד שאין שליחות קבלה בגט של עבד כנעני, אפי' אם אח"כ יביא השליח את הגט ליד העבד לא מהני, דהא השליח לא מונה ע"י האדון לשליח הולכה כי אם רק העבד מנהו להיות שליח קבלה, ולפיכך כשמביא האחר את הגט לעבד הו"ל כטלי גיטך מעל גבי הקרקע דלא מהני, ועוד הביא הריטב"א בשם הר"ר יצחק הלוי שכתב דנפ"מ בספק הגמ', שאם יש שליח קבלה לגט של עבד א"כ כשמגיע הגט לידו ודאי יוצא העבד לחרות ואף אם יצווח אח"כ כשישמע, ואילו מדין זכיה כל היכא דכי שמע וצווח מעיקרו לא יצא לחרות, ועע"ש.

ולפי"ז כתב הריטב"א להסיק מסקנא, דאגב אורחיה שמעינן מסוגיין דמה שזכין לאדם שלא בפניו אינו מטעם שליחות, דהא פשיטא הוא שלר"ש ב"א יכולים אחרים לקבל גט לעבד בתורת זכיה, אך בכ"א ספק הוא האם יכולים לקבל גט לעבד בתורת שליחות, ואם איתא דזכיה מטעם שליחות אמאי אין הגמ' מסתפקת אף האם אחרים יכולים לקבל גט לעבד בתורת זכיה, לכן ע"כ זכיה לאו מטעם שליחות ומהניא גם בקטן אף שאין לו שליחות.

הר"ן (בדף טז ע"ב מדפי הרי"ף) ס"ל דזכיה מטעם שליחות, ולכך כתב להשיב על טענת הריטב"א המבוססת על פשט הרשב"א בסוגיא, דהפשט בדעת ר"ש ב"א אינו שס"ל שאין לעבד יד ובכ"א זכיה בגיטו ישנה מכיון שזכיה לאו מטעם שליחות, זה אינו, אלא ודאי ס"ל שיש לעבד יד לקבל גיטו וכמו הדין הארוך והערוך של גיטו וידו באין כאחד, והטעם שלפי ר"ש ב"א עבד כנעני לא יוצא לחרות ע"י עצמו, זה משום שגמרינן לה לה מאשה דצריך שהגט יצא לרשות שאינה של האדון, ובנותן לעבד לא יצא הגט מרשותו כיון שגופו קנוי.

ובזה נסתפק רבה לדעת ר"ש ב"א, דאפשר שהחסרון שא"א להביא מחמתו גט לעבד מכיון שגופו קנוי והוא רשות האדון, וזה לא טוב מגזה"כ מאשה, חרף מה שאינו שייך באחרים הזוכים גט לעבד, אולי יהא שייך באחרים שהעבד מנה לשליחים ואז יחשבו ממש כמותו כדי שתתפוס בהם הגזה"כ שיקראו רשות האדון ולא יועילו לקבלת הגט, ובזה נסתפק רבא האם כשממנה העבד שליח לא יוכל לקבל הגט משום דמיקרי רשות האדון, או דנימא שרק העבד עצמו מיקרי רשות האדון ולא השליח.

ברם, השאלה זועקת לפשט הר"ן, סו"ס אם זכיה מטעם שליחות למה שיהא צד לגמ' שבעוד זכיה בגט שחרור מועלת לר"ש ב"א שליחות לקבלת גט שחרור לא תועיל, מאיזו סיבה אשר תהא, אכתי בכדי ליישב את טענת הריטב"א צריך הר"ן לחלק בן זכיה לשליחות כך שאפי' שזכיה מטעם שליחות מ"מ יובן צד הגמ' שזכיה בגט ע"י אחרים מועלת ושליחות אחרים לקבלת גט אינה מועלת.

בקצות החושן (סי' קה סק"א) באר גדר שליחות לרש"י דס"ל שזכיה מטעם שליחות, דאין הכוונה שיש כאן מינוי של השליח מצד מי שזוכים עבורו משום שאנן סהדי שהיה עושה אותו שליח, אלא הפשט הוא דיש כאן מינוי של התורה שעשתה את הזוכה כשליחו של המקבל, וזהו ממש מינוי של התורה לעשות האחרים שלוחים ממונים בשביל העבד.

ואולי היה מקום לומר דלפי הקצות יובן החילוק בין שליחות לזכיה מטעם שליחות, דבשליחות יש כאן ממש מינוי מצד העבד, אבל בזכיה מטעם שליחות, למרות שהשליחות באה ע"י מינוי, מ"מ לא העבד מנה את השליח כי אם התורה מנתהו, ואפשר שזהו הגורם למה שלפי הר"ן ודאי דינא דתורה שצריך להביא הגט שחרור לרשות שאינה של האדון מתקיים בשנותן לאחרים שהתורה מנתה אותם לשליח, ולא מתקיים בשנותן האדון את הגט לאחרים שהעבד מנה אותם לשליח.

אבל נראה לדחות החילוק מכל וכל, דהנה כדי לבאר לפי הר"ן אמאי בשליחות אינו משוחרר מדינא דצריך להביא לרשות שאינה של האדון ובזכיה מטעם שליחות משוחרר, בשביל לבאר זה צריך להבין הבנה כך שהמוצר של השליחות יהיה שונה בשליחות שבדין זכיה לבין שליחות רגילה, ולפי הבנת הקצות אין כלל חילוק בשליחות עצמה, דבשליחות יש כאן שליחות שמנה העבד, ובזכיה יש שליחות שמנתה התורה, אך בין כך ובין כך חפצא של שליחות ממונה ישנו, ומאי נפ"מ ביחס לדין שצריך להביא הגט שחרור שלא לרשות האדון.

וביותר יתגבר הדיחוי לסוברים, שהר"ן עצמו בתוכם, דס"ל דזכיה מטעם שליחות היינו שאנן סהדי שממנהו לשליח אותו המזוכה, וא"כ לפי"ד אין שום פשר בדברי הקצות ז"ל, וכל דברי הקצות לא נמצאו כי אם רק לפי הסוברים דזכיה אינה משום שאנן סהדי שממנהו ואעפ"כ הינה מטעם שליחות כדעת רש"י ז"ל.

בברכת שמואל (ח"א סי' טו) כתב וא"ד, והנה להסביר מהו שליחות ומהו שליחות של זכיה לא שמעתי מפיו של הגר"ח, ונראה דבכל קניין הא צריך דעת בעלים, וא"כ לעניין אם חשוב שיש כאן חפצא של דעת בעלים דמהני לחלות קניין שפיר אמרינן דע"י דין זכיה יש כאן שפיר דין של דעת בעלים, אבל לעניין אם נאמר דיש כאן דעת בעלים ממש דדעתו כדעתו וידו כידו דיכול לעשות אפי' במידי דחוב זהו דווקא ע"י שליחות ממש. עכ"ד.

והאמנם שיש לעיין בדיוק גדרי הדברים ואכמ"ל, בכ"א הנה שפיר מצינו הגדרה בברכת שמואל דלפיה החפצא של השליחות בעצמו שונה בין שליחות לזכיה מטעם שליחות, ומעתה נסתמך ע"ז כסימן אך לא כסיבה לומר דמההבדל הזה בחפצא של השליחות נובע ההבדל דבזכיה אם נותן לאחרים שפיר הביא שלא לרשות האדון, ובשליחות אם נתן לאחרים יש צד לגמ' דזה בכלל חשיב כנתן לרשות האדון.

בברכת שמעון (סי' יט) הכניס קצת יותר נופך לתת יותר סיבה להבדל בין שליחות לזכיה, דכאשר האחרים מונו ע"י העבד אז הם הולכים לפעול עם הכח של העבד וכל המעשה אשר יעשון נחשב ממש למעשה שהעבד עושה, והרי קבלת הגט ע"י העבד ח"ל כלא יצא מרשות האדון וכן בקבלת שליח, אבל בדין זכיה האחרים פועלים עם הכח שלהם ורק החלות דהיינו התוצאה מתייחסת לעבד, וא"כ שפיר מובן שכאשר האדון נותן גט לידם, אע"פ שהתוצאה תיוחס לעבד, מ"מ בפועל הגט שחרור נתן למי שאינו ברשות האדון ומהני.

והאספקלריא הנראת מצרוף הברכ"ש והברכ"ש מאירה כך, דשליחות של זכיה שאני שאין בה דעת המשלח ממש ופעולת הזוכה אינה פעולת המשלח ממש ויד הזוכה אינה יד המשלח ממש, וזהו מה שמכונה שליחות כוח שהשליח שבה פועל וחשוב בעצמו ורק תוצאת פעולתו מיוחסת למשלח, והן הן הדברים בר"ן, דבעוד שכששולח ממש שליח בשליחות המכונה שליחות מעשה בה השליח אינו ישות נפרדת מהמשלח, אז יש בנתינה לשליח חסרון שהגט לא יצא מרשות האדון, דיד שליח ה"ה יד משלחו, מ"מ כשנשלח שליח של זכיה בשליחות כוח אין חסרון שהגט לא יוצא מרשות האדון דהא יד שליח כוח אינה יד העבד.

ועכ"פ סיכום דברינו עד כה הוא כזה, דבדרך התוס' הראשונה לבאר ספק הגמ' האם באופן שמנה העבד שליח מגרע גרע מזכיה דמהני או לא, בזה נקטו הרשב"א והריטב"א כך דזכיה שאני משליחות לפי שזכיה לאו מטעם שליחות, והר"ן נקט דזכיה מטעם שליחות ואעפ"כ ס"ד שבשליחות מגרע גרע מזכיה, וסימן לחילוק לא נראה מן הקצות אך נראה מהברכ"ש, וסיבת החילוק מבוארת יותר באחרונים דבשליחות המעשה משוייך למשלח, ובזכיה רק התוצאה מיוחסת למי שזוכים עבורו אבל המעשה לא, וצודד דלזו ממש כוון הר"ן.

בתוס' (שם) הביאו עוד דרך לפרש ספקא דגמ', דיש מפרשים דהכי קמיבעיא ליה בדברי ר"ש ב"א בעצמו דמהני בשטר ע"י אחרים, האם בתורת שליחות קאמר והא זכיה מטעם שליחות, או דנימא שלאו לזכיה רגילה התכוון שהיא ודאי מטעם שליחות, אלא כוונתו שהאדון תמיד יכול להביא הגט לכל אדם שירצה על אפו וחמתו של העבד, ואם היה מתורת שליחות היה צריך שלא יתנגד העבד, ועכ"פ זכיה רגילה לכל הצדדים מטעם שליחות היא.

ודעתו של רש"י ז"ל נראת, דמצד אחד ס"ל שזכיה מטעם שליחות, ולכן לא מצי מבאר בסוגיא כדרך הראשונה בתוס' לפי הרשב"א, ומאידך גיסא ס"ל שלפי ר"ש ב"א יש חסרון ביד העבד כמש"כ בע"א (ד"ה ורבי) דלית ליה לר"ש גיטו וידו באין כאחד, ולכן לא מצי מבאר בסוגיא כדרך הראשונה בתוס' לפי הר"ן דס"ל שאין חסרון ביד העבד, ע"כ דעתו כדרך השניה בתוס' שלפיה זכיה מטעם שליחות ובפשטות לר"ש ב:א אין גיטו וידו באין כאחד.

וראיה מלשון רש"י ז"ל לקרבו לדרך הב' בתוס', דהנה בד"ה כאשה כתב בצד הספק דהיינו דקאמר על ידי אחרים, כלומר שצד הגמ' מתייחס לדברי ר"ש ב"א שאחרים זוכים בשטר עבור העבד, וזהו ממש כדרכם השניה של תוס' דצדדי הספק הם גופא בדברי ר"ש ב"א, ודו"ק:

בו יחקר האם קידושין הוו מצווה או הכשר וסיוע למצווה

בקידושין (דף מא ע"א) במתני', האיש מקדש בו ובשלוחו האשה מתקדשת בה ובשלוחה האיש מקדש את ביתו כשהיא נערה בו ובשלוחו, ובגמ', השתא בשלוחו מקדש בו מיבעיא אמר רב יוסף מצווה בו יותר מבשלוחו כי הא דרב ספרא מחריך רישא וכו' השתא בשלוחה מיקדשא בה מיבעיא אמר רב יוסף מצווה בה יותר מבשלוחה כי הא דרב ספרא מחריך רישא וכו'. ע"כ. דהיינו, שנקטה המשנה גם קידושין ע"י שליח וגם ע"י עצמו משום דאם יכול לקדש בעצמו עדיף טפי דגופו משתכר ומתפרנס מהמצווה שבלקוחין, ואה"ד לגבי אשה דקידושין שלה בלא שליח עדיפי דגופה משתכר מחלק המצווה שלה בקידושין.

ונ"ל גופא בבאור מה שמצווה בו יותר מבשלוחו, דהנה בנוסף לפירות השכר שיש לאדם ממצווה שאותם יכול להשיג אף בלא לעשות המצווה בגופו, וכגון הלימוד של יששכר שעולה ג"כ לשכרו של זבולון שמכלכלו תמורת מה שיישב ללמוד תורה, בנוסף לזה יש גם תועלת בבחינת התפרנסות והשתכרות גוף דעביד מצווה שאותה א"א להעביר בשליחות וכיוצ"ב, וזו כוונת רב יוסף דרק אם מקדש אדם בעצמו זוכה אף בהשתכרות הזו של גופו, וכן נראה מהאמרי בינה (שו"ת סי' יג).

והמשתמע מכל פשט הדיבורים שבסוגיא, דהנה בעשיית קידושין וליקוחין ודאי יש מעניין מצווה כדאמר רב יוסף שהקידושין שהם מצווה עדיפים להעשות על ידו מאשר ע"י שלוחו, וה"ה בקידושין מצד האשה שכשאר מצוות עדיפים להעשות באמצעותה מלהעשות באמצעות שלוחה, ונראה בעז"ה לעמוד על העניין ולחקור גדר המצוותיות שבקידושין אם הקידושין עצמם הם המצווה או דנימא שהמצווה היא פרו ורבו והקידושין הם רק אמצעי וסיוע והכשר לקיימה, ואם כצד האחרון אזי דין מצווה בו יותר מבשלוחו ימצא גם לגבי הכשר מצווה.

בספר המצוות לרמב"ם (מ"ע ריג) איתא וז"ל, והמצווה הרי"ג היא שצוונו לבעול בקידושין ולתת דבר ביד האשה או בשטר או בביאה, וזו היא מצוות קידושין וכו'. עכ"ל. ובזה נתבררה דעתו ע"ה בברור כי גם ליקוחי אשה הם בעצמם מצווה ולא רק הכשר, דחוץ ממצוות פרו ורבו שהיא המ"ע הרי"ב, מנה הר"מ גם מצוות קידושין וליקוחין שהיא המצווה הרי"ג, וכן לשונו ז"ל במשנה תורה (אישות פ"א ה"ב) דליקוחין מ"ע מה"ת.

ותואם לזה גם מה שפסק הר"מ במשנה תורה (אישות פ"ג הכ"ג) דכל המקדש צריך לברך קודם הקידושין כדרך שמברכין קודם כל המצוות, והיינו כנ"ל מכיון שהקידושין עצמם הם ג"כ מצווה, וא"כ לדעת אלו הראשונים שימצאו לקמן חולקים על הרמב"ם וסוברים דהקידושין עצמם אינם מצווה אלא רק הכשר למצוות פו"ר, לפיהם אפשר שתהא הברכה של הקידושין לאחר המעשה משום דל"ש לדינא דמצוות שמברכין עליהן עובר לעשייתן, והברכה לדעתם תהא ברכת השבח שאפשר תמיד לברכה אחר המצווה כברכת המזון וכיוצ"ב.

הרא"ש בכתובות (פ"א סי' יב) נקט עניין קידושין אחרת וא"ד, מברכין על הקידושין אשר קדשנו במצוותיו וצוונו על העריות ואסר לנו את הארוסות והתיר לנו את הנשואות על ידי חופה וקידושין וכו', ויש מקשין על נוסח ברכה זו למה אין מברכין אקב"ו לקדש את האשה, ועוד קשה היכן מצינו ברכה כזאת שמברכין על מה שאסר לנו הקב"ה, והלא אין אנו מברכין שאסר לנו אבר מן החי והתיר לנו את השחוט, ועוד מה עניין להזכיר נושאי עריות וחופה לכאן.

והמשיך דבריו, ונ"ל כי ברכה זו אינה ברכה לעשיית המצווה כי פו"ר היינו קיום המצווה, ואם לקח פלגש וקיים פו"ר אינו מחוייב לקדש אשה, ולא דמי לשחיטה שאע"פ שלא חייב לשחוט ולאכול מברך עליה שכן אי אפשר לאכול בלא שחיטה משא"כ הכא דאפשר לקיים פו"ר בלא קידושין, וגם בשחיטה אפקיה קרא בלשון ציווי דכתיב וזבחת ואכלת אבל הכא כתיב כי יקח איש, ועוד דבקודשים שהם הרי חובה אי אפשר בלא שחיטה הלכך מברכין על כל שחיטה, וברכה זו נתקנה לתת שבח לקב"ה שהבדילנו מן העמים וצוונו לקדש אשה המותרת לנו ולא אחת מן העריות וכו'. עכ"ד. ועכ"פ העולה מן הדברים שקידושין אינם מצווה ולכן גם הברכה עליהם אינה ברכת המצוות כי אם ברכת השבח, ונצטרך לומר דלפיו ז"ל מ"מ יש עניין הכשר מצווה בקידושין למצוות פו"ר, ולזו כוונה סוגיא דידן שעדיף שההכשר יעשה על ידו ולא על יד שלוחו.

ובזה נמצאה פלוגתת ראשונים, דלפי הר"מ במז"ל איכא בקידושין עצמם מצווה לבעל לקדש, אך לרא"ש ז"ל אין בקידושין אלא רק לכל היותר הכשר מצווה, וסיבת הדבר שקידושין מנותקים הם מתוקף מצוותיות לשל עצמם משום שאפשר לקיים הצווי לפרות ולרבות גם בפלגש שאינה אסורה מה"ת, וא"כ אם ישאלך אדם מהו עניין המצווה שבקידושין, אל תגמגם ותאמר לו, אלא אמור לו מיד כי לפי הר"מ הקידושין הם עצמם מצווה לבעל, ולרא"ש אין הקידושין מצווה אלא רק סיוע והכשר למצוות פו"ר.

ונמצאו תומכות למחלוקת זו בין הרמב"ם לרא"ש, דהנה צויין שהאחרון מתבסס על מה דשריא פלגש מה"ת, ובזה נמצא יפה בחשבון דהר"מ סובר שאכן כן ישנו איסור תורה בפלגש, כמש"כ בהלכות מלכים (פ"ד ה"ד) דההדיוט אסור בפלגש, וזו הסיבה וזהו הטעם דפליג על הרא"ש במצוותיות שבקידושין, אך ק"ל בזה, דלפי מה שצויין דלר"מ א"א לקיים מצוות פרו ורבו שלא על ידי קידושין, א"כ נמצא שלפיו ז"ל ישנה מצוותיות כפולה בקידושין גם מצד מצוות קידושין וגם מצד מצוות פו"ר שלא יכולה להתקיים אלא ע"י קידושין, וזה צ"ב וצ"ע דלא שמענו ולא ראינו ולא מצינו מסקנא כי האי בשום מקום, ועע"ב.

וסיכום הביניים לדברנו נמצא כזה, דדקדקנו מלשון הסוגיא דיש לבעל עניין מצווה בעשיית הקידושין כדי שיהא עדיף לקידושין להעשות על ידו מאשר על יד שלוחו, ועניין זה הוגדר בשונות בין הראשונים, דהרמב"ם נקט דאיתא מצווה נפרדת ומפורדת בקידושין עצמם שהיא עדיפה להעשות בעצמו מאשר בשלוחו, והרא"ש ודאי פליג ע"ז וס"ל דאין בקידושין מצווה בפנ"ע וגם לא מצוות פו"ר כך שהברכה על הקידושין אינה ברכת המצוות כי אם ברכת השבח, ומוכרח הוא שלדעתו ע"ה יש איזה סיוע והכשר בקידושין למצוות פו"ר וזהו מש"כ בסוגיין דעדיפי להעשות בבעל מאשר בשלוחו.

ברם, כל עמלנו והשתדלותנו בבאור המצוותיות שבקידושין לא עלו אלא למחצית העבודה, דבגמ' דידן הובאו דברי רב יוסף דיש בקידושין דין מבימ"ב גם בואריאציה של הקידושין מצד הבעל ואף בואריאציה של הקידושין מצד האשה, ועד כה חשבנו הכל בהתייחס לכך שקיימת מצווה ישנו חיוב לאיש הישראלי לפרות ולרבות, אך הרי לאשה הישראלית אין חיוב פו"ר כדאמרינן ביבמות (דף סה ע"ב) לדעת רבנן דר"י בן ברוקא, וא"כ עלינו לחשב מסלולנו מחדש להגדיר המצוותיות של האשה בקידושין.

וא"ת דהמצווה שישנה בקידושין לדעת הר"מ שאינה שייכת למצוות פו"ר תהא גם בנשים כמו באנשים, יש לדחות דלשון הרמב"ם בספר המצוות (מ"ע ריג) ובמשנה תורה (הלכות אישות פ"א ה"ב) מכוונת באופן מאוד לא סתמי בדווקא אל הזכרים, וע"ע במצוות ההכרחיות שבספר המצוות לרמב"ם באם נגרס שם מפורשות דאשה אינה במצוות קידושין, ועכ"פ הגרסא שצודדה במהדורת פרנקל היא כדברינו דאין נשים חייבות במצוות קידושין, וכך נוקט גם בפשטות בספר המפתח (שם במשנ"ת).

ראשית, יש לנו לומר בפשטות כי לרא"ש המצוותיות של האשה בקידושין ל"ש מהמצוותיות של האיש, דהנה כמו שבאיש חרף מה שיש לו מצווה בעלמא לפרות ולרבות הקידושין הם רק בגדר הכשר למצוות פו"ר, כמו כן י"ל שהקידושין הינם בגדר של הכשר למצוות פו"ר גם ביחס לאשה, וזהו מש"א רב יוסף דעדיפי להעשות על ידה מאשר על ידי שלוחה, ולרמב"ם לא נוכל לומר כך כ"כ בפשטות ללא התבססות, וע"כ לפיו ז"ל נצטרך לאחת מג' הדרכים להלן.

הר"ן כתב דרך אחת, דיש לאשה מצווה של מסייעת ביד הבעל לקיים מצוותו, כביכול בהתאמה מסויימת לר"מ שלבעל יש מצווה, וכיון שכך הקידושין ביחס אליה הוו כעין הכשר מצווה דבזה מתבאר בסוגיין דאית ביה דין מצווה בו יותר מבשלוחו.

ומיהו יש לציין חילוק מה בין הר"ן לרמב"ם בזה, שבעוד לר"מ איתא לבעל בקידושין מצווה בפנ"ע, הר"ן בפשטות נקט שלבעל יש בקידושין מצוות פו"ר שהאשה מסייעת לו לקיימה, ואכן אולי הר"ן בעצם כוון לרא"ש שכל שייכות המצווה בקידושין היא משום פו"ר, ואפשר דאין כוונתו אלא ממש לר"מ, וילע"ב.

וביש"ש הקשה על הר"ן, דלפי דבריו ז"ל שאשה היא מסייעת לבעל לקיים מצוותו, אם כן יש בה ג"כ איסור אם עושה הקידושין ע"י שליח, כדאמר רב יודא אמר רב דאסור לאדם לקדש את האשה עד שיראנה שמא יראה בה דבר מגונה ותתגנה עליו ורחמנא אמר ואהבת לרעך כמוך, והיוצא מהר"ן הרי נראה ממש להפך מהמשתמע בגמ' דרק בבעל איכא איסורא בקידושין שע"י שליח אבל באשה אין.

ועיין במהרי"ט שר"ל יישוב לדרך הר"ן, דאע"פ שהאשה מסייעת לבעל, מ"מ אין לה איסור בששולחת שליח לקבל קידושיה, דהיא אכן מסייעת לאיש בקיום מצוות פו"ר אך ודאי לא מסייעת לאיש לשנוא אותה, ולכן י"ל דלה אין איסור בשליחות.

ולכך יישב היש"ש בדרך אחרת, דאף על גב שאשה אינה מצווה על פריה ורביה ואינה דומה לבעל במחוייבות המצווה, מ"מ יש לאשה מצווה בתור אינה מצווה ועושה, דמה"ט נשים מברכות וצוונו על מצוות עשה שהזמן גרמא, שאפי' שמצוות פרו ורבו אינה מצווה חיובית אפ"ה ה"ה כמצווה קיומית שאם עושאה מקיימת מצווה, וע"ז קאי דבר הגמ' שאף אשה עדיף בה מאשר בשלוחה, וכ"כ השיטה.

ובשולחן ערוך (אבה"ע סי' א ס"ב) פסק וז"ל, אין מוכרין ספר תורה אלא כדי ללמוד תורה ולישא אשה וכו'. עכ"ל. וסייג בזה החלקת מחוקק (סק"א), דדווקא יתום שרוצה לקיים פו"ר ואין סיפוק בידו, אבל בשביל יתומה אין מוכרין דאשה אינה מצווה על פו"ר, והבית שמואל (סק"ב) כתב ע"ז, דלהשיא יתומה נמי מוכרים ס"ת לקיים לשבת יצרה, דאשה נמי מצווה על מצוות שבת שהוי מצווה מדברי קבלה, וכמש"כ תוס' בב"ב ובגיטין, וא"כ מכיון שלאישה נמי יש מצווה בלהשיאה מוכרים ס"ת גם למטרה זו. עכ"ד. וגם זו דרך נוספת לבאר המצוותיות של אשה בקידושין דאשה מצווה על שבת.

עכ"פ מסקנת החקר כך היא, דנחלקו הר"מ והרא"ש אי קידושי הבעל הוו מצווה בפני עצמה או רק הכשר וסיוע למצוות פו"ר, ותליא מילתא בפלוגתא אי פלגש שריא מה"ת, ובאשה טענו דלרא"ש המצוותיות שלה בקידושין ה"ה כמו של הבעל, ולרמב"ם הבאנו ג' דרכים לשייך אותה למצווה, או שהיא מסייעת לבעלה לקיים מצוותו והוי כעין הכשר מצווה, או דנימא שאע"פ שלא מוטל עליה כל חיוב מעניין פו"ר מ"מ אם מקיימת יש לה מצווה, או אפשר שיש לאשה מצוות שבת בדבר ולזו כוון הש"ס, ומחוור:

	המצווה לבעל	המצווה לאשה
רמב"ם	מצוות קידושין	הכשר או אינה מצווה ועושה או שבת
רא"ש	הכשר לפו"ר	הכשר לפו"ר

בו יחקר האם מבי"מ היינו חיוב, וכן האם מבי"מ גם בהכשר מצווה

בקידושין (דף מא ע"א), השתא בשלוחו מקדש בו מיבעיא אמר רב יוסף מצוה בו יותר מבשלוחו כי הא דרב ספרא מחריך רישא רבא מלח שיבוטא איכא דאמרי בהא איסורא נמי אית בה כדרב יהודה אמר רב דאמר רב יהודה אמר רב אסור לאדם שיקדש את האשה עד שיראנה וכו' השתא בשלוחה מיקדשא בה מיבעיא אמר רב יוסף מצוה בה יותר מבשלוחה כי הא דרב ספרא מחריך רישא רבא מלח שיבוטא וכו'. ע"כ. דהיינו שיש לאיש ולאשה לקדש ולהתקדש שלא ע"י שליח משום שמצוה בו יותר מבשלוחו.

ופרש"י (ד"ה מצוה) מה שמצוה בו יותר מבשלוחו וז"ל, דכי עסיק גופו במצוות מקבל שכר טפי. עכ"ל. כלומר, מבי"מ אינו בגדר חיוב אלא הוי עדיפות שיעשה המצווה בגופו כיון שמקבל על כך יותר שכר, וכדרך שאמרו באבות (פ"ה מכ"ג) לפום צערא אגרא, וכ"כ המאירי דאם עושה המצווה על ידו שכרו מרובה, ועיין באמרי בינה (סי' יג) דיש שתי בחינות של שכר, האחת בפירות והאחת בגוף, ומבי"מ היינו ביחס לשכר של הגוף שאינו מקבל אלא כשעושה המצווה בעצמו.

וכן מדוייק מהסוגיא, דהגמ' הבחינה בין דין מבי"מ לבין דין אסור לאדם שיקדש עד שיראנה, דהדין האחרון הוא חיוב ואסור והראשון אינו כן, ומכאן מוכח דמבי"מ היינו רק עדיפות שיעשה המצווה בעצמו אך אין בזה איסור כמו במה שאסור לקדש אשה קודם שיראנה, וכיוצ"ב לשון כל הפוסקים, דהרמב"ם (אישות פ"ג הי"ט) דהוי מצווה שיקדש בעצמ וז"ל, מצוה שיקדש אדם אשתו בעצמו יתר מעל ידי שלוחו. עכ"ל. והטור והשו"ע (אה"ע סי' לו ס"א) כתבו וז"ל, האשה יכולה לעשות שליח לקבל קידושיה, ומצוה שתתקדש על ידי עצמה אם תוכל. עכ"ל. ומוכח מלשון הפוסקים ומדברי הגמ' דאכן מבי"מ אינו חיוב אלא עדיפות להרבות השכר.

הרמב"ם מהלכות שבת (פ"ל ה"ו) פסק וז"ל, אף על פי שיהיה אדם חשוב ביותר ואין דרכו ליקח דברים מן השוק ולא להתעסק במלאכות שבבית חייב לעשות דברים שהן לצורך השבת בגופו שזה הוא כבודו, חכמים הראשונים מהם מי שהיה מפצל העצים לבשל בהן, ומהן מי שהיה מבשל או מולח בשר או גודל פתילות או מדליק נרות, ומהן מי שהיה יוצא וקונה דברים שהן לצורך השבת ממאכל ומשקה אף על פי שאין דרכו בכך, וכל המרבה בדבר זה הרי זה משובח. עכ"ל. וכבר עמד הביאור הלכה (סי' רנ ד"ה ישתדל) על לשון הרמב"ם שחייב לכבד בגופו בעוד מבי"מ אינו חיוב כדלעיל, וי"ל דהרמב"ם אוחז שאדם חייב לכבד בגופו שיעור כלשהו וכל תוספת מעבר לזה אינה אלא עדיפות מטעם מבי"מ, וזהו מש"כ הרמב"ם בסוף דכל המרבה ה"ז משובח, דלהרבות כיבוד בגופו היינו עדיפות ולא חיוב.

הנה יש לחקור האם מבי"מ שייך רק במצוה או גם בהכשר שלה, ויש לפשוט ממה שמבי"מ נאמר גם לגבי קידושין, וקידושין גופייהו הרי תלויים במחלוקת ראשונים האם הם מצווה בפנ"ע או רק הכשר למצוות פו"ר, והאמת שאפי' לצד האחרון שמא קידושין ביחס לאשה הוו הכשר, וא"כ הרי שבהתאם לכל הצדדים שלפיהם קידושין הוו הכשר או ביחס לאיש או ביחס האשה, נמצא שמבי"מ שנאמר לגבי קידושין ישנו גם בהכשר מצווה, וראה שאם יש מבי"מ גם בהכשר הרי כבוד שבת שהביאה הגמ' בתור ראיה ג"כ צ"ל הכשר למצווה דהיינו הכשר לעונג שבת, דאל"ה מה הראיה מכבוד לכך שיש מבי"מ גם בקידושין שהם הכשר.

ובעיקר ההבחנה בין בכבוד שבת לעונג שבת כבר פירש הגרי"ז, דהר"מ נקט בפ"ה מהלכות שבת (ה"א) שנר דלוק בשבת הוא עונג שבת, ובפ"ל (ה"ה) נקט שיהיה נר דלוק מבעוד יום לכבוד שבת, ופשר שינוי הלשון הוא שעונג שבת לאכול סעודה לאור הנר מתקיים בשבת, וכבוד שבת הוא להדליק את הנר מבעו"י כשאר ההכנות לשבת, וא"כ מבואר שיש בכבוד שבת גם משום הכשר לעונג שבת.

ובסברא נראה לתלות את החקירה בזה, דגופא בפשר תועלת העדיפות של מבי"מ ראינו דעת רש"י דכאשר עושה המצווה בגופו אזי גופו מתפרנס ומקבל בזה שכר, אך אפשר גם לפרש שמבי"מ מביא השתבחות למצווה בעצמה ולא לעושאה, וא"כ יש מקום לומר שרק במצוות יש עדיפות של מבי"מ כדי שתשתבחנה אבל בהכשר המצוות א"ז, ולכאורה גם מהרמב"ם אפשר לדקדק כצד האחרון ממש"כ (שם בפ"ל ה"ו) שחייב לעשות כבוד בגופו שזהו כבודו, ומיהו נראה שאין דיוק כיון שכבר בואר שיש חיוב לעשות כלשהו כבוד שבת בגופו, וע"ז אומר הרמב"ם שהיינו משום השתבחות המצווה בעצמה שכך הוא כבוד, אבל בנוגע לתוספת של כבוד בגופו מסתמא הטעם כרש"י משום שגופו משתבח.

והאמת שנראה מדוקדק מאוד שכן דעת הרמב"ם שתועלת מבי"מ היא שהמצווה משתבחת, ולגבי כבוד שבת שכתב הר"מ שחייב לעשות בגופו היינו ממש חיוב כיון שבזה יש יותר כבוד, ומה שהגמ' הביאה מכבוד שבת ראיה לדין מבי"מ אע"פ שכבוד שבת חייב לעשות בגופו משא"כ בדין מבי"מ שא"ז חובה, י"ל שהגמ' רק רצתה להוכיח מכבוד שבת שעשיה בגופו מכבדת ומשבחת את המצווה, דהא כל העניין במבי"מ הוא ג"כ שבכך שעושה בגופו המצווה משתבחת, ודו"ק.

א"כ סיכום הדברים עולה כך, דמבי"מ אינו חיוב אלא עדיפות שכך גופו משתכר טפי, והשאלה אם יש מבי"מ גם בהכשר תלויה בנדונים האם קידושין וכבוד שבת שאומרת הגמ' שבהם שייך מבי"מ הם מצווה או הכשר מצווה, ובנוגע לבאור הרמב"ם בכבוד שבת גופיה נראה כך, דיש חיוב לעשות כלשהו כבוד בגופו ואם מוסיף כבוד עדיף שיעשה בגופו משום מבי"מ, ועוד הובא דאפשר לתלות השאלה אם יש מבי"מ גם בהכשר בתועליות שונות של מבי"מ, דאם נימא שלא כפרוש הפשוט שהתועלת היא שגופו מתפרנס אלא שהמצווה משתבחת אזי יש מקום להבין שאין מבי"מ בהכשר בו אין השתבחות למצווה, ומיהו הוסק כי גם הרמב"ם כמו רש"י לא סובר את התועלת הזו ביחס למבי"מ, אבל כ"כ הוצע אח"כ שהרמב"ם ס"ל שהתועלת היא השתבחות למצווה וכן ס"ל שיש חיוב לכבד השבת בגופו, ומה שהגמ' הביאה ראיה מכבוד שבת למבי"מ היינו כדי להוכי שעשיה בגופו מכבדת את המצווה.

ובדרך אגב נביא עוד דבר, דהנה במשנה בריש סוגיין איתא דהאיש מקדש בו ובשלוחו והאשה מתקדשת בה ובשלוחה והאב מקדש את ביתו, והקשתה ע"ז הגמ' למה ננקט שהאיש והאשה עושים בעצמם כיון שהשמיענו שעושים אפי' ע"י שליח, וענתה דהשמיענו שממצווה בו יותר מבשלוחו, ובאיש גם הוי איסורא לקדש בשליח, ולגבי הדין השלישי שהאב מקדש את ביתו, באר המהרי"ט דגם בזה יש דין של מצווה בו יותר מבשלוחו, דס"ד שלכאורה האב בעצמו הוא סוג של שליח של ביתו ואין שום עניין שיקדש בעצמו ולא ע"י שליח, לכך קמ"ל שהמצווה בקידושי ביתו היא של האב כך שגם בו שייך מצווה בו יותר מבשלוחו, ואולי אין המצווה של האב מצווה ממש אלא הכשר מצווה, וא"כ אם נאמר שיש בזה מבי"מ אזי נפשט שיש מבי"מ גם בהכשר:

בו ידרשו דינים שונים לפי שני סוגים והבנות בשליחות

בקידושין (דף מא ע"א), שליחות מנלן דתניא ושלח מלמד שהוא עושה שליח ושלחה מלמד שהיא עושה שליח ושלח ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח וכו'. ע"כ. כלומר, דין מחודש זה של שליחות בו נתחדש שראובן עושה מעשה שתוצאתו מיוחסת לשמעון משלחו, וכ"כ נתחדש שהשליח פועל במנותק ממשלחו ולפעמים אף נגד רצונו, מנלן כל זה, ומביאה הגמ' פסוקים ומקורות שונים לדבר.

והנה מקובלת מאוד הבחנה בין שני סוגים ומינים של שליחות, הסוג האחד הוא שליחות על המעשה, דהיינו שמינוי השליח יוצר זיהוי של השליח עם המשלח כך שמעשה השליח הוא בעצם מעשה של המשלח, וממילא התוצאה ממעשה שליח מיוחסת למשלח מכיון שהמעשה ג"כ נחשב שלו, והסוג השני הוא שליחות בכוח, דהיינו שהמשלח מוסר כוחו לשליח כך שהתוצאה של מעשה השליח תיוחס למשלח, וזאת בעוד אין מעשה השליח נחשב לשל המשלח, ולשליחות הראשונה יקרא בקיצור שליחות מעשה ולאחרונה שליחות כוח, ושליחויות אלו הן יסוד בסוגיות ומחלוקות ונדונים רבים כדלהלן.

העונג יו"ט (יו"ד סי' קי"ג) הביא את דברי התוס' רי"ד בדף מב (ע"ב) שכתב, דלהכי לא מהני שליחות גבי מצות ציצית או תפילין וסוכה ולולב, דדבר שהוא חיוב על גופו לא מתקיים ע"י שליח דהוא מחויב לעשותו, ואם השליח עושה הרי השליח עשה בגופו ולא גופו של משלח עשה המצוה, והוכיח העונ"י מהא שאין גופו של שליח נעשה ממש כגופו של משלח, דלכך כתב הרי"ד שאין מועיל שליח להניח תפילין משום שמעשה השליח לא נחשב כמעשה המשליח, ובתפילין הקפידא היא על המעשה מי עושה את מעשה ההנחה בגופו, וזה מובן לפי סוג השליחות שהיא בכוח כך שגופו ומעשיו של השליח אינם גופו ומעשיו של המשלח.

ומיהו בהקשר זה יש לציין את דברי החת"ס (ח"א סי' רא) שכתב ביאור אחר בדברי התוס' רי"ד וז"ל, דוקא מצות שנעשים בגופו הוה שלוחו כמותו אבל לא מצות שעל גופו. עכ"ל. דהיינו, שאפי' להבנה בשליחות שמעשה השליח הוא מעשה המשלח, מ"מ בהנחת תפילין שצריך שהתפילין יהיו על הזרוע של המשלח לא מהני ע"י שליח, דהא מעשה השליח הוא מעשה המשלח אבל זרוע השליח אינה זרוע המשלח, וכן בכ"ד בו הגוף הוא מושא הפעולה א"א למנות שליח וכגון באומר בעול אשתך והיא ערווה למשלח, דאפי' אם ישל"ע לא הוי עבירה למשלח לפי שהעבירה מונחת בגוף הערווה ולא במעשה הבעילה.

התשב"ץ (ח"א סי' כ"ה) כתב לגבי מה ששליח עושה שליח, שבאותו כוח שנתן לו הבעל להיות שליח באותו כוח עצמה יכול לעשות שליח, דהיינו שהשליח נעשה כבע"ד עצמו מבחינה מסויימת כך שיוכל שפיר למנות שליחים אחרים בעצמו, ועיין וראה דלכאורה גם זה אינו מובן אלא לפי סוג אחד של שליחות, דמה שהשליח נחשב כבע"ד עצמו למנות שליחים אחרים א"ש לפי ההבנה של שליחות מעשה לפיה מעשה השליח הינו מעשה המשלח, ובין השאר השליח מזוהה כבע"ד ממש כך שיוכל למנות שליחים נוספים כמותו.

אך עע"ב, ומצא כי דברי התשב"ץ שהשליח יכול למנות שליח אחר ע"י הכוח שנתן לו המשלח, דברים אלו יש להם באור אפשרי ומרווח גם לפי הסוג של שליחות כוח דהיינו שמעשה השליח אינו ממש מעשה המשלח, דמה שיכול השליח למנות שליח אחר אינו מכיון שהוא כעין הבע"ד וכל מעשה שלו ה"ה מעשה הבע"ד המשלח, אלא משום שיש לו כוח שקבל מהבע"ד שאותו יכול לנצל בין השאר למנות שליחים אחרים, וזה מתקבל בסברא, ובעיקר מרווח בלשון התשב"ץ דבאותו הכוח שמקבל השליח מהמשלח ממנה השליח שליחים אחרים, ודו"ק.

האור שמח (גירושין פ"ב הט"ו) הבחין בשני סוגי השליחות הנ"ל במחלוקת הראשונים בדין נשתטה המשלח, דבאופן ששלח הבעל שליח עם גט ונשטתה הבעל המשלח, לדעת הרמב"ם מה"ת הגט כשר ורק מדרבנן פסול שמא יאמרו ששוטה כשר לגרש, ולדעת הטור (אה"ע סי' קכא) פסול הגט מדאורייתא, וי"ל דבהא פליגי, דאם נאמר שמעשה השליח הינו מעשה המשלח והשליח מזוהה עם המשלח הדין עם הטור, דאז כשהשליח פועל בעצם המשלח השוטה פועל ולכן הגט פסול מה"ת, אבל אם נאמר כהבנה של שליחות כוח שהמשלח מוסר כוחו לשליח א"ש פסק הרמב"ם דהגט כשר מה"ת, כיון שהשליח הפיקח פעל במנותק למשלח השוטה.

אך גם בזה יש לסייג, דלכאורה הדברים מוכרחים רק לצד אחד, כלומר, אכן לפי המין של שליחות מעשה לא יתכן שהגט יהיה כשר, שהרי מעשה השליח הוא מעשה המשלח והמשלח שוטה, אבל לפי המין של שליחות כוח יתכן שהגט יהיה כשר מה"ת ויתכן שהגט יהיה פסול, דיש מקום לדון אם השליח יכול לגרש מהכוח שהמשלח נתן לו אם המשלח כבר נשתטה ונפסק כוחו לגרש את אישתו, ועיין דע"כ אנו צריכים לומר כך, דהנה גם הרמב"ם (אישות פ"ג הט"ז) וגם הטור (אה"ע סי' לה) פסקו ששליח נעשה עד, בהתאמה למין השליחות של שליחות כוח כדלקמן, וא"כ צ"ל שגם הטור מודה לאופן שליחות כוח ופליג על הרמב"ם בנ"ל האם אפשר להשתמש בכוח שנתן הבעל כשהבעל עצמו שוטה.

הקצות החושן (סי' רע"ה סק"ג) העלה נדון האם מעשה של השליח יכול להצטרף לכוונת המשלח כדי לקנות, וכגון שהשליח גדר ובנה ולא ידע שהם נכסי הגר וכסבור שהוא של המשלח, והכריע הקצות שמועיל כיון דשליח של אדם כמותו והרי המשלח נתכוין לקנות, ולכאורה גם זה תלוי בסוגי השליחות לעיל, דמש"כ הקצות שקנה כיון ששלוחו של אדם כמותו, היינו רק לפי ההבנה של שליחות מעשה שמעשה השליח ה"ה מעשה המשלח כך שנמצא שהמשלח התכוון לקנות ועשה מעשה קניין ושפיר מהני, אבל לפי ההבנה של שליחות כוח המעשה של השליח והכוונה של המשלח ולמה שיקנה בה"ג.

הרשב"א בשו"ת (המיוחסות לרמב"ן סי' מ"ד) כתב תשובה וא"ד, דאין השליח יכול לקנות לעצמו, דאין אדם מקנה לעצמו, שאין המכר אלא הוצאת דבר מרשות לרשות, וזה לא יצא מרשותו שהוא עומד במקומו. עכ"ד. דהיינו שאם השליח יקנה בעצמו ה"ז כאילו המוכר קנה מעצמו, וזה א"א, ועכ"פ שמעינן מהא כהבנה בשליחות שהשליח מזוהה עם המשלח לגמרי בהתאם לסוג שליחות מעשה, ולכן השליח הקונה נחשב גם למוכר למרות שהמשלח הוא המוכר האמיתי.

בסוגיא בדף מג ע"א נחלקו רב ודבי רב שילא אם שליח נעשה עד, וטעם המחלוקת הוא האם יש לדון השליח כמו הבע"ד עצמו הפסול לעדות או לא, ולכאורה היינו נמי כדאמרן, דטעם המ"ד ששליח נעשה עד ואינו נחשב בע"ד הפסול לעדות, משום שהשליח מקבל כוח מהמשלח לפעול אבל אין הוא מזוהה לגמרי עם המשלח עצמו להיות כמותו מוחלט, אבל למ"ד שאין שליח נעשה עד, הרי שהשליח נחשב כמו הבע"ד ממש בהתאם להבנת שליחות מעשה כך שיש בו פסול של בע"ד ולא יכול לשמש כעד, וכ"כ האו"ש דלעיל (שם).

ומיהו עיין באב"מ (סי' לה סק"א) שדחה פירוש זה, דהא גם בע"ד עצמו היכא שנסתלק מגרמת ממון יכול להעיד כדמוכח מכמה מקומות כגון מדף עג (ע"ב) שנאמן בעל המקח וכו', וא"כ פשיטא שהשליח יכול להעיד אפי' לפי ההבנה שהשליחות על המעשה, ולכך הביא שהריב"ש באר אחרת, דבין לרב ובין לרב שילא עד נחשב לבע"ד רק שנחלקו גופא בשאלה האם בע"ד שאינו נוגע בדבר יכול להעיד או לא, והמקומות שמהם הוכח שהבע"ד יכול להעיד כשאינו נוגע ע"כ הינם לפי רב ששליח נעשה עד.

הגמרא בדף מב ע"ב תמהה, למה השולח את הבערה ביד פיקח הפיקח חייב, הרי נאמר שלוחו של אדם כמותו, וענתה הגמ' דאין שליח לדבר עבירה משום הסברא של 'דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין', והמשיכה הגמ' למנות מקומות בהם כן יש שליח לדבר עבירה, ולכאורה לסוגיא זו אין פשר אלא לפי ההבנה של שליחות מעשה, דרק להבנה זו מובנת תמיהת הגמ' שהמשלח יתחייב, שהרי מעשה העבירה של השליח נחשב של המשלח, ורק להבנה זו מובן מה שיש כמה מקרים או דעות שבהם או לפיהם יש שליח לדבר עבירה, דלפי ההבנה של שליחות כוח היכן שמענו שהשליח יעשה מעשה עבירה ונאמר שאת מעשה העבירה עשה המשלח.

ודע דהנה בתמיהת הגמ' שיהא שליח לדבר עבירה כבר נחלקו רש"י והתוס' רי"ד, דלפי רש"י קושיית הגמ' שרק המשלח יהיה חייב ולפי הרי"ד הקושיא היא שגם המשלח יהיה חייב ויפרעו ממנו אם א"א לפרוע מהשליח, ומה שהכרחנו שהסוגיא ס"ל כהבנה של שליחות על המעשה היינו בעיקר לרש"י שרק המשלח צ"ל חייב כיון שהמעשה שלו ולא של השליח, אבל לרי"ד יש מקום להבין שהגמ' הבינה כהבנה של שליחות בכוח ולכן רצתה שהמשלח יהיה חייב אם לא יהיה לשליח, אך עכ"פ השליח הוא החייב הראשון כיון שהעבירה הייתה במעשה שלו.

סוף דבר נמצא, כי יש שתי הבנות בשליחות, דהיינו שליחות על המעשה ושליחות בכוח של המשלח, שתי ההבנות האלו באות לידי ביטוי בנדונים שונים בגמרא בראשונים ובאחרונים, ופשר הדבר הוא כי יש מקום לשתי הבנות אלו בשליחות, רק שהמינון של עוצמת כל אחד מסוגי השליחות נתון לדיון בין המפרשים במגוון המקרים השונים, אבל שתי ההבנות אינן מנוגדות כי אם משלימות, ולכן עצם העובדה שבאופנים השונים ניתן דגש על הבנה אחרת בשליחות, אינה כדאית כדי להקשות אלא כדי להבין את רבדי השליחות השונים:

בעל ההלכה	ההלכה	סוג השליחות
תוס' רי"ד	אין שליחות לתפילין	שליחות כוח
תשב"ץ	שליח עושה שליח	שליחות מעשה
או"ש במח' הרמב"ם והטור	נשטתה המשלח	שני הסוגים
קצות	מעשה השליח וכוונת המשלח	שליחות מעשה
רשב"א	אין השליח קונה בעצמו	שליחות מעשה
גמרא	שליח נעשה עד	שליחות כוח
גמרא	שליח לדבר עבירה	שליחות מעשה

בו ידרש בפשר הדין שאשל"ע וברבדי השליחות המתבטאים בו

בקידושין (דף מא ע"א), שליחות מנלן דתניא ושלח מלמד שהוא עושה שליח ושלחה מלמד שהיא עושה שליח ושלח ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח וכו'. ע"כ. והיינו דין שליחות הנלמד מגירושין תרומה וקודשים לכה"כ, וצריכים תלמוד המרכיבים השונים של דין שליחות כפי שבאים לידי ביטוי למשל במה שאין שליח לדבר עבירה, ויורחב העניין להלן.

הנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע עה) הביא מקרה ופסק וז"ל, מעשה באחד שגירש אשתו הראשונה על ידי שליח ובעל כרחה, שתפסוה בעלי מלחמות להאשה באמצע הרחוב, והשליח זרק הגט לחיקה צעקה האשה ואין מושיע, והיא לא נתרצית לקבל והשליכה הגט מחיקה, ולפי דבריה מרוב הרעש והתאבקות נקרע הגט קודם שבא לחיקה, והוריתי כיון שיש כאן עבירה חמורה לעבור על חרגמ"ה לגרש בעל כרחה א"כ אין שליח לדבר עבירה, ובטל מעשה השליחות לגמרי ולא נתגרשה בשליחות הבעל ואין כאן גירושין והיא אסורה להנשא, והוא המגרש עודנו אישה וחייב כל חיובי הבעל לאשתו, ואסור באשה אחרת מחמת חרגמ"ה שלא לישא שתי נשים. עכ"ל.

ונמק זאת הנו"ב כך, שאין שום ספק בעניין שאין שליח לדבר עבירה לא רק אומר שהמעשה לא מיוחס למשלח והמשלח פטור, אלא גם אומר שהמעשה בטל ולא יפעל שום חלות ביחס למשלח, דא"א לחלק בשליחות ולומר שלעניין שהמעשה קיים יש שליחות ולעניין לחייב את המשלח אין שליחות, ואפילו לדעת שמאי הזקן שישל"ע היינו דווקא בדברים שבהם א"א לבטל המעשה כגון שרצח וכיוצ"ב, אבל לכל הדעות בשליחות לדבר עברה בטל המעשה לגמרי, ולכן הכא בששלח שליח לגרש האשה בע"כ ובזה עובר על חרם דר"ג, לא רק שהמשלח לא עבר אלא גם המעשה בטל וחלות הגירושין לא נפעל והאשה אינה מגורשת.

בש"ס דבב"מ (דף י ע"ב) שנינו, ואי סלקא דעתך חצר משום שליחות איתרבאי אם כן מצינו שליח לדבר עבירה וקיימא לן אין שליח לדבר עבירה אמר רבינא היכא אמרינן דאין שליח לדבר עבירה היכא דשליח בר חיובא הוא אבל בחצר דלאו בר חיובא הוא מיחייב שולחו רב סמא אמר היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי עביד ואי בעי לא עביד אבל חצר דבעל כרחיה מותיב בה מיחייב שולחו מאי בינייהו איכא בינייהו כהן דאמר ליה לישראל צא וקדש לי אשה גרושה אי נמי איש דאמר לה לאשה אקפי לי קטן להך לישנא דאמר כל היכא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחו הכא נמי אי בעי עביד אי בעי לא עביד לא מיחייב שולחן להך לישנא דאמרת כל היכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו הני נמי כיון דלאו בני חיובא נינהו מיחייב שולחן. ע"כ. כלומר, איכא נפקותא בין מ"ד שאין בחצר דין אשל"ע משום שאינה ברת חיוב לבין מ"ד משום שאינה ברת קבלת החלטה, באופן שכהן שולח ישראל לקדש עבורו גרושה, דבה"ג הישראל לא בר חיוב אך בר קבלת החלטה.

ותוס' (שם בד"ה דאמר) הקשו על הנפ"מ שהביאה הגמ' שרק לרב סמא יהא שלד"ע בכהן ששולח לקדש לו גרושה, דהא רבא (בקידושין דף עח ע"א) אמר שכהן לוקה על גרושה רק בבא עליה ולא בקידשה, וא"כ מה שייך לומר שהעבירה תלויה בשליחות של הישראל לדון אם יש שלד"ע או לא, וענו בזה שני יישובים, שבבא עליה הכהן לוקה גם על שקידשה, א"נ גם לרבא מכיון שיש איסור בקידושין הקידושין אינן חלים. ע"ש. ומתירוצם השני של תוס' הוכיח הנו"ב כדבריו, דבשלד"ע לא רק שהמשלח לא עובר אלא גם המעשה בטל לגמרי והחלות לא נפעל.

ומה שבסוגיין איתא שיש עבירה בשמקדשה בשליח דאז עובר על ואהבת, ולפי הנוב"י הרי בה"ג שהשליחות לד"ע השליחות לא אמורה להועיל שלא כדמוכח בסוגיא, י"ל דכ"ז דווקא בשיכול לראותה שאז אם מקדשה ע"י שליח אכן עובר עבירה ובטלה השליחות ולא מתקדשת, אבל אם לא היה יכול לראותה אין עבירה בקידושין שע"י שליח ושפיר מקודשת ובזה מיירי, א"נ י"ל דאין מה שעובר על ואהבת כשמקדשה ע"י שליח בגדר עבירה שמבטלת השליחות אלא הוי רק בגדר אינו ראוי, וכלשון הרמב"ם מהלכות אישות (פ"ג הי"ט).

בשערי יושר (ש"ז פ"ז) באר ביסוד שליחות כך וז"ל, בעיקר יסוד השליחות יש בזה שני ענינים, ענין אחד מה שחשבה תורה ליחס המעשה הנעשית ע"י שליח כאילו עשאה המשלח, וילפינן זה מקרא דתרימו גם אתם, וכן בשחיטת הפסח דכתיב ושחטו, ומטעם זה שקלו וטרו בגמרא שיתחייב השולח את הבעירה ביד פקח, ומסיק הש"ס משום דאין שליח לדבר עבירה, והיכא דלא ידע השליח סברי כמה ראשונים להלכה דחייב המשלח, וענין שני הוא מה שנוגע לקנינים וכדומה, שמעשה השליח מועלת ופועלת כמו מעשה של הבעלים עצמם, שהיסוד בזה שלענין זה חשבה תורה את השליח כבעלים עצמם, שמעשיו פועלים כאילו הוא היה הבעלים. עכ"ל. כלומר, העניין הא' הוא שליחות על המעשה כך שמעשה השליח הוא מעשה המשלח, והעניין הב' הוא שליחות בכוח כך שיש לשליח כוח מאת הבעלים לפעול והתוצאה תיוחס לבעלים.

ומעניין לעניין באותו עניין נראה לחלק השליחויות שבדף מב כך, דשליחות האיש לגרש ולקדש הינה שליחות בכוח ושליחות האשה לקבל הגט או הקידושין הינה שליחות על המעשה, ומשום זה לא ילפינן שליחות האשה משליחות האיש כיון שהן ממינים שונים, ושליחות בתרומה וקודשים הינה שליחות על המעשה כיון שהצריכה התורה מעשה בעלים ורק בשליחות על המעשה מעשה השליח הוא מעשה המשלח, והגמ' רצתה ללמוד השליחויות הללו אחת מן השניה כיון שבכולן מצינו חלק של שליחות על המעשה.

ולפי"ז חלק הגרש"ש על הנו"ב, דבעוד לנו"ב בשליחות לד"ע גם המשלח אינו חייב וגם המעשה אינו קיים, לגרש"ש אע"פ שהמעשה עבירה לא מיוחס למשלח מ"מ המעשה קיים, וטעם הדבר הוא משום שדין אשלד"ע אומר רק שאין שליחות על המעשה כדי לחייב את המשלח, אבל שליחות כוח שנתן המשלח שפיר יש והתוצאה תיוחס אליו, דהא ההתחייבות על העבירה נוגעת לעניין הראשון בשליחות שמעשה השליח הוא מעשה השליח, אבל לעניין שהכוח שנתן המשלח לשליח גורם לתוצאה להיות מיוחסת למשלח ל"ש דין אשל"ע, וכן יתבארו היטב דברי התוס' בב"מ שסוברים בתירוץ הראשון שבשליחות לד"ע החלות נפעל, מכיון שאשל"ע לבטל הרובד של השליחות על המעשה אבל לא הרובד של השליחות כוח שגורם לייחוס התוצאה למשלח, ובתירוץ השני אכן סברו תוס' שדין אשל"ע מבטל גם השליחות על המעשה וגם השליחות בכוח.

עכ"פ עולה מכל הנ"ל, דלפי הגרש"ש שחולק על הנו"ב וסובר שבשליחות לד"ע העבירה לא מיוחסת למשלח אבל התוצאה כן, נמצא שיש בשליחות ב' רבדים, רובד אחד הוא שליחות על המעשה ורובד שני הוא בכוח של המשלח, ושני הרבדים מרכיבים כל שליחות ומוכלים בה זה לצד זה, ורבדים אלו הם שתי הבנות האחרונים שחקרו בפשר שליחות אם היא על המעשה או בכוח של המשלח, ומ"מ נמצא דאילו ואילו דברי אלוקים חיים ובכל שליחות יש מב' הבנות אילו שיש להתפלפל בכל נדון כמה תהא השפעת האחת עדיפה על חברתה, ודו"ק:

המפרש	הדין בשלד"ע
נו"ב	גם העבירה לא מיוחסת למשלח וגם החלות לא נפעל
גרש"ש	העבירה לא מיוחסת למשלח אבל התוצאה כן

בו יחקר האם שליח בקידושין ושליח האשה עושים שליח

בקידושין (דף מא ע"א), שליחות מנלן דתניא ושלח מלמד שהוא עושה שליח ושלחה מלמד שהיא עושה שליח ושלח ושלחה מלמד שהשליח עושה שליח אשכחן בגרושין בקידושין מנלן וכ"ת דיליף מגרושין מה לגרושין שכן ישנן בעל כרחה אמר קרא ויצאה והייתה מקיש הויה ליציאה מה יציאה משוי שליח אף הויה נמי משוי שליח. ע"כ. ופרוש הדברים, דמצינו ילפותות לרבות דיני וענייני שליחות בגיטין, דמדכתב ושלחה ולא וגרשה למדנו שהבעל עושה שליח, וגופא מהמילה ושלחה שהיא בלשון נקבה אם לא נקרא במפיק הא ממנה ילפינן שהאשה עושה שליח, ומדכתיב בפרשה פעמיים ושלחה ואחד מהם מיותר למדנו שבגיטין השליח יכול לעשות שליח אחר, ולמדנו דיני שליחות מגרושין לקידושין ע"י ההיקש של ויצאה והייתה.

כך פרוש הלימודים לפי פרוש רש"י בסוגיא ע"ש, וע"ע בתוס' (ד"ה ושלח) שהקשו על דבריו ז"ל דביבמות מצינו שילפינן מושלחה מי שמשלחה ואינה חוזרת למעט קטנה ושוטה, וא"כ לכאורה אין כאן ייתור של מילות ושלחה כדנקט רש"י, וענו דהאי לימוד דיבמות לא ממילת ושלחה עצמה הוא אלא מייתור ההא, ועוד הביאו בשם ר"ח שפרש אחרת בסוגיא, דהלימוד ביבמות הוא מושלחה קמא, ומושלחה בתרא ילפינן ג' דרשות דסוגיין, דממה של"כ וגרשה השמיענו שהבעל עושה שליח, וממה של"כ ושלח בלא ההא השמיענו שהאשה עושה שליח, וממה של"כ שלחה בלא וו השמיענו ששליח עושה שליח, וע"ע במה שהקשה הריטב"א ובאר הלימודים אחרת דישנם ארבעה שמהם גם לימוד לרבות ששליח הבעל עושה שליח וגם ששליח האשה עושה שליח, ודע דבדבריו ז"ל יש נפקותא למה שנדון אח"כ אם שליח האשה עושה שליח דלפיו יש לזה לימוד שעושה.

וצריך לחקור בפרוש מהלך הגמ', דזה ודאי שדיני השליחות שהבעל עושה שליח ושהאשה עושה שליח נלמדים מגרושין לקידושין באמצעות ההיקש, אך יל"ח האם גם הדין ששליח עושה שליח נלמד בהיקש כמו שאר הדינים או דנימא שיש איזה חסרון בשליח של קידושין שהוא לא יוכל למנות שליח אחר וההיקש לא בא ללמד דין זה, ובנוסף לכך יש לברר עוד, דאם כצד האחרון שישנו איזה חסרון ששליח של קידושין לא יוכל למנות שליח אחר, אולי גם בשליח של האשה בכלל יהא חסרון זה ולא יוכל למנות שליח אחר.

התוספות רי"ד נקט כהבנה דלא ילפינן דינא דשליח עושה שליח מגרושין לקידושין, וזאת משום דמילי נינהו שאמר לו צא וקדש לי אשה ומילי לא ממסרן לשליח, ואפילו אם מסר לו שום חפץ כגון כסף לא דמי לגט, שהגט הוא דבר המגרש שאם נאבד הגט אין כוח לשליח לגרשה, ומשא"כ חפץ הקידושין שמסר המקדש לשליח שאם נאבד יכול לקדשה לו משלו, וא"כ נמצא שעיקר השליחות בקידושין הוי מילי והלכך לא ממסרן לשליח.

ועל דרך זו נקט הרי"ד ג"כ לגבי שליח האשה אפי' בגרושין, דמשום דמילי נינהו שליח האשה לא מצי לשוויה שליח, שלא מסרה לו האשה אלא דברים בעלמא, ומילי לא ממסרן לשליח, ולא דמי לשליח דבעל דמסר ליה חפצו ומצי לשוויה שליח. עכ"ד. וא"כ לפי"ד ז"ל נגדיר חסרון מילי, דכל שלא נותן המשלח לשליח מידי דהיינו דבר הפועל כמו גט אזי השליח לא יוכל למנות שליח אחר, וזו הסיבה דבקידושין שליח לא עושה שליח משום שכסף הקידושין וכה"ג אינו מידי הפועל, וזה הטעם ששליח האשה לא עושה שליח אפי' בגרושין משום שלא מוסרת לו מידי.

במרדכי בגיטין (סי' תכ) ג"כ הביא לדון שהשליח לא יעשה שליח משום דאין השליחות כ"א מילי ומילי לא ממסרן לשליח, וכתב בשם י"מ דקבלת הגט או הקידושין הוי מעשה גמור, וכלומר, כמו בגרושין כך בקידושין האיש נותן מידי לשליח או גט או שטר קידושין או כסף וזה די כדי שהשליחות לא תהא שליחות על מילים, אך לפי"ז ודאי ששליח האשה לא מצי ממנה שליח לפי שאין שליחותו עם שום חפץ להיות מעשה אלא רק מילים בעלמא.

ומעתה נשווה שתי השיטות האחרונות הדומות, דהן לפי התוס' רי"ד והן לפי הי"מ חסרון מילי שהשליח לא יוכל למנות שליח אחר ישנו באופן שלא נותן המשלח לשליח מידי, ברם, גופא בהגדרת המידי שמבטל חסרון מילי נחלקו הנהו ראשונים, דלפי הרי"ד מידי היינו דבר שפועל כמו גט שהוא המגרש וכה"ג אבל בקידושין שלא נותן אלא כסף הוי שליחות על מילי ואין השליח עשה שליח, ולפי הי"מ ל"צ אלא רק שיביא חפץ ואפי' הכסף בקידושין די לזה והלכך גם בקידושין שליח יוכל למנות שליח כמו בגרושין, ועכ"פ לגבי שליח האשה ימצאו הנהו ראשונים שווים שאין עושה שליח אחר כיון שלא נמסר לו שום חפץ.

והאמת שיל"ח בדעת התוס' רי"ד האם שליח המקדש יוכל למנות שליח אחר היכא שקבל שטר קידושין לידו, דאם נלך בדבקנות בתר לשון הרי"ד הרי שנקט דלא ילפינן כלל ועיקר לקידושין ששליח ימנה שליח וא"כ ה"ה בקידושין בשטר לא יוכל שליח המקדש למנות שליח, אך אם נחשבן בלומדות הרי שישנו צד גדול שהשליח יוכל למנות שליח בה"ג משום דשטר קידושין הוי מידי שפועל כמו גט, וכך באמת נקט השלטי גיבורים (אות א) דלפי התוס' רי"ד שליח לקדש בשטר אינו מילי ויכול השליח למנות שליח אחר.

ודע דיש גם צד אחר בלומדות בעניין האחרון, דשמא יש לחלק בין שטר גרושין לשטר בקידושין, דגט גרושין הוא הוא כל הגרושין דלא הבעל הוא המגרש אלא הגט והוא כאילו הבע"ד שכנגד האשה, וכדאיתא באב"מ (סי' לה סק"ט) דעבד יכול להיות שליח הולכה לגט אע"פ שאינו בר כריתות לפי שהגט הוא המגרש, ומשא"כ שטר קידושין שאינו ממש מקדש בעצמו ואולי לכן לא יחשב כמידי שמוציא השליחות מגדר שליחות על מילים בעלמא, וילע"ב.

והסברא בחסרון שליחות מילי הנראת מתאמת להגדרת הראשונים הנ"ל דחסרון מילי ישנו בשלא נותן המשלח מידי לשליח, דמילי לא ממסרי לשליח משום שאין בדברים כוח להיות חוזרים ונמסרים לאחר משא"כ גט דאית ביה מששא חוזר ונמסר כדאמר רש"י בגיטין (דף כט ע"א), וכלומר שאין כאן שליח חלש יותר משליח על מעשים אלא שהדבר שאותו מוסר הוא חלש כך שלא יוכל לעבור כי אם מהמשלח לשליח הראשון, ועיין לקמן דבעז"ה נשתדל לנסח הבנה אחרת כך שלא יהא החסרון מצד הדבר הנמסר לשליח אלא מצד שהשליח חלש ואינו ממש כמו משלחו.

בסוגיין הביא המרדכי (סי' תקד) את דעת הקדוש מרדוש, דשליח קידושין אינו יכול לעשות שליח אחר משום דמילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח, ואף על גב דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי, לא דמו אהדדי, דגבי גט אשה מתגרשת בע"כ ומיד כשיגיע ליד השליח הרי היא כאילו מגורשת והלכך לא הוי מילי שהרי השליח יכול לגרשה בע"כ דיד השליח כיד הבעל, אבל שליח של קידושין אם לא תאבה האשה אינה מתקדשת והלכך הו"ל מילי. עכ"ד. והיינו דגדר חסרון מילי לקדוש מרדוש הוא שכל שפעולת השליח תלויה בדעת אחר אז הוי מילי, ולכן מסתבר דגם כל שליח של האשה לא יוכל למנות שליח כיון דתמיד פעולתו תלויה בדעת האיש.

עוד דעה הביא המרדכי (שם בקידושין) שקבל ממורו הכהן, דכל היכא שאין הדבר נגמר ע"פ השליח חשיב מילי ולא ממסר, אבל קבלת הגט זהו גמר דבר. עכ"ד. והיינו דגדר חסרון מילי למורו של המרדכי הוא שכל שאין הדבר נגמר ע"פ השליח אז הוי מילי, וא"כ גם בקידושין יהא דינא דשליח עושה שליח כיון שע"פ השליח נגמר הדבר, ולכך נראה דגם כל שליח של האשה שגומר הדבר לקבל הגט או הקידושין כן יוכל למנות שליח, והכל משום שאין חסרון מילי כיון שסו"ס נגמר הדבר ע"פ השליח.

ומהקבלת שתי השיטות האלו יצא כך, דלפי הקדוש מרדוש חסרון מילי שייך בהרבה אופנים דבכ"מ שעשיית השליח תלויה בדעת אחר הוי מילי ולא ממסרן, כגון בכל אופני קידושין וכן גרושין ביחס לאשה, ובניגוד לזה לדעה שהביא המרדכי בהרבה מקרים חזינן דאין חסרון מצד מילי דבכ"א שנגמר הדבר ע"פ השליח לא הוי מילי, והלכך בכל גוונא של גרושין וקידושין כל שליח, בין של האיש ובין של האשה, יוכל למנות שליח אחר כיון שהדבר נגמר על פיו.

והדבר צריך תלמוד, דהלא ראינו וחזינו באור בסברא של חסרון מילי, דחסרון שליחות מילים נובע מכך שהדבר הנמסר אינו אלים כ"צ כדי שיהיה בר מסירה לשליח נוסף שממנה השליח הראשון, וא"כ צ"ב מאי שייכו הגדרים האחרונים שיש חסרון מילי בשתלוי בדעת אחרת או כשהדבר לא נגמר ע"פ השליח, דלכאורה כל הטענות הנ"ל לא שייכות כלל לפגם של מילי שבארנו.

בשו"ת הריב"ש (סי' רכח) באר מהיכן ידעינן דינא דשליח עושה שליח, שחודש לכאורה רק בגט, גם בשאר עניינים וא"ד, דבתר דאית לן דבכל התורה כולה שלוחו של אדם כמותו שפיר ילפינן מגרושין שהשליח עושה שליח ולא פרכינן דגלויי מלתא בעלמא הוא, ועוד י"ל בדרך אחרת, דילפינן ששלוחו של אדם כמותו מדכתיב בפסח ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל, והיינו דילפינן שהשליח כמותו ממש שהרי קרא השליח בשם כל ישראל, וא"כ השליח כבעלים לגמרי, וכן הפשט בשליח בגרושין לאחר שנלמד מושלחה, וכיון דנפיק לן מפסח וגרושין שליחות בכל התורה כולה אית לן גם שהוא כמותו לגמרי וודאי שפיר השליח עושה שליח כמו שהבעלים עושה שליח. עכ"ד.

ונראה דנוכל להבחין מדברי הריב"ש לפי דרכו השניה הבחנה מסויימת, דמהריב"ש עולה שיש מקום לב' הבנות בשליח, דאפשר שהשליח אינו כמו הבעלים ממש, וקלוש כוחו ביחס לכוח המשלח, ואז שפיר י"ל דיש בו חסרון שלא יוכל למנות שליח אחר, ואפשר שהשליח ה"ה כבעלים ששלחו אותו ממש, וכפשטא דמילתא שלוחו של אדם כמותו, וכל כוח שהיה למשלח קיים גם בו, וא"כ יוכל השליח למנות שליח אחר.

ומעתה נוכל לקבוע דזהו גם כל החסרון ואי החסרון של מילי, דחסרון זה משמעותו שהכוח שנמסר לשליח בשליחות קלוש ואינו חזק כ"כ ככוח המשלח, וממילא לא מצי השליח למנות שליח אחר דהא אין לו כוח לזה, ומה שחסרון זה מכונה חסרון מילי אף שהגדרתו לא שייכת כלל למילים, אכן זהו רק כינוי בעלמא משום דנמצאה קלישות כוח בשליח באיזה אופן ששלחו אותו למילים שיאמר לסופר לכתוב גט לאשת המשלח, ולזו כוונו וזהו שאמרו הקדוש מרדוש ומורו של המרדכי, דהרבנים ז"ל נקטו גדרים שצריך שלא יהא תלוי בדעת אחרת או שע"פ יגמר הדבר כי סברו שבכל האופנים שלא נכללים בגדרים הנ"ל השליח אינו ממש כמשלח ולכך לא יוכל למנות שליח אחר, ובכל המציאויות הכלולות בתוך הקבוצה לעיל השליח חזק ואלים כמשלח כך שיוכל למנות שליח אחר.

ועיין בקצוה"ח (סי' קפב סק"ב) דנקט אליבא דהקדוש מרדוש דס"ל שחסרון מילי ישנו בכ"מ שתלויה פעולת השליחות בדעת אחר, דא"כ האידנא בתר חרם רבינו גרשום שגם הגרושין תלויים בדעתה שליח לגרש לא יוכל למנות שליח אחר משום חסרון מילי ע"ש, אך לפי"ד שמשמעות גדר מילי היא שכשתלוי בדעת אחר כוח השליח הקלוש, לפי"ז אע"פ שיש תקנה לא לגרש האשה בע"כ מ"מ מכיון שכוח השליח לא מתגרע ל"ה מילי.

מסקנות החקר האם שליח עושה שליח בקידושין או שליח האשה בגט נמצא עד כה כאלו, דלפי התוס' רי"ד שבכ"א שלא מביא מידי כגט הוי מילי, א"כ שליח הבעל לקדש ע"י כסף קידושין וכה"ג וכן שליח האשה לא יוכלו לעשות שליח משום דהוי מילי, ועיין לעיל דנסתפקנו בזה האם גם שליח לקדש בשטר הוי מילי, ולפי הי"מ במרדכי המידי שצריך להביא ל"צ להיות גט, ולפי"ז שליחות הבעל לקדש ל"ה מילי בניגוד לשליחות האשה דכן נחשבת מילי, ואליבא דהקדוש מרדוש דס"ל שכל שתלוי בדעת אחר הוי מילי, א"כ כל השליחים בקידושין וכן שליח האשה בגרושין קלושים הם ולא יוכלו למנות אחר, ודעת מורו של המרדכי הופכית לזה דבכל גמר דבר ל"ה מילי, ולפי"ז בין שליחות הבעל לתת ובין שליחות האשה לקבל אינן בגדר מילי.

ועיין בטבלא הנספחת להארת ההקבלה בין ד' השיטות הנ"ל בבאור גדר חסרון מילי, אך מ"מ דע דלמסקנא סופית יותר יהא צריך להתייחס גם לדיבורים להלן.

הרשב"א כתב להקשות אדברי הש"ס דשליח עושה שליח לקבל גט וא"ד, דבשלמא שליח דידיה משוי שליח, אבל שליח דידה היכי משוי שליח, והא מילי נינהו ומילי לא ממסרן לשליח, ותירץ הרב אל ברצלוני ז"ל דהכא בדשוייה איהי שליח בקניין דאלים לשווי שליח, א"נ בשנתנה לו רשות לשווי שליח או שחלה ונאנס, דלא אמרינן מילי לא ממסרן לשליח אלא כשהשליח עושה אותו שליח מדעתו, אבל מדעת בעלים או שסתמא דעתן ע"ז ממנה שליח. עכ"ד.

ונראת כוונת דבריו ז"ל, דע"כ לא ס"ל שגדר חסרון מילי הינו כמורו של המרדכי שכל שע"פ נגמר הדבר אין חסרון, דהא לפי מורו של המרדכי שפיר שליח האשה עושה שליח וא"ז מילי ול"ק קושיית הרשב"א, ומה שהביא לתרץ דמיירי בדשוייה שליח בקניין או שנתנה רשות וכיוצ"ב, מזה נראה דלא ס"ל שחסרון מילי שמפריע מהשליח לעשות שליח הוא שהדבר הנמסר חלש מלהמסר או שהשליח אינו די כמותו כדי למסור, כי אם סובר הרשב"א שחסרון מילי הוא במינוי כך שאם נתמנה במילי אינו יכול לעשות שליח במקומו אבל אם עשה שליח בקניין וכיוצ"ב שפיר יש במינויו כדי לעשות אח"כ שליח אחר.

ולכאורה היה ניתן להשיב על תמיהת הרשב"א הגדולה שיצאה מנקודת הנחה שהסוגיא אומרת במפורש ששליח האשה עושה שליח, דזה כלל אינו כתוב בהדיא שגם שליח האשה עושה שליח ואולי באמת מה ששליח עושה שליח לא קאי אלא אשליח האיש, אך נראה דלרשב"א לשיטתו א"א להשיב כך, דהא לפיו ע"ה ישנם ד' לימודים בגמ' כך שיש לימוד נפרד ששליח האיש עושה שליח וששליח האשה עושה שליח, ברם, לדעת רש"י ותוס' אכן אין הכרח מהסוגיא ששליח האשה עושה שליח.

דע עוד, דכולי האי אינו אלא לגבי הנדון בראשונים באופנים השונים של שליח עושה שליח אם יש חסרון מילי, אך בנוגע לשליח הראשון שנשלח על מילים כגון באומר אמרו דהיינו ששלח לומר לסופר כתוב גט נחלקו האמוראים בגיטין (דף סו ע"ב) ונחלקו הראשונים בבאור מחלוקתם דלפי הרמב"ן נחלקו דווקא בגט דבעי לשמה ולרא"ה נחלקו בכל שליחות, ובאר הרע"א לפי הרא"ה שנחלקו האמוראים אם יש בשליח הראשון שנשלח על מילים חסרון של מילי, וא"כ לכאורה קשה בשליח האשה הראשון לקבלה איך מועיל לפי מ"ד אומר אמרו פסול לפי הפנ"י שכתב דהיה חסרון של מילי בה"ג אם יש חסרון מילי אף בשליח הראשון, אך י"ל דהנה כבר כתב הרע"א לגבי שליח הבעל לבטל גט כעין דברי מורו של המרדכי דאם ע"פ נגמר הדבר אין חסרון מילי וכ"כ נאמר הכא:

המפרש	שליח לקדש	שליח האשה	גדר חסרון מילי
תוס' רי"ד	לא עושה שליח (יל"ע בשטר)	לא עושה שליח	שלא מסר לשליח מידי הפועל
י"מ במרדכי	עושה שליח	לא עושה שליח	שלא מסר שליח מידי כלשהו
הקדוש מרדוש	לא עושה שליח	לא עושה שליח	שעשיית השליח תלויה בדעת אחר
מורו של המרדכי	עושה שליח	עושה שליח	שע"פ השליח הדבר לא נגמר

בו יחקר אם דין שחיטת בעלים הוא בקרבן לפוסלו או בבעלים שלא יעלה לטובתם

קידושין (דף מא ע"ב), והא דתנן חבורה שאבד פסחה, ואמרו לאחד צא ובקש ושחוט עלינו והלך ומצא ושחט והן לקחו ושחטו אם שלו נשחט ראשון הוא אוכל משלו והם אוכלים ושותים עמו מנלן וכי תימא דיליף מהנך, מה להנך שכן ישנן חול אצל קדשים נפקא ליה מדרבי יהושע בן קרחה, דא"ר יהושע בן קרחה מנין ששלוחו של אדם כמותו שנאמר ושחטו אותו כל קהל עדת ישראל בין הערבים וכי כל הקהל כולן שוחטין והלא אינו שוחט אלא אחד אלא מכאן ששלוחו של אדם כמותו וכו'. ע"כ. פרוש, בקודשים בהם בעינן שחיטת בעלים ניתן לשחוט גם ע"י שליח, והמקור לזה הוא מקרא דשחטו אותו כל קהל עדת ישראל, וזה א"א שכולם ישחטו דהא שחיטה אינה כשרה בשניים, אלא ע"כ כולם שחטו ע"י דין שליחות.

וברש"י וברש"י (ד"ה מנלן) איתא וז"ל, דשלוחו של אדם כמותו לשחיטת קודשים. עכ"ל. והיינו דבכל קודשים בעינן שחיטת בעלים דווקא או שלוחו שהוא כמותו, אך כבר פליגי בזה הראשונים אם בעינן שחיטת בעלים או שלוחו גם בקודשים חוץ מפסח, דהנה התוס' (ד"ה נפקא) הקשו אמאי לא יליף דאפשר לקיים שחיטה בשליח מהא דדווקא בפרו של אהרון לא מהני שליח, ומוכח דס"ל לתוס' שבשאר קודשים ג"כ יש דין שחיטה בבעלים או שלוחו, דאל"ה מה הקשו, הרי אדרבה לכן נאמר בפרו של אהרון שצריך בעלים דווקא לאפוקי משאר קודשים בהם ל"צ בעלים כלל, אבל התוס' הרא"ש אכן תירץ אחרת דבשאר קודשים ל"צ שליחות כלל ופליג ארש"י ותוס'.

וקשה הן על דעת רש"י ותוס' דבשאר קודשים יש דין שחיטת בעלים והן על דעת התוס' רא"ש שרק בפסח יש דין שחיטת בעלים, דהקשו הפנ"י ועוד אחרונים כיצד גוי נודר ונודב קרבנות לרש"י ותוס' דס"ל שיש דין שחיטת בעלים בכל קודשים אם הגוי אינו יכול לשחוט וכן לא יכול למנות שליח כיון שאין לו שליחות, ועל התוס' רא"ש דס"ל שאין דין שחיטת בעלים בשאר קודשים לבד מפסח קשה מפשטא דש"ס בפסחים (דף ז ע"ב) ששחיטה של פסח וקודשים בבעלים ולכן מברך בלשון של לשחוט.

ודע דעל קושיית הפנ"י ישנם כמה תירוצים לבד מהדרך שנאמר להלן, דבגוי איכא גזה"כ שאין דין שחיטת בעלים בניגוד לישראל שלגביו כתוב ושחט דהיינו שיש בו דין שישחטו הבעלים דווקא או שלוחם, א"נ גוי יכול לצאת ידי דין שחיטת בעלים ע"י שליח דמה שאין לגוי שליחות היינו דווקא בתרומה שבה נאמר הפסוק שממעט גוי משליחות.

יש לחקור גופא בגדר הדין של שחיטת בעלים אם הוא פסול לעכובא בחפצא של הקרבן, או שהינו רק במתכפר של הבעלים כך שאם הם לא שחטו הקרבן לא עולה להם, ונראה לצדד דכל הדין של שחיטת בעלים הוא במתכפר אבל לא בחפצא של הקרבן ממש"כ במתני' בערכין (דף כא ע"א) דחייבי עולות ושלמים ממשכנים, וכופין אותו עד שיאמר רוצה אני כדי שהקרבן יכפר לו, וע"ש, ומשמע שכל יחס הקרבן לבעלים אינו פסול בקרבן לעכובא אלא רק בהתכפרות לבעלים ע"י הקרבן, ולכן למשל אי רצון הבעלים אינו מפריע לקרבן אלא להתכפרות.

ומדוקדק כן גם מסוגיין ורש"י בהם מבואר שהראיה שיש שליחות בפסח היא ממה שהמנויים אוכלים עם השליח ששחט, ולא ממה שהשליח עצמו אוכל ממה ששחט, דמהא משמע דדין שחיטת בעלים אינו בגוף הקרבן לפוסלו אלא בבעלים שהקרבן לא יעלה לטובתם, דאל"ה אמאי השליח אוכל אפי' ללא דין שליחות והרי כיון שלא כל הבעלים שחטו הקרבן עצמו פסול, אלא ע"כ דין שחיטת בעלים אינו בקרבן כי אם בבעלים ולכן מי ששחט אוכל מהקרבן ומי שלא שחט לא אוכל, וכן מדוקדק מתוס' (ד"ה נפקא) שכתבו שמפרו של אהרון היינו מדייקים דדווקא בחטאת שבאה אפי' בע"כ אפשר ע"י שליח, ופשר הסברא של בע"כ הוא כמש"כ התוס' רא"ש בע"א דכיון שבקל נעשה המעשה נעשה נמי ע"י שליח, ומשמע שדין השחיטה הוא בבעלים ולכן שייכת הסברא שחטאת באה בע"כ של הבעלים להורות שדין שחיטת בעלים הוא קל ונעשה גם ע"י שליח.

ואמנם יש לציין כי המהרש"א גרס אחרת בתוס' (שם), דס"ד שבחטאת דווקא סגי בשליח לפי שלא באה בע"כ של הבעלים, והסברא הנראת בזה היא שמה שא"א לפעול בע"כ של הבעלים מורה שיש להם זכות יתרה למנות שליח, וכן יש לבאר בע"א שם הבעלים פועלים בע"כ של אחר, דזה מורה שיש להם זכות יתרה למנות שליח, אבל לפי התוס' רא"ש והגרסא לפנינו בתוס' בין אם הבעלים פועלים בע"כ או שפועלים בע"כ של הבעלים מ"מ הסברא היא אחת, דכיון שהחלות קל לחול כ"כ מהני גם ע"י שליח.

לפי דברינו ייושבו הקשיים השונים על דעות הראשונים במחלוקת אם בשאר קודשים יש דין שחיטת בעלים, דל"ק קושיית הפנ"י על רש"י ותוס' כיצד גוי נודר ונודב קרבנות בעוד יש דין שחיטת בעלים, דהא דין שחיטת בעלים הוא בבעלים ולא בקרבן ואפי' אם דין זה ישנו בנוכרי מ"מ הקורבן כשר, ומלבד זאת אפשר לומר שכה"ד של שחיטת בעלים לא נאמר בנוכרי אלא רק בישראל ששייכת בהם התכפרות מהקרבן, ול"ק על התוס' רא"ש מהגמ' בפסחים שנוקטת שגם בשאר קודשים הבעלים שוחטים, דהא אפש"ל דקודשים שווים לפסח ביחס לבעלים שלא עולה לו הקרבן אלא אם שחט, אבל פסול בקרבן אם לא שחטוהו הבעלים יש רק בפסח, וקצ"ע איך התוס' הרא"ש יסתדר עם הראיות שדין שחיטת בעלים הוא רק בבעלים.

עוד בסוגיא איתא דס"ד שדווקא בקודשים יש שליחות משום דרוב מעשיהם הינם בכהנים בדרך של שליחות, והקשו האחרונים דלפי מסקנת הגמ' בדף כג ע"ב שהכהנים הם שלוחי דרחמנא ולא שלוחי דידן, הרי שמעשי הכהנים אינם בדרך שליחות רגילה ומ"ש לשליחות הרגילה אליה צריך להגיע בדין שליחות בעלים, ונראה לענות בזה דודאי שליחות הכהנים שייכת לשליחות הרגילה שבדין שחיטת בעלים, דהכוונה במה שהכהנים שלוחי דרחמנא היא לשליחות רגילה רק לא להולכת הקרבן מצידנו אלא לקבלת הקרבן מצד ה', והדבר מובן ביותר לפי דברינו שדין שחיטת בעלים הוא בבעלים ולא בקרבן, כך שהשליחות היא למישהו ולא על משהו, והוי דומיא דהשליחות קבלה של הכהנים למ"ד שלוחי דרחמנא שהיא בשביל המקבל כמו כל שליחות קבלה:

בו ידרש בגדר ובמקור דין זכיה, ובראיות האם זכיה מטעם שליחות

בקידושין (דף מב ע"א), ואלא הא דאמר רב גידל אמר רב מנין ששלוחו של אדם כמותו שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תיפוק ליה שליחות מהכא ותיסברא דהא שליחות הוא והא קטנים לאו בני שליחות נינהו אלא וכו' אמר רב גידל אמר רב מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנאמר ונשיא אחד נשיא אחד ותיסברא זכות היא הא חובה נמי איכא וכו' אמר רב גידל א"ר מנין ליתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהן שבית דין מעמידין להם אפוטרופוס וכו' לחוב ע"מ לזכות ת"ל ונשיא אחד נשיא אחד ממטה תקחו. ע"כ. ובקיצור, הקשתה הגמ' ממימרא דר' גידל או על המימרא ממה שהתבאר בסוגיין דשליחות בכל התורה נלמדת מגירושין תרומה וקודשים, והמשיכה הגמ' בדיון בדברי ר"ג, ובביאור הגמ' הזו ישנן ג' דרכים עיקריות בראשונים.

רש"י באר בסוגיא כך, דהגמ' הקשתה על ר' גידל למה למד שליחות מחלוקת הארץ ולא מגירושין תרומה וקודשים, ול"ק להפך כמש"כ הריטב"א דא"א ללמוד מחלו"ה שליחות לכה"כ לפי ששם השליח היה שותף, וענתה הגמ' דר"ג לא למד מחלוקת הארץ שליחות כי אם זכיה בגדולים ואפוטרופוס בקטנים, וא"כ ר"ג לא למד מגירושין תרומה וקודשים משום שחידש דינים חדשים דהיינו זכיה ואפוטרופוס, וגופא בדין אפוטרופוס כנראה הביאור הוא כמש"כ הריטב"א דהוי זכיה אלימה שפועלת לא רק לזכות אלא גם לחוב ע"מ לזכות, ועע"ש בסוגיא שנחלקו שמואל ור"נ אם אפוטרופוס יכול לחוב ע"מ לזכות גם בחובה של רוחות:

ג) הר"ן באר בסוגיא אחרת, דהגמ' הקשתה על הסוגיא שלנו מר' גידל למה למדנו שליחות מגירושין תרומה וקודשים ולא מחלוקת הארץ, וענתה הגמ' לבסוף שבחלוקת הארץ לא הייתה שליחות אלא היה רק ברור החלקים ולכן למשל הועיל אפוטרופוס אפי' שאינו פועל מכוח שליחות או זכיה, ובתוס' רא"ש איתא שענתה הגמ' קצת אחרת, דא"א ללמוד מחלוקת הארץ שליחות לפי שחלו"ה הינה רק אסמכתא בעלמא, ולפי"ז הגמ' חזרה בה ממש"כ בהו"א דבחלו"ה הייתה זכיה שמועילה גם בקטנים אפי' ששליחות אינה מועילה.

הריטב"א באר כעין רש"י אך עם מסקנא הפוכה מרש"י והר"ן, דאכן הגמ' הקשתה על ר"ג למה לא למד שליחות מגירושין תרומה וקודשים וענתה דר"ג חידש דין זכיה ואפוטרופוס שמועיל מדין זכיה אלימה, אך הדגיש הריטב"א, דממה שהגמ' נקטה שלא הייתה שליחות בחלו"ה לפי שאין לקטן שליחות אבל זכיה כן הייתה, מוכח בברור דאע"פ שאין לקטן שליחות מ"מ זכיה יש לו והיינו משום דזכיה לאו מטעם שליחות היא, אבל לדעת הר"ן זכיה מטעם שליחות היא ושלא כהו"א של הגמ' אך י"ל דהגמ' חזרה בה למסקנא, ולדעת רש"י ג"כ זכיה מטעם שליחות ובכ"א הגמ' לא חזרה בה משום דבר כדלקמן.

[וראה דה"ט דלפי רש"י שאלת הגמ' היא בדווקא על ר"ג ולפי הר"ן היא מר"ג, דלשניהם ע"ה זכיה מטעם שליחות, ולכן לרש"י שלמסקנא הייתה בחלו"ה זכיה הרי שאם הפשט בגמ' הוא שקשה מר"ג למה לא למדנו ממנו שליחות א"כ זו שאלה שאין עליה תשובה בגמ', דהא למסקנת הסוגיא הייתה בחלו"ה זכיה וזכיה מטעם שליחות וא"כ אפשר ללמוד מחלו"ה שליחות לכה"כ, אלא ע"כ הקושיא היא על ר"ג, ומה שאליבא דאמת לא לומדים שליחות לכה"כ מחלו"ה היינו משום ששם השליח שותף כמש"כ הריטב"א, אבל לפי הר"ן שלמסקנא לא הייתה זכיה בחלו"ה אלא היה שם ברור חלקים, א"כ ניתן לבאר את קושיית הגמ' מר"ג ושפיר יש לקושיא תשובה בגמ'.

בבאור המקור והגדר של זכיה לג' השיטות הנ"ל נראה לומר כך, דלשיטת רש"י דזכיה מטעם שליחות והייתה זכיה בחלו"ה הרי המקור שזכיה מועילה הוא חלו"ה והגדר הוא כעין שליחות אך מ"מ יש זכיה לקטן וע"ע לקמן, ולפי הר"ן שזכיה מטעם שליחות ולא הייתה זכיה בחלו"ה י"ל דגדר זכיה הוא ממש כמו שליחות דהיינו שבמידי דזכות אנן סהדי שממנהו לשליח כמש"כ התוס' בכתובות (דף יא ע"א ד"ה מטבילין) ולכן המקור שזכיה מועילה הוא סברא, ולשיטת הריטב"א דזכיה לאו מטעם שליחות והייתה זכיה בחלו"ה הרי המקור שזכיה מועילה הוא חלו"ה והגדר של זכיה הוא גדר מחודש שאינו שייך כלל לשליחות, ובקצות (סי' קה סק"א) נקט בדרך אגב דהוי מדין יד דהיינו שבזכיה הזוכה הוא כמו יד נוספת של המקבל, והתקוטט עימו הקה"י (בב"ב סי' לו) ובאר דגדר החידוש הוא שבדבר זכות ל"צ כוח של בעלים אלא כל אדם יכול לעשות עבורם ע"י כוחו, ובברכ"ש (סי' י) איתא דהגדר הוא שליחות שונה ומחודשת.

הקצות (שם) באר בגדר זכיה למ"ד זכיה מטעם שליחות, דאין לומר דמהני משום שאנן סהדי דעביד ליה שליח, דהא קי"ל שיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כדאיתא בב"מ (דף כב ע"א) שאף בדין שליחות ישנו חסרון זה, דשם איתא שאם שליח תרם תרומה שלא לדעת בה"ב ואח"כ גילה דעתו בה"ב שמרוצה בזה הוי יאוש שלא מדעת ולא מהני עד שהשליח יתמנה ע"י הבה"ב בפרוש בתחילה, אלא ע"כ גדר שליחות הוא אחר, דגזה"כ בדין זכין שמעשיו של הזוכה מועילים כשליח משום שהתורה נתנה לו כוח, ולא שיש כאן מינוי של המשלח. עכ"ד. ולכאורה אנו ניצוק הגדר לפי הקצות בדעת רש"י, דמשום שהתורה היא זו שממנה השליח בזכין שפיר יש זכיה גם לקטן, דאפי' שהוא לא יכול למנות שליח מ"מ בזכין ששם התורה ממנה יש לו שליח.

ועיין בקונטרס השליחות לגרש"ש סי' כה שיישב דל"ש האנן סהדי שעושהו שליח ליאוש שלא מדעת, דלא שהאנן סהדי אומר שמועיל דבר שאין בדעתו של המשלח כעת בכלל אלא שנחשב שכבר מונח בדעתו באופן כללי וכאילו אמר בפרוש שרוצה שכל אדם יזכה לו וע"ש, וע"ע בקצות (שם) וז"ל, למאן דאמר דזכיה מתורת שליחות לאו משום אנן סהדי דעשאו שליח, אלא דגזירת הכתוב שיהא הזוכה לאחר מהני כדיליף (קידושין דף מב ע"א) מאיש זוכה וכו'. עכ"ל. וראה דלפי דברי הקצות נמצא עוד מקור לדין זכיה והיינו מאיש זוכה, וכן משמע מלשון רש"י בפסחים (דף צא ע"ב ד"ה איש) דמאיש נפיק שגדול יכול לזכות לאחרים וקטן אינו יכול, ואפשר דלר"ן דס"ל שלא הייתה זכיה בחלו"ה זהו המקור לדין זכין.

בסוגיא בדף כג ע"ב שנינו, דהסתפקו לדעת ר"ש ב"א שאחרים יכולים לזכות לע"כ בגט שחרור, האם העבד יכול למנות שליח שיקבל לו את גיטו, ומהא הוכיחו הראשונים בפשטות שזכיה אינה שליחות ולכן בעוד ודאי שבזכיה מהני בשליחות ספק, והר"ן שם ענה שהסתפקה הגמ' בשליחות האם נחשב שהעבד בעצמו מקבל את גיטו דזה לא מהני לר"ש ב"א שאין גיטו וידו באין כאחד, ואכתי צ"ב דסו"ס מה החילוק בין שליחות לזכיה אם זכיה מטעם שליחות, אך ביאר האה"א (מו"ל פ"כ ה"ב) את כוונת הר"ן, דאפי' אם זכיה מטעם שליחות מ"מ יש חילוק בין שליחות לזכיה, דבעוד בשליחות יש מקום להבין שהשליחות היא על המעשה כך שמעשה השליח הוא מעשה המשלח, בזכיה ודאי אין השליחות אלא בכוח דהיינו שהשליח מקבל כוח מהמשלח ולכן התוצאה ממעשיו תיוחס למשלח, ולכן רק בשליחות בה מזוהה השליח עם המשלח הסתפקה הגמ' אם נקרא שהעבד מקבל הגט בעצמו כך שלא יועיל.

ולכאורה היה מקום לתרץ את הקושיא מה בין שליחות לזכיה אם זכיה מטעם שליחות גם לפי הקצות, דהובא לעיל שהקצות מבאר דבעוד בשליחות יש מינוי של השליח בזכיה יש מינוי של התורה, וא"כ מצינו חילוק בין זכיה לשליחות שעל פניו ניתן להשתמש בו כנימוק להבדלים ביניהן, אך נראה דא"ז מתרץ, דהא כבר הורחב לעיל דכ"ד הקצות הינם רק לרש"י אך לא לר"ן שג"כ סובר שזכיה מטעם שליחות, ואכתי תיקשי לר"ן, וכן יש לטעון דאין הבדל גם לפי הקצות בין שליחות לזכיה אחר שהתורה עשתה בזכיה שליחות עם מינוי, דמ"ש אם המינוי של התורה או של המשלח אם עכ"פ יש מינוי.

בש"ס דנדרים (דף לו ע"ב) הסתפק האם תורם משלו על של חבירו צריך דעת בעלים או שמהני מדין זכין, ומהא הוכיחו הראשונים שזכיה הינה מטעם שליחות, דהא בתרומה יש דין שליחות מהבעלים ובכ"א מהניא זכיה, ובב"מ (דף יב ע"א) איתא שחצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות ולגבי מתנה דזכות הוא לו זכין לאדם שלא בפניו, דהיינו שע"י זכין יש לחצר דין שליח, ומהא ג"כ מוכח בפשטות שזכיה מטעם שליחות, ובדף עא ע"ב בב"מ ג"כ משמע שזכיה מטעם שליחות ולכן לקטן שאינו בדין שליחות יש זכיה מדרבנן ולנוכרי שמופקע בכלל משליחות אין זכיה, ומיהו זה א"ש רק לר"ן דס"ל דאנן סהדי שממנהו לשליח אך לרש"י הרי אע"פ שזמ"ש מ"מ יש לקטן זכיה וע"ע לעיל, וע"ע בכתובות דף יא ע"א ושם בתוד"ה מטבילין כיצד יש זכיה לגר קטן להטבילו.

ובדרך אגב נביא עוד דבר מה בדיני זכיה, דהנה ייסדו האחרונים דכל הדין של זכין אינו אם זוכה מממון המקבל עצמו כגון משרתת שרוצה להפריש חלה משל בה"ב למנוע קלקול העיסה, וכך טען הקצות (סי' רמג סק"ח) על התרומ"ה, והוכיח כן מרשב"א בנדרים (שם) שכתב שיש זכיה בתורם משלו על של בה"ב כדאיתא בנדרים אבל לא בתורם משל בה"ב עשבה"ב כדאיתא בחולין (דף יב ע"א), ומיהו ישנם גם ביאורים אחרים ברשב"א כגון שבתורם משל בה"ב לא הוי זכות גמור או שבכלל לא מהני בתרומה זכיה וכוונת הסוגיות היא לניחותא דבעלים, ועכ"פ לפי הקצות מיושבת ראיה שזכיה לאו מטעם שליחות מב"מ (דף כב ע"א) דאיתא שם שבתורם מחעש"ח מהניא שליחות אבל זכיה לא, דה"ט שזכיה לא מועילה לפי שהוי בבחינת זכין מאדם ולא זכין לאדם:

הסוגיא	תוכן הסוגיא
קידושין מב	אין שליחות לקטן אבל זכיה יש
קידושין כג	ע"כ יוצא בשטר ע"י אחרים בשליחות ונדון מה יהיה בזכיה
נדרים לו	תורם מעש"ח מועיל בזכין אע"ג שבתרומה צריך שליחות
בב"מ יב	מחמת דין זכין יש לחצר דין שליח
בב"מ כב	תורם מחעש"ח מועיל רק בשליחות
בב"מ עא	זכיה לקטן מדרבנן
כתובות יא	ב"ד מטבילין קטן מדין זכין

בו ידרש בגדר הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד ובנפ"מ

בקידושין (דף מב ע"ב), והא דתנן השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים שילח ביד פיקח פיקח חייב ואמאי נימא שלוחו של אדם כמותו שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעים וכו' שאני מעילה דילפא חטא חטא מתרומה וכו' מעילה ושליחות יד שני כתובים הבאים כאחד וכל שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין וכו'. ע"כ. והיינו דאין שליח לדבר עבירה, ויש בדבר סברא דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, וכ"כ ממשיכה הגמ' ומביאה שניים או שלושה כתובין בהם ישל"ע ולומדת משחוטי חוץ דבכל התורה כולה אשל"ע.

ויש לחקור האם האי סברא דדברי הרב נשארה גם למסקנא, דהנה מרש"י במג (ד"ה ולמ"ד) משמע דאכן נשארה, וכ"כ מתוס' (ד"ה אמאי) משמע דאע"פ שישנם שלושה כתובין שמלמדין שחוץ מאלו בכה"כ אשל"ע כשיטת התוס' בדף לה (ד"ה אלא) שכתובים שאין מלמדין יכולין ללמד להפך ע"ש, מ"מ גדר מה שלימדה התורה שאשל"ע הוא הסברא של דברי הרב, ולעומת זאת בריטב"א איתא לא כן, דהמקור שאשל"ע הוא מקראי והסברא של דברי הרב הינה רק להטעים העניין, וא"כ לפי רש"י ותוס' אשל"ע רק היכא שהסברא של דברי הרב שייכת ולפי הריטב"א גם היכא שאינה שייכת אשל"ע.

גופא בסברא של דברי הרב מצינו ג' הסברים, דמרש"י (ד"ה אין) שכתב דהו"ל כעושה מאליו משמע דכיון שלא היה צריך להקשיב לצווי המשלח לכן א"א לייחס העבירה למשלח אלא י"ל שעשה השליח מעצמו, והסמ"ע (סי' קפב סק"ב) כתב בזה וז"ל, ויכול המשלח לומר סברתי שלא ישמע לי לעשותו, לכך אין המשלח חייב. עכ"ל. וכ"כ התוס' רא"ש, ופשר הדבר הוא שיש חסרון במינוי השליח מצד המשלח כיון שסבור היה שלא ישמע לו, והפנ"י והרע"א (בב"מ דף י ע"ב) כתבו שההסבר הוא שבעבירה התורה לא חידשה שליחות כיון שצריך לשמוע בקול הרב ולא בקול התלמיד, ולכאורה היינו כעין הריטב"א או שלכל הפחות אין שום נפ"מ ביניהם לבין הריטב"א.

נפ"מ רבות בין הדעות בסברת דברי הרב ודברי התלמיד, דבגוונא שהשליח מוחזק לרשע כתב הרמ"א (סי' שפח סט"ו) דישל"ע, וזה א"ש רק לסמ"ע דהלא רשע ודאי ישמע לו ול"ש לומר קסבור הייתי שלא ישמע, אבל לרש"י ולפנ"י ולריטב"א גם בה"ג אשל"ע, ועוד נפ"מ במש"כ תוס' (ד"ה אמאי) שאם השליח שוגג ל"ש דברי הרב ואם המשלח שוגג שייך דברי הרב, דלפי הסמ"ע א"ש דל"ש דברי הרב בשליח בשוגג כיון שודאי ישמע לו כנ"ל, אך לא א"ש מה שבמשלח שוגג שייך דברי הרב דהלא כשהמשלח שוגג ל"ש לומר קסבור הייתי אם בכלל לא ידע שיש בשליחות עבירה, ולפנ"י ולריטב"א א"ש שבמשלח שוגג יש גזה"כ שאשל"ע אבל לא מה שבשליח שוגג ל"ש אשל"ע, ורק לפי רש"י א"ש שבשליח שוגג לא הוי אשל"ע דאז לא עשה מעצמו אלא ע"פ צווי המשלח ובמשלח שוגג הוי אשל"ע דאז כן עשה השליח מעצמו.

ואכן כתב הריטב"א דבמעילה בשוגג ג"כ היה צ"ל שלא תהא שליחות כנ"ל משום שגם בשוגג יש גזה"כ שאשל"ע, והוסיף דהשליחות צריכה להתבטל גם מצד שהשליחות היא בטעות כיון שאם היה יודע השליח שהוא עושה עבירה היה שומע לרב ולא לתלמיד, וביארו האחרונים שהתוס' חולקים על הריטב"א גם בזה שלא נחשב שליחות בטעות כיון שאם אין שליחות אזי השליח מעל, וא"כ בדיעבד רוצה השליח בשליחות, וכתב הנו"ב (אה"ע סי' עה) דעכ"פ באופן שבו אם תתבטל השליחות תתבטל גם העבירה והשליח לא יעבור, כגון בנותן גט בע"כ שעובר על חד"ג שאם תתבטל השליחות יתבטל הגט, בה"ג מודים תוס' שבשוגג השליחות בטלה משום שליחות בטעות.

ונדונים נוספים הקשורים לזה, דהמל"מ (הלכות רוצח פ"ב ה"ב) הביא מהרי"ט שהסתפק אם אשל"ע גם באיסור דרבנן, והנה לרש"י ולסמ"ע מסתבר דאכן אשל"ע כיון שאכתי הו"ל עושה מאליו או שקסבור שלא ישמע, אבל לפנ"י ולריטב"א יש מקום לדון אם הגזה"כ שאשל"ע מדברת גם באיסור דרבנן, וכן הנדון האם בשל"ע גם השליחות בטלה שנחלקו בו לכאורה תרוצי התוס' בב"מ (דף י ע"ב) והנו"ב צדד שבטלה והגרש"ש צדד שלא, לפי רש"י והסמ"ע שיש חסרון שעשה מאליו או במינוי בטלה השליחות לגמרי כיון שאין צווי או מינוי, ולפי הפנ"י והריטב"א יש מקום לדון בכוונת הגזה"כ, וכן בנדון בזכיה י"ל שלפי הסמ"ע שכל החסרון של אשל"ע הוא במינוי, א"כ בזכיה שבה אין מינוי בפשטות יהיה של"ע אפי' אם זכיה מטעם שליחות, ולפי ההסברים האחרים ילע"ב.

ודע, דבמש"כ בפשיטות דאין בזכיה מינוי של שליחות אפי' לסוברים שזכיה מטעם שליחות, זה לא כ"כ פשוט, דהלא תליא מילתא בשאלה האם בזכיה נעשה שליח ע"י אומדנא שאנן סהדי שהמקבל עושהו לשליח או שנעשה שליח ע"י מינוי של התורה כמש"כ הקצות (סי' קה סק"א), דלכאורה לפי הצד הראשון איכא כאן ממש מינוי של המשלח באומדן דעתו שלכאורה מאפשר קיום הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד בזכין כך שלא יהיה זכין לדבר עבירה, ומיהו נראה שכל שלא נעשה מינוי מתוך שימת לב של המקבל ל"ש לומר קסבור הייתי שלא ישמע אפי' אם נעשה מינוי מתוך אומדן דעתו, ולכן מ"מ יהיה זכין לדבר עבירה לסמ"ע.

ועוד דברים תלויים בדעות הנ"ל בסברת דברי הרב ודברי התלמיד, דהנה בשליח להזיק נחלקו רש"י והתוס' רי"ד מי יתחייב לו יצוייר שהיה של"ע, דרש"י נקט שרק המשלח יהיה חייב והרי"ד נקט שאם אין לשליח יגבו מהמשלח, ולפי רש"י מסתבר שלא כסמ"ע דהא למה קסבור המשלח שלא ישמע השליח אם יהיה פטור ורק המשלח יהיה חייב, אך יש לדחות דמ"מ גם לפי רש"י השליח עובר על איסור של מסייע לעבירה כך שהמשלח מניח שהשליח לא ישמע לו, ונפקותא נוספת בין הדעות, דהנה רבא בדף מג ע"א אמר שגם שמאי הזקן שסובר שישל"ע למ"ד יודה בעבירה של עריות וחלב שהשליח חייב כיון שלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב, ולפי הפנ"י והריטב"א א"ש מה שרבא דיבר אליבא דשמאי שאין ההלכה כמותו, אבל לרש"י ולסמ"ע שיש גם לדידן אופנים בהם ישל"ע כגון בשליח שוגג צ"ב למה רבא סייג רק אליבא דשמאי.

אגב שנדון הטעם שאשל"ע נבאר בקצרה ג' היוצ"ד בהם ישל"ע, הלא הם מעילה של"י וטביחה, דבשליח למעול יש שליחות והמשלח חייב, ומיירי שהמשלח שוגג כנ"ל בתוס' דאין מעילה אלא בשוגג, ובשליח שוגג תלוי בדעות לעיל אם שייך הדין של אשל"ע ומ"מ עיין ברש"י בדף נ ע"א שכתב דהשליח מעל, ובשליח לשלוח יד ולטבוח מחדשת התורה שהמשלח חייב מכיון שסו"ס צווה לשל"י ונהנה מהטביחה.

ודקדק בדבר כי בשליחות יד וטביחה מקובל לבאר שהמשלח חייב שלא בדיני שליחות כמו במעילה שנלמדה בה שליחות מתרומה בגז"ש, אלא חיוב המשלח נובע מגזה"כ שחייב על שסו"ס צווה לשל"י ונהנה מהטביחה, וכמש"כ הקצוה"ח (סי' רצב סק"א) ליישב ע"פ המהרי"ט את דברי הטור ברמב"ם שאם נתערב איסור עם מעילה בטלה השליחות אך אם נתערב איסור עם טביחה לא בטלה השליחות, כיון שבטביחה לא מתחייב המשלח מפני השליחות אלא ממה שסו"ס נהנה מהטביחה, וע"ע בש"ך ((סי' רצב סק"ד) שהביא בשם אביו שבשל"י גם השליח חייב, ונראה לבאר עפ"י כל הנ"ל, דה"ט שהשליח חייב מכיון שהשליחות בטלה כבשאר עבירות ומ"מ גם המשלח חייב משום הגזה"כ שמתחייב כיון שסו"ס צווה לשל"י, ודע דמההשליח חייב מכיון שהשליחות התבטלה מרווח בעיקר לרש"י ולסמ"ע כיון שגם בשל"י שייכות הסברות קסבור שלא ישמע ועושה מאליו, ומיהו מ"מ גם לפנ"י ולריטב"א ניתן להסביר דהשליחות בטלה מכוח הגזה"כ שיש בכל העבירות:

	הטעם שאשל"ע	השליח שוגג	המשלח שוגג
רש"י	עושה מאליו	אשל"ע	ישל"ע
סמ"ע	קסבור שלא ישמע	ישל"ע	ישל"ע
פנ"י	לא נתחדשה שליחות בעבירה	אשל"ע	אשל"ע
ריטב"א	גזה"כ	אשל"ע	אשל"ע

בו ידרשו דברי רבא דא"א שזה נהנה וזה מתחייב

בקידושין (דף מג ע"א), אמר רבא את"ל סבר שמאי שני כתובים הבאים כאחד מלמדין והוא ההוא לא דריש מודה באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב. ע"כ. דהיינו, קובע רבא שא"א שתהא שליחות באופן שהשליח נהנה בזה בגופו, ולכן גם לשמאי הזקן אפי' אם ס"ל שישל"ע בכ"א בעברות כמו עריות בהן נהנה השליח בגופו ליכא שליחות והשליח חייב, וצ"ב גדרי הדברים.

והנודע ביהודה (קמא אה"ע סי' עה) כתב להסביר בדברי רבא, דבאופן שהשליח נהנה בהקשר לעברה אזי אינו מתכוון לעשותה בשביל המשלח אלא בשביל הנאת עצמו, אבל נראה שהנו"ב נסתר מהתוס' (ד"ה שלא), דהא התוס' כתבו שבמעילה שמועל ע"י ההגבהה, אע"פ שאח"כ יהנה מככר ההקדש שיאכלנה וכה"ג, בכ"א המשלח חייב כיון שהעבירה לא הייתה בהנאה אלא בהגבהה, ולפי הנו"ב לא מובן מ"ש אם העבירה בהנאה או בהגבהה אם מ"מ תהיה לכל הפחות אח"כ הנאה שמאפשרת לומר שהשליח עשה להנאת עצמו ולא בשביל המשלח.

התוס' רי"ד בדף מב (ע"ב) כתב וז"ל, יש מקשים א"כ לכל דבר מצוה יועיל השליח ויאמר אדם לחבירו שב בסוכה בעבורי הנח תפילין בעבורי, ולאו מילתא היא שהמצוה שחייבו המקום לעשות בגופו האיך יפטר הוא על ידי שלוחו והוא לא יעשה כלום. עכ"ל. כלומר, קובע התוס' רי"ד שא"א שתהא שליחות במצווה כגון תפילין שצריך המשלח לעשות בגופו, ומקובל להסביר כי קביעת התוס' רי"ד שאין שליחות בתפילין היא גם פשר קביעת רבא שאין שליחות בעריות, והטעם של התוס' רי"ד הוא הטעם של רבא, ואכתי צריך תלמוד מהוא טעם הרי"ד עצמו.

ובעונג יו"ט (סי' קיג) באר טעם הרי"ד, דבתפילין בניגוד לקידושין קפדינן על המעשה ולא על החלות, ובשליחות אין השליחות על המעשה כך שמעשה השליח הוא מעשה המשלח אלא בכוח כך שהחלות מיוחס למשלח, וא"כ השליחות שהיא בכוח דיה לקידושין בהם קפדינן על החלות אבל אינה דיה לתפילין בהם קפדינן שהמשלח יעשה מעשה הנחת תפילין, וא"כ זהו גם הפשר בדברי רבא, דבכל העברות בהן קפדינן על החלות מועילה שליחות לחייב את המשלח אם יש שליח לדבר עבירה, אבל בעבירות כגון עריות בהן קפדינן שהמשלח יעשה את המעשה עבירה כדי לעבור לא מועילה שליחות אפי' אם ישל"ע.

ועיין דהבחנו בין שני סוגי של מצוות ועבירות, דיש סוג כמו קידושין וגירושין בו קפדינן על החלות ויש סוג כמו תפילין ועריות שבו קפדינן על המעשה, אך לכאורה י"ל דיש עוד סוג שעוד יותר קל לומר שיש בו שליחות, והיינו שבו לא קפדינן על כלום כי אם שבמציאות הפיזית יעשה משהו כגון שהתינוק יהא מהול ושתהא מזוזה בפתח ושיהא מעקה לגג וככה"ג, ואכמ"ל.

החתם סופר (ח"א סי' רא) באר התוס' רי"ד אפי' לפי ההבנה ששליחות היא על המעשה וז"ל, דוקא מצות שנעשים בגופו הוה שלוחו כמותו אבל לא מצות שעל גופו. עכ"ל. דהיינו שיש הבחנה בין מצוות שבהן רק צריך מעשה שלו דאז מהניא שליחות כיון שעניינה הוא שמעשה השליח הוא מעשה המשלח, ובין מצוות שהן צריכות להעשות על גופו כמו תפילין שצריכות להיות מונחות על זרועו וראשו ואפי' אם מעשה השליח הוא מעשה שלו אכתי זרוע השליח אינה זרוע שלו, וה"ה בעריות דהוי בבחינת עבירה שעל גופו ולא עבירה שבגופו ולכך לא מהניא בה שליחות אפי' אם השליחות היא על המעשה.

האור שמח (שלוחין פ"א ה"א) נקט הבנה אחרת בתוס' רי"ד שהיא פרטית למצוות ואינה מהותית בגדרי שליחות, שמהני שליחות רק היכא דעיקר התכלית יתייחס למשלח כגון בקידושין, דאם התכלית תתייחס לשליח תתבטל ע"י השליחות כוונת התורה, דהתורה התכוונה שכל יהודי יאכל מצה ויניח תפילין ואם אחד יעשה עבור כולם תתבטל כוונת התורה, ומשא"כ בקידושין דלא אכפת לן שיבוא אחד ויקדש נשים לכל העולם שאין בזה שום ביטול כוונה של התורה, ולכן כתב התוס' רי"ד שאין שליח בתפילין, אבל בדברי רבא כמובן א"ז הסבר לחלק בין עריות לשאר עברות דהא אין לתורה איזה כוונה שכל יהודי יעשה עברה של עריות בעצמו.

ומעתה הדברים עולים כך, דבביאור קביעת התוס' רי"ד שא"א לשלוח שליח במצוות כגון תפילין ששייכות לגוף המשלח, הגדיר העונ"י דה"ט משום ששליחות היא בכוח ומועלת לייחס חלות אך אינה על מעשה לייחס מעשים כגון מעשה הנחת תפילין, והחת"ס באר דגם אם שליחות היא על מעשה ומועילה לדברים שבגופו מ"מ אינה מועילה לתפילין שהינה בבחינת מצוות שעל גופו הדורשות קיום על גוף המשלח דווקא, והאו"ש באר אחרת דהאמנם שבדיני וגדרי שליחות אפשר להניח תפילין באמצעות שליח, אך מכיון שאם כך יהיה יתבטל רצון התורה שכל יהודי יניח תפילין אין במצוות כה"ג שליחות, ועכ"פ לפי העונ"י והחת"ס י"ל דהביאור בקביעת רבא שאין שליחות בעריות הינו בדיוק כמו הביאור בקביעת הרי"ד שאין שליחות בתפילין.

בתוס' (ד"ה שלא) הביאו שר"י הסתפק מה הדין במעילה באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן ותהנה מן הסיכה, האם מקרה זה נכלל בקביעת רבא, ונבאר שני ביאורים בזה עפ"י הקה"י (ח"ו סי' כח), דאפשר שר"י מסתפק האם החיוב מעילה בה"ג שמועל כשסך ידו בשמן הוא משום ההנאה כמו בהנאה מאיסו"ה או משום גזל הקדש, דרק אי אמרינן שהמעילה היא בהנאה אז דמי לעריות שהעבירה תלויה במעשה גופו, ואפשר שר"י מסתפק האם החיוב במעילה ע"י שליח הוא אכן מדיני שליחות או לא כדתנן במעילה (דף כא ע"א) דחייב אף אם שלח ביד חש"ו למרות שאינם בתורת שליחות, דרק אי אמרינן שחייב המעילה ע"י שליח מדיני שליחות אז דמי לדברי רבא שסייג בדיני שליחות:

המפרש	הפשט בתוס' רי"ד
עונ"י	בתפילין צריך מעשה שלו ושליחות היא בכוח ולא על המעשה
חת"ס	תפילין צריכים להיות על גופו ושליחות היא לכל היותר עושה בגופו ולא על גופו
או"ש	בתפילין ע"י שליח מבטל כוונת התורה שכל יהודי תפילין

בו ידרש בטעם ובגדר דינא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול

בקידושין (דף מז ע"ב), ואיבעית אימא דכולי עלמא אית להו דרב פפא והכא בדשמואל קמיפלגי דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל דמר אית ליה דשמואל ומר לית ליה דשמואל. ע"כ. דהיינו שר"מ דאמר שאשה מתקדשת בשט"ח דאחרים אית להו דשמואל והלכך אשה לא סמכה דעתה וחיישא דלמא מחיל המקדש את החוב כדאמר שמואל דאם חזר ומחלו מחול.

גופא במה שעקרונית אפשר לקדש אשה בחוב דאחרים, אם ליכא חסרון שלא סומכת דעתה וכה"ג, זה משום שדינא דמקדש במלוה אינה מקודשת דאמר אביי בדף ו (ע"ב) ורב בדף מז (ע"א) הכולל בתוכו שא"א לקדש בחוב, דין זה נאמר רק היכא שלא מביא המקדש לאשה דבר חדש כגון שמקדשה במלוה דידה שבמה שנותן לה את החוב שהייתה חייבת לו לא נתווסף לה כלום, אך הכא כשנותן לה מלוה דאחרים הרי שקבלה דבר חדש ונתווסף לה ולכך מקודשת, וכך נראה החילוק בתוס' (ד"ה לעולם).

ובתוס' (ד"ה המוכר) בארו חסרון ההקנאה של החוב במוכר שט"ח שמאפשר המחילה, די"מ דמחלו מחול משום דקניין שטר אינו אלא מדרבנן, ולא אלים להפקיע כוח הראשון שלא יוכל למחול אותו. עכ"ד. ועוד ציינו דכן משמע בפרק מי שמת בב"ב (דף קמז ע"ב) דקניין שטרות אינו אלא מדרבנן.

והתוס' רא"ש באר ביתר פרוט את הראיה מבב"ב דמכירת שטרות דרבנן, דקאמר התם דמתנת שכ"מ קונה מדרבנן, ופריך דאע"ג דאמר שמואל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל, מודה שמואל שאם נתנו במתנת שכ"מ אינו יכול למחול, ותלינן התם דאי מתנת שכ"מ דאורייתא אינו יכול למחול ואי מתנת שכ"מ דרבנן יכול למחול, ומשמע מהא דטעמא שהמוכר שט"ח יכול למחול היינו נמי משום שהמכירה מדרבנן.

ועיין דלדעת אלו הראשונים שחסרון ההקנאה במוכר שט"ח הוא משום דההקנאה מהניא מדרבנן דצ"ב, והרי סו"ס הלא הקונה קני הכל מדרבנן ואיך מצי המוכר מחיל, אך נ"ל דהאמנם שבכוח רבנן לעשות כך הרי אין הכרח להם לעשות כך ובפשטות אכן לא עשו כך, ושיירו רבנן כשתיקנו קניין שטרות את זכות המחילה ביד המוכר כיון שלא ראו צורך להפקיעתה.

הביא התוס' רא"ש את דעת ר"ת בנוגע לחסרון בהקנאת חוב ע"י מכירת השטר וז"ל, המוכר שט"ח אע"ג דקנה מדאורייתא מצי מחיל, והיינו טעמא דשני שעבודים יש לו למלוה על הלוה, אחד שעבוד נכסיו ועוד שגופו משועבד לפרוע לו, ושעבוד נכסיו יכול המלוה למכור, אבל שעבוד גופו של הלוה אין קניין נתפס עליו, הלכך כל זמן שלא מחל לו גובה את חובו מנכסים של לוה, אבל אם מחל לו פקע שעבוד גופו של הלוה ופקע נמי שעבוד נכסיו, דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה, וכשנסתלק שעבוד הלוה נסתלק גם שעבוד נכסיו. עכ"ל.

ואההיא דפרק מי שמת השיב ר"ת דה"פ, דאא"ב שהמכירה דאורייתא משום הכי אין היורש יכול למחול על המתנת שכ"מ לפי שמקבל המתנה הוא ג"כ יורש מדאורייתא ומאי אולמיה האי יורש מהאי יורש וא"כ זכה המקבל מתנה ג"כ בשעבוד הגוף, ועע"ש בתוס' הרא"ש שהביא קושיית הרר"א ממיץ שהקשה על הי"מ שמכירת שטרות דרבנן מהא דמצינו מיעוט שטרות מאונאה, ומהא משמע דמכירת שטרות מה"ת, ותירץ שם בתוס' הרא"ש דאפי' אי מכירת שטרות מדרבנן שייך אונאה בשטרות כגון שמכר לו שדה ולא כתב לו שטר עליו או לוה בלא שטר ובא הלוה ונתן לו דמים לכתוב לו שטר ושייך ביה אונאה.

ועכ"פ נמצאו ההסברים בחסרון בהקנאת חוב ע"י מכירת השטר כך, דהתוס' בקידושין וכן התוס' רא"ש הביאו דעה דא"א למכור חוב ע"י מכירת השטר אלא מדרבנן, וכיון שמכירת שטרות דרבנן לכן מובן מה שנשתיירה זכות מחילת החוב אצל המוכר, ודעת ר"ת דמכירת שטרות, עד כמה שמועילה, מועילה מה"ת, רק שאין מכירת השטר מקנה גם את שעבוד הגוף אלא רק את שעבוד הנכסים, ומכיון שכך הרי ששעבוד הגוף נשאר אצל המוכר ולכשמוחלו ומחל גם את שעבוד הנכסים לקונה משום שהנכסים ערבים הם לגוף, וכך נמצא שהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול.

יל"ע גופא בטעם מה שטענו הי"מ שא"א מה"ת להקנות חוב ע"י מכירת השטר, והרי בפשטות המקובל על הדעת הוא שיועיל מה"ת משום שמקנה השטר שהוא אפסר החוב והוא בעין, וכיון שמקנה השטר נמשך החוב יחד עימו ומוקנה לקונה, וא"כ אמאי ס"ל לי"מ שא"א להקנות חוב בה"ג מה"ת, ועוד יל"ע ג"כ לר"ת אמאי כ"כ מתקבל על הדעת שא"א למכור שעבוד גוף אבל נכסים אפשר.

ואחר העיון בלשון הראשונים ז"ל, הנה נמצאו כמה מילים בתוס' הרא"ש ע"ה שאולי תתפרשנה כפשט והסבר וסעד ותמך לי"מ וז"ל, וי"ל כיון דלא אתי לידיה ואינו אלא שעבוד בעלמא לא מצי מקני ליה. עכ"ל. ופרוש הדברים, דלא יכול להקנות החוב ע"י מכירת השטר דל"ח החוב ברשותו כדי שיוכל המוכר להקנותו, ולכך א"א להקנות החוב ע"י מכירת השטר אלא מדרבנן.

ברמב"ם מהלכות מכירה (פ"ו הי"ב) פסק כך וז"ל, קניין שטרות כדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר הקנוי בלבד, לפיכך המוכר שטר חוב לחבירו עדיין יכול למוחלו ואפילו יורשו מוחלו. עכ"ל. כלומר, מכירת שטרות מדרבנן ולא מה"ת ולכן יכול המוכר למחול על החוב, וכ"ד הריף בכתובות (דף פה ע"ב) וכן הביאו תוס' כנ"ל.

והגר"ח דייק מדברי הר"מ האלו את הטעם שמכירת שטרות אינה מועילה להקנות החוב מה"ת, דטעמא דלא מועיל מן התורה מפני שאין הראיות נקנות, דהיינו שאין בעיה בדבר הנקנה, דחוב שפיר הוי דבר שהוא ברשות הבעלים כך שאפשר לתיתו לאחר, רק שהחסרון הוא במעשה הקניין שא"א להשתמש במעשה קניין על דבר מופשט כמו חוב.

בריטב"א איתא הטעמה לחילוק ר"ת ששעבוד הגוף א"א למוכרו משא"כ שעבוד נכסים, דאפי' עבד עברי אמרה תורה שא"א למכור כיון שאין גופו קנוי לגמרי, וכ"ש הלוה שאין המלוה יכול למכור שעבוד גופו לאחר כי אם את שעבוד נכסיו גרידא

ולבינתיים באו הדברים על מקומם כך, דלפי התוס' בקידושין וכ"ד הרי"ף והרמב"ם, א"א להקנות חוב ע"י מכירת שטרות מה"ת מכיון שהחוב אינו בעין כמש"כ התוס' רא"ש או מכיון שמעשה קניין לא תופס על מופשטים כגון חוב, ולפי ר"ת אפשר להקנות שעבוד הנכסים מה"ת ע"י מכירת השטר אבל שעבוד גוף א"א, והטעים זאת הריטב"א בציינו שאפי' ע"ע אינו נתן למכירה וכ"ש שעבוד גופו של הלוה.

בקצות החושן (סי' סו סקכ"ו) נראה שישנו עוד הסבר למה שהמוכר שט"ח שחזר ומחלו מחול וא"ד, יש בזו דעת שלישית והוא סברת הראב"ד בפ"ו מהלכות מכירה בהשגות וז"ל, א"א מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי, לפיכך אם כותב לו בשטר חוב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אינו יכול למחול משמכר שטר חוב עכ"ל. ונראה מתוך דבריו שאינו מחלק בין שעבוד גוף לשעבוד נכסים ומצד המלוה היה המכירה קיים, אלא אחר שהמלוה מוחל אומר הלוה ללוקח לדידך לא משתעבדנא מה לי במכירתו של המלוה. עכ"ד. דהיינו שאין כאן מכירה כלל אלא הרשאה שמרשה המוכר לקונה לגבות מן הלוה, וכשמוחל המוכר על המלוה מפסיק להרשות לקונה כך שיכול המלוה לומר לקונה לאו בעל דברים דידי את.

והאמת שקדם לזה כבר הש"ס בעצמו בדף מז ע"ב שנקט לשון שהמוכר הירשה דהיינו עשה הרשאה כמש"כ רש"י שם, אך ע"ע בדברי הקצות הנ"ל שהמוכר שט"ח אינו באמת מוכר אלא מרשה, והבן דזהו חידוש גדול לומר כן, וחידוש נוסף בדבריו ז"ל שהמחילה של המוכר היא בעצם מפסיקה ההרשאה, ודינים אלו סתומים וחתומים ומחודשים וצריכים עימות ואימות עם סוגיית הרשאה ואכמ"ל.

והגר"ח בחי' על הש"ס (סי' קכח) נקט להבין אחרת בדעת הראב"ד, דכוונתו ע"ה לומר כמו ר"ת, דמכיון שהמוכר מחל על החוב ליכא שעבוד גוף, ומשום שאין שעבוד גוף כבר ל"ש שיגבה הקונה מנכסי הלוה הערבים לגוף, ומש"ה לכדמתי הקונה למפתן ביתו של הלוה טוען לו הלוה לאו בעל דברים דידי את.

א"כ נמצאה פלוגתא בין האחרונים בהבנה אי הראב"ד מביע דעה שלישית, דלפי הקצוה"ח ס"ל לראב"ד דמוכר שט"ח פועל ע"פ מכניזם של הרשאה ומחילה של המוכר משמעותה חזרה מההרשאה, ולפי הבנת הגר"ח בראב"ד אין כוונתו ע"ה להמציא דרך נוספת באומרו שיכול הלוה לטעון לאו בעל דברים דידי את, אלא כוונת הרב כדעת ר"ת דהמוכר שט"ח מכר את שעבוד הנכסים ולא את הגוף ולפי שמוחל על הגוף נמחל גם השעבוד נכסים.

מוקשה קושיא גדולה ונוראה, דהנה בסוגיא דגיטין (דף יג ע"ב) נדונה פעולת קניין דרבנן דמעמד שלושתן, ומסקנא דהתם היא דקניין מעמ"ש מועיל כהלכתא בלא טעמא, דהא תמוה מה שנתן להקנות במעמ"ש חוב, כך בפשטות, ולכאורה קשה דהרי בסוגיא דידן בנדון של מוכר שט"ח פשיטא הוא דלכל הפחות מדרבנן מהניא הקנאת חוב ע"י השטר, וא"כ אמאי בעיני הסוגיא בגיטין הקנאת חוב, אפי' אחרי שרבנן תקנו דרך קניין של מעמ"ש, הינה דבר תמוה עד למאוד.

וי"ל דלדעת ר"ת ז"ל התשובה פשוטה, דהנה מבואר בתוס' (דף מח ע"א ד"ה כי) דהמוכר חוב במעמ"ש וחזר ומחלו אינו מחול, וא"כ נראה דע"ז תמהה הסוגיא בגיטין, דתינח מוכר שט"ח שמועילה המכירה רק לעניין השעבוד נכסים אבל לא מועילה עבור שעבוד הגוף, כך שאם חזר ומחלו מחול, אבל מוכר חוב במעמ"ש שמועילה מכירתו גם לעניין השעבוד גוף כך שלא מועילה מחילתו, זהו דבר שאין הדעת סובלתו, וכדנקט הריטב"א לעיל דאפי' בע"ע א"א למכור שעבוד גופו.

ואף לדעת הרמב"ם והרי"ף נראה ליישב תמיהת הגמ' בגיטין, דגם הם מודו לחילוק ר"ת בין מכירת שעבוד נכסים למכירת שעבוד גוף שלא מהניא, רק שבעוד ר"ת ס"ל דמכירת השעבוד נכסים מהניא מה"ת, לדעת הרי"ף והרמב"ם לא מהניא אלא מדרבנן, וסיבת מה שהמוכר שט"ח וחזר ומחלו מחול שווה לרי"ף והרמב"ם ולר"ת, דמתוך שהמוכר מוחל על הגוף נמחלים נמי הנכסים, וא"כ גם תמיהת הסוגיא בגיטין מובנת, דהש"ס שם המום ממה שמעמ"ש קונה לקונה גם השעבוד גוף כך שמחילתו של המוכר לא תועיל.

כך הבין מורי הרר"א קולודיצקי שליט"א בכוונת האב"מ (סי' כח סקל"ד) בבאור דעת הרמב"ם והרי"ף ז"ל ע"פ הריטב"א, אך הדוחק בדבר שהוא שהדעות השונות בדבר מוכר שט"ח הנתפסו כמרוחקות זו מזו כמזרח ממערב נמצאו בפתע פתאום מאוד קרובות, ולכך חידוש גדול זה מצריך עיון רב וע"ב.

ועוד דרך אפשרית בבאור הנהו גדולים דס"ל שמכירת שטרות מדרבנן, כעין מש"כ הקצות להבין בדעת הראב"ד, דמכירת שט"ח אינה באמת מועלת אלא שהקונה גובה בעצם מכוח המוכר שמרשה לו לגבות, וכשהמוכר מוחל ה"ה חוזר מההרשאה שנתן לקונה ומאז מצי א"ל הלוה לאו בעל דברים דידי את, ורבנן הם אלו שביססו ושיפצו את מכירת השט"ח לפעול כעין הרשאה עם דינים מסויימים אף שאינה שווה ואין דיניה שווים להרשאה, ושפיר הסוגיא בגיטין תמהה על קניין מעמ"ש שהוא תקנה דרבנן שאינה מבוססת כמו מכירת שט"ח:

	הטעם שמחלו מחול	נימוק
רמב"ם ורי"ף	מכירת שטרות דרבנן	החוב אינו ברשותו או קניין לא תופס במופשטים
ר"ת	שעבוד הגוף נשאר למוכר	א"א למכור שעבוד גוף
ראב"ד (לפי האב"מ)	ההקנאה היא הרשאה	מוכר שט"ח הוא בגדר מרשה לערבות

נספח:

גיטין א'

בעניין תקנות קיום שטרות ובפני נכתב ובפני נחתם

בגיטין (דף ב ע"א), המביא גט ממדינת הים צריך שיאמר בפנו"נ. ע"כ. וברש"י (ד"ה צריך), שליח זה הבעל עשאו שליח להולכה, וב"ב הר"ן שלקבלה לא, משום שהתקנה מפני חשש ערעור, וכשגירש כבר הבעל אין חשש, ומה"ט נמי (בדף כד ע"א) אשה שהתגרשה ומביאה גיטה לצ"ל בפנו"נ, ומיהו רש"י שם (ד"ה איגרשה) ביאר דלצ"ל משום דלאו שליח היא, כלומר, צורת התקנה היא לומר בשעת הגירושין, ובאשה ובשליח קבלה כבר התגרשה, וכ"ב המהרמ"ש בסוגיין שצ"ל במקום הנתינה, אמנם הריב"ש ביאר ברש"י ע"פ הראב"ד דכשכבר התגרשה ל"מ לומר לפי שלא האמינו אלא לשליח, ומיהו ל"מ כן אלא כנ"ל, ונלב"ב, דלר"ן צורת התקנה שגט טעון קיום או בפנו"נ מלבד כשאין חשש, ולרש"י צורת התקנה אינה מהותית, אלא שיאמרו בשעת הגירושין בפנו"נ כפתרון טוב לערעור הבעל, והנה בדף ה (ע"ב) נחלקו רבנן ור"מ בשל"א בפנו"נ, דלרבנן יחזור ויתן ולר"מ יוציא והוולד ממזר, ומקשינן אר"מ, ומסקינן דאזיל לטעמיה דכל המשנה ממטבע הוולד ממזר, ופרש"י (ד"ה משום) התמיהה על ר"מ, דהא גט כשר הוא ובפניו נכתב. עכ"ד. וצ"ב מניין ומה הסיבה שמדובר שאומר עכשיו בפנו"נ, וצ"ת.

המביא גט בא"י לצ"ל בפנו"נ, ופירשו תוס' (ד"ה ואם) דלא טענינן לבעל משום עיגונא, משא"כ בשאר שטרות, אבל הר"ן (דף ג מדפי הרי"ף) ביאר הטעם, לפי שאינה ממון הבעל וברשות עצמה להנשא ואנן לא מנעינן לה. עכ"ד. וב"ב הגרי"ז דאין הבעל הבע"ד, שכן אין האשה ממונו, אלא בעל השטר, וא"ל אלא נאמנות כשטוען אבל לא טוענים לו, וצ"ת, וכ"ק לומר שהר"ן התכוון לכ"ז, והנה הרמב"ן בדף ט כתב, דלאפוקי ממונא לא מפקינן בלא שטרא דמקויים, וגט שאני משום שהאשה אינה ממונא דבעל וכו', וצ"ב מ"ש תחילת המשפט לסופו, והנה הרמב"ם (גירושין פ"ז הכ"ד) כתב, דאשה שהתגרשה ומביאה גיטה ל"צ קיום, שאינה מקלקלת עצמה, ועוד שהעדים החתומים כמי שנחקרה עדותן, ולפיכך נעמיד הגט בחזקתו, שאין דיני האיסורין כדיני הממונות. עכ"ד. וי"מ באריכות לשונו שהטעמים הראשונים הם שאין חשש אמיתי, ומש"כ שאין האיסורים כממונות היינו כר"ן ביחס לתקנת קיום שטרות, א"ק דאה"ד ישנו גם בעבד שבו ודאי האדון בע"ד ואא"ל כגרי"ז, ועו"ק, דבעבדים (פ"ז ה"ב) כתב ששטר בעי קיום כיון שצריך ראיה ברורה, ול"כ משום טענינן.

לראב"ד באשה שהתגרשה ומביאה גיטה בעינן קיום, וקשה מ"ש משליח המביא גט שא"ב תקנת קיום שטרות, וביארו הריב"ש והלח"מ שצורת התקנה של בפנו"נ היא שגט טעון קיום או בפנו"נ, ובגדרי התקנה לומר בפנו"נ מחו"ל ול"ל מידי בא"י נכלל שליח ולא אשה, א"ק דלשון הראב"ד בפ"ו מעבדים (ה"ז), דהשכל מורה שאף אם לא יערער אין להתיר אשת איש ואיסור עבד בלא קיום הגט. עכ"ל. ומשמע שבעי קיום משום טעם פרטי וחשש אמיתי ולא משום גדרי התקנה, והנה הלח"מ ביאר בשם מהרי"ן לב וכ"כ הב"ש, דבאשה יש חשש אמיתי שאין בשליח, כמש"כ בבית מאיר (סי' קמב), כיון שנוגעת בדבר, אך הקשה הגרנ"פ דמשמע במשנה שבאשה שהיא שליח בא"י לצ"ל, ככל שליח, ולפי הב"מ הלא יש חשש, וצ"ת, והנה התורא"ש כתב ב' סברות שאין טענינן מזוייף, דהוי מילתא דלא שכיחא ולא טענינן כדמוכח מב"ב (דף ע), ועוד, דמה"ת עדים החתומים כמי שנחקרה עדותם וכל קיום שטרות מדרבנן, וב' הסברות צ"ב, והנה הר"ן כתב הסברא הא', אך לא הביא ראיה מב"ב וצ"ב על מה מתבסס, והנה לשון הר"ן שבטענה שאינה שכיחה לא חוששים, ועו"כ לשונות כיו"ב, וקשה דהיה צ"ל לא טוענים ולא לא חוששים.

יסוד הדברים, דבשטר הסתמא כמש"כ בשטר, דהיינו שהשטר בחזקת כשרות, וכשבא הלווה לטעון ל"ה טענה עם נאמנות אלא ערער שעניינו לעורר ספיקות, ודלא כגרי"ז שביאר שישנה נאמנות בעל הדין או השטר, והנה בדין טענינן בערעור חידוש הוא שחכמים יכולים לעורר ספיקות עבור הלווה ובמקומו, ועכ"פ מ"מ סברת התורא"ש והר"ן דלא מעוררים ספק ע"י טענה לא שכיחה כיון שלא חוששים לה, וזוהי סינטזת הר"ן בין טענינן לחיישינן, והשתא מ"מ דברי הרמב"ן והר"ן בהבדל בין גט לממון, דבממון שבאים להוציא ע"י השטר ב"ד מעוררים ספיקות, משא"כ באשה של"ח הוצאה מהבעל לא מנעינן לה, ובדעת הרמב"ם ובלשונותיו נ"ל, דכיון שמה"ת עדים שבשטר כמי שנחקרה עדותם, כדהדגיש התורא"ש, כל עוד הלווה והבעל לא מערערים יש לשטר חזקת כשרות, ומיהו בשטרי ממון כיון שמוציא מחבירו, דלא כבאשה כנ"ל ברמב"ן והר"ן, החמירו שאין מוציאין אלא בראיה ברורה, וזהו שכתב שאין האיסורין כממונות, והנה בעבד ג"כ י"ל של"ח מוציא, דהסתמא כמש"כ בשטר שהעבד השתחרר ואינו ברשות א"א, ומשא"כ בממונות דגם אי נימא ששייכים לשמעון מ"מ הינם ברשות ראובן וצריך להוציאם.

אפ"ל ב' טעמים לצורך בקיום, א' טעם כללי שאין להוציא בלי לקיים, ולטעם זה גדרים שקובעים היכן צריך לקיים, וב' טעם פרטי וחשש אמיתי, והנה התוס' הר"ן והרמב"ם סוברים הטעם הא', רק שלתוס' הגדרים הם שהקלו בגט משום עיגונא, ולר"ן ולרמב"ם בגט ל"ח מוציא ולכן טענינן או שהצריכו ר"ב, אך לראב"ד הצורך בקיום נובע מחשש אמיתי, שהאשה המביאה נוגעת בדבר, ולכן אף שברשות עצמה להנשא נדרש קיום כאילו מוציאין מהבעל, וזהו שכתב הראב"ד שהשכל מורה שאין להתיר, ומיהו חרף החשש האמיתי ישנם גדרים להלכה, דתיקנו קיום שטרות רק כשעומדים לראיה אבל לא כשפועלים עימם חלות, ולכן בשליח, ואפי' הוא האשה, ל"צ קיום, והנה בביאור רש"י בדף ה נ"ל, דגם לפיו צורת תקנת בפנו"נ היא מהותית, שאין לגרש אלא בגט מקויים, ומה"ט יש חשיבות למטבע שטבעו חכמים, רק שבקושיא אר"מ ס"ד שהצורה המהותית היא כר"ן שהגט טעון קיום ומהני גם כשאומר בפנו"נ עתה:

	על מה ולמה נדרש לקיים
א	סיבה כללית (אין להוציא בלי קיום) עם גדרים (תוס' – בגט הקלו משום עיגונא, ר"ן ורמב"ם – בגט אינו מוציא)
ב	סיבה פרטית (ראב"ד – האשה נוגעת) עם גדרים (ראב"ד – בשטר ראיה)

בדין אתיוהו ביה תרי

בגיטין (דף ב ע"ב), איכא בינייהו דאתיוהו ביה תרי. ע"כ. ופרש"י (ד"ה דאתיוהו), דאם יערער הבעל ה"ה מצויין לקיימו, והקשו תוס' (ד"ה דאתיוה), דאטו בכיפא תלו להו, ועוד דלמ"ל דאתיוה והא כך שווים ב' מן השוק שמכירין החתימות, והביאו פירוש ריב"א, דאתיוה ואמרי שהבעל שלחם דתו לא מהימן לומר לא שלחתים, כדאמר בדף ה שניים אצ"ל בפנו"נ דמה אילו יאמרו בפנינו גירשה מי לא מהימני. עכ"ד. ותמה הגר"ח כיצד מהניא העדאתם חוץ לב"ד, ונדחק לומר דלא תקנו בפנו"נ גם בה"ג שאח"כ תהיה עדות, ובאמת המ"מ הביא לשון הרשב"א שמדובר שאומרים בפני ב"ד, והנה התורא"ש טען על רש"י מדכתיב בדף ה הטעם דאילו יאמרו וכו' שמיותר לרש"י, א"ק לכאורה גם לריב"א למ"צ לה"ט, וביארו החת"ס והמח"א (גירושין פ"ז) דביחס לעדות שהבעל שלחם הוו בע"ד, ואינם נאמנים אלא מטעם מיגו דאילו יאמרו וכו', א"ק דלכאורה הנדון אם שליח הוי בע"ד תלוי במחלוקת אי שליח נעשה עד, וההלכה שנעשה עד, וי"ל דאכן לפי מש"ב האב"מ (סי' לה) בשם הריב"ש, ששליח נעשה עד משום שא"ב תועלת לעצמו, החת"ס א"מ, אך לפי מש"ב האו"ש ששליח נעשה עד כיון שהוא עצמו אינו הפועל ורק מעשיו מיוחסים למשלח, א"ש דבעדות ע"ע השליח חשיב בע"ד.

עו"ק אחת"ס בסברא מדוע יחשבו בע"ד, והא תורף עדות השליחים היא שקבלו מהבעל ולא עדות ע"ע שהם שליחים, והנה הגרנ"פ ביאר, וכ"כ במהרמ"ש בדף ה, דאילו יאמרו וכו' ל"ה סיבה לנאמנות כי אם סימן, שכמו שאילו יאמרו בפנינו גירשה ל"ח לחתימות פסולים כ"ג באומרים שהבעל שלחם, והנה הרשב"א בדף ה כתב דקרובים שהביאו גט דל"י לומר בפנינו גרשה, ל"י לומר שהבעל שלחם כיון דליכא דאילו יאמרו וכו', ומילא לחת"ס אפ"ל דכשאין דאילו יאמרו וכו' אין מיגו, אך לגרנ"פ דהוי רק סימן קשה מ"ש שאין דאילו יאמרו וכו', וצ"ת, והנה גם תוס' כתבו בה"ד דל"ח שמא החתים במזיד עדים פסולים, וצ"ב אמאי ס"ד לחשוש דווקא בב' שמביאים, ובאמת הרא"ש הביא הירושלמי שדן לחשוש גם בא', והנה הביא הרמ"א (סי' קמב סי"ח) דברי הטור שבהביאו ב' ובא הבעל וערער צריך לקיים, ונקט הב"י דהטור לא ס"ל כריב"א והרא"ש אביו שהביאו, שכן לריב"א שמעידים שהבעל שלחם ול"ח לפסולים ולזיוף הוי כקיום ול"ש שהבעל יערער, וכן הבין התו"ג, אך הב"ש חידש דגם לריב"א הבעל אינו נאמן לטעון רק שלא שלחם אבל אם טוען מזוייף צריך לקיים, וקשה דלכאורה הגט חשיב מקויים, ועו"ק דא"כ אע"פ של"ח לזיוף ניחוש שמא יבוא הבעל ויערער.

כתב הר"מ במז"ל בפ"ז הי"ד וז"ל, שניים שהביאו גט וכו' נותנין לה ותהיה מגורשת, שהרי אין הבעל יכול לערער בגט זה אע"פ שאינו מקויים וכו', שאילו אמרו השניים בפנינו נתגרשה ה"ז מגורשת אע"פ שאין שם גט. עכ"ל. וכל דבריו צ"ב, דכיצד הגט אינו מקויים ואעפ"כ אין הבעל יכול לערער ולצ"ל בפנו"נ, ומה"פ בנימוק דאילו אמרו וכו' בכלל ובמילים אע"פ שאין שם גט בפרט, והנ"ל דמונחים בדבריו ז"ל כמה יסודות, א' דכל שלא התברר שהגט כשר ה"ה בגדר לא מקויים, ב' ע"פ לשונו בהכ"ד, שהעדים החתומים על השטר ה"ה כמי שנחקרה עדותן בב"ד עד שיהא שם מערער. עכ"ל. כלומר, בסתמא הולכים ע"פ השטר, אע"פ שאינו מקויים, אך בכוח בעל השטר לערער ולהצריך קיום, ג' דכאשר ל"צ לגט לראיה ומערער הבעל על כשרות הגט, הערעור ל"ח על הגט אלא על הגירושין, ומעתה יתבהר, דבהביאוהו ב' לצ"ל בפנו"נ אע"פ שאינו מקויים כיון שאין הבעל יכול לערער, ואע"ג דבעלמא יש לבעל השטר כוח לערער על כשרות השטר ולטעון מזוייף או שהעדים פסולים, הכא כיון שאותם שניים יכולים להעיד שמגורשת הרי של"צ הגט לראיה, ובה"ג חשיב שמערער על הגירושין ולא על השטר, וכלפי הגירושין לא חוששים לטענה מופקעת כזו שעדי הגט פסולים.

השתא מ"מ דברי הרשב"א, דקרובים ל"מ בגט בניגוד לכל קיום שטרות, ע"פ היסוד ברמב"ם שבאתיוהו ביה תרי הנדון אינו כשרות הגט אלא הגירושין עצמם, והנה לטור ולריב"א לפי הב"ש מ"מ המושג של גט שאינו מקויים שאין חשש לכשרותו, כמו לרמב"ם, אלא שס"ל שתמיד מוגדר ערעור הבעל כעל הגט ולא על הגירושין ויכול לערער מכוח בעל השטר, וא"ת אם יכול לערער אמאי לצ"ל בפנו"נ משום חשש ערעור, י"ל שעניין בפנו"נ אינו משום החשש ערעור בבחינת הקדם רפואה למכה, אלא משום דחיישינן לזיופא, כמש"כ ברא"ש (המגרש סי' ו), ובהביאוהו שניים ל"ח לכשרות הגט, ולגבי טעמא דאילו יאמרו וכו' צ"ל כחת"ס או כגרנ"פ כנ"ל, והנה לריב"א לפי הב"י דערעור ל"מ נל"ב ע"פ הרמב"ם, משום שהערעור מוגדר כעל הגירושין, וכלפי הגירושין שא"ל כוח של בעל השטר ל"ח לטענתו המופקעת, וכלשון תוס', להאי לא חיישינן, והנה תוס' כתבו כן לגבי ב' שהביאו ול"כ דל"ח לגבי א' האומר בפנו"נ, לפי שכשאומר בפנו"נ מקיים הגט ופשוט שהגט כשר וערעור ל"מ ול"צ להגיע להא דל"ח, ואמנם הרא"ש הביא הירושלמי של"ח לגבי א', משום דאיירי בעיקר הטעם שעדים החתומים כמי שנחקרה עדותם, לפי של"ח שהגט פסול:

	למה לצ"ל בפנו"נ בשניים	האם יכול הבעל לערער ולמה
טור (ריב"א לב"ש)	בפנו"נ נתקן משום חשש בכשרות הגט, ובה"ג אין לחשוש לכשרות הגט	כן. יש לבעל השטר כוח לערער על כשרותו
רמב"ם (ריב"א לב"י)	בפנו"נ נתקן משום ערעור, ובה"ג אין הערעור מועיל	לא. הערעור מוגדר כעל הגירושין, ובגירושין מהי"ת לטעון על כשרות הגט

בדין עד אחד נאמן באיסורין, ואיתחזק ובידו

בגיטין (דף ב ע"ב), עד אחד נאמן באיסורין אימור דאמרינן ע"א נאמן באיסורין כגון חתיכה ספק של חלב ספק של שומן דלא איתחזק איסורא וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה ע"א) בדין עאנ"ב, שהאמינה תורה לכאו"א מישראל על הפרשת תרומה ועל השחיטה ועל ניקור הגיד והחלב, וטענו תוס' (ד"ה עד) דלא היה לו להזכיר תרומה ושחיטה דשם הוי בידו ונאמן אפי' איתחזק איסורא, ובשיטת רש"י צ"ל כמש"כ בר"ן שיש לעשות פשרה ולומר דבידו ואיתחזק שווה ללא בידו ולא איתחזק, והטעם משום שעניין בידו, כמבואר במהרי"ק (שורש עב), שמגרע את החזקה, דכיון שאפשר לתקן אא"ל שמוחזק כאן איסור, ולפי"ז א"ש שבלא איתחזק ל"צ שיהיה בידו, אך צ"ב מש"כ בחולין (דף ט) דבכל ספק בשחיטה הולכים אחר החזקה, והנה לפ"פ הרא"ש (פ"ה סי' ח) שעניין בידו הוא שהבעלים נאמן על שלו א"ש קושיית תוס', וגופא טעם הרא"ש צ"ב, והנה הרע"א בכתובות (דף יג) כתב שכל הדין שע"א לא נאמן בדאיתחזק היינו כשלא נולד ספק, דאז מהי"ת להסתפק, וביאר רא"ו דכשבידו נאמן משום שישנה סיבה להסתפק, א"ק דא"כ די שיהא בידו של א' בעולם ולא ביד המעיד, ובתוס' הרי הקשו כיצד סומכים על נשים בשחיטה.

שאלו תוס' מנלן דעאנ"ב, וענו מנידה, ושאלו דשם איתחזק, וענו וז"ל, דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה, וכשעברו ז' טהורה ממילא ולא איתחזק איסורא, וגם בידה לטבול. עכ"ל. וב"ב המהרש"א דאיכא ב' נושאים, ספירה דלא איתחזק ולא בידה, וטבילה דאיתחזק ובידה, ומצי לילף נאמנות ע"א בין כשאיתחזק ובידו ובין כשלא, ומיהו בלשון תוס' ל"מ שהעמידו הטבילה כנושא, וכ"ק מהי"ת שנאמנת אטבילה והא כתיב רק וספרה לה, וכן ל"מ בלשון התורא"ש, ועוד, דהתורא"ש הקשה כיצד לומדים מנידה ניקור גיד דאינו בידו, ותירץ דבגיד לא איתחזק, ולמהרש"א הרי מצי למילף מנידה גם בלא בידו, וגופא התורא"ש ל"מ, דבתרוצו משמע כר"ן, אך מהא דטען על רש"י כמו תוס' משמע דלא כר"ן, וצ"ת, והנה צידד מהרי"ק דדב"ש דבעי שניים ה"מ בדאיתחזק, והקשה ממש"כ תוס' (ד"ה הוי) דס"ד דנידה הוי דב"ש, בעוד בנידה לא איתחזק כמש"כ תוד"ה עד, ובתירוצו הבין הביה"ל כמהרש"א שישנם ב' נושאים, ספירה וטבילה, וביחס לטבילה איכא איתחזק, אך נ"ל בלשונו אחרת, דיש ב' חזקות בנושא של ספירה, חזקת ראיה וחזקת איסור לבעלה, וביחס לאחרונה איכא איתחזק, ומיהו קשה מ"ש דאיתחזק כל שהבידו מגרע.

רע"א בכתובות טען בתחילה שע"א ל"מ נגד רוב כ"ש מדל"מ נגד חזקה, ומשמע שהבין עאנ"ב בפשטות, שנאמנות ע"א לא עומדת כנגד חזקה או רוב, כלומר, כדמשמע מלשון הרשב"א בכתובות (דף יא) דבממון בעינן ראיה ברורה דהיינו עדים, אבל ע"א הוי ראיה שאינה ברורה, ומיהו בה"ד כתב רע"א, דאין ע"א נאמן נגד חזקה שבה מהי"ת להסתפק, כגון בשמעיד שנתרם תבואה זו וכיו"ב, אך בכגון שנולד הספק במחצה כשרים ומחצה פסולים, דד"ת דמוקמינן אחזקה, י"ל שע"א נאמן. עכ"ד. ומ"ב דע"א נאמן כל שאינו מחדש, וצריך להרחיב בגדר ובמשמעות הדברים, והנה תוס' (ד"ה מידי) כתבו דע"א אינו נאמן לאסור, דחד לאו כל כמיניה. עכ"ל. וצ"ב, וכצ"ב למה להתיר כן כל כמיניה, והנראה לבאר ביסוד הדברים, דלשון רש"י ביבמות (דף פח ע"א ד"ה ואמר) דע"א נאמן באיסורין, כל זמן שלא נחשד, דאל"ה אין לך אדם אוכל משל חבירו. עכ"ד. ובחולין (דף י ע"ב ד"ה עד), דלא הזקיקו בזה להעמיד עדים, ומבואר בכל הלשונות האלו שדין התורה שעאנ"ב אינו דין רגיל של ראיה המספיקה באיסורין, אלא דין הוא שכשע"א אינו מחדש נגד מה שמוחזק אין להסתפק אחרת מהעד, וזו הלשון ביבמות שע"א אומר ברי לי, דגם בממונות זכיה ע"י טענת ברי עניינה שלא מסתפקים אחרת מטענתו.

באיתחזק, דהיינו שמהי"ת להסתפק כרע"א, או בבא להחיל איסור כתוס', לאו כל כמיניה לע"א לחדש, והנה הא דבכה"ת מלבד בעאנ"ב אזלינן בתר החזקה גם כשבידו, לפי שבידו אינו מגרע החזקה עצמה אלא רק גורם שהע"א לא יהא מחדש, ולרא"ש הוי טעם אפשרי אפי' בדלא איתחזק, ולר"ן בידו ואיתחזק שווה לשאינו בידו ולא איתחזק דבשניהם אינו מחדש, והנה לפי"ד א"ש הא דבידו אינו מגרע החזקה הנצרכת לדין אין דב"ש פחות מב', כדכתב המהרי"ק, דהחזקה נלמדת בגז"ש דבר דבר מממון והוי ככה"ת דל"ש שבידו, והנה הקשה רע"א אמאי גט ח"ל כדאיתחזק וכדב"ש, וענה דסו"ס י"ב נפ"מ כלפי גירושין, אך הגרש"ש ענה שעדות על כשרות הגט נחשבת כעל חלק ממהלך הגירושין, וא"ש בשופי לפי"ד שבעדות על כשרות הגט מחדש ממה שמוחזקת כא"א, והנה הנל"ב לגבי נידה, דנאמנותה הינה ביחס לספירה, כנגד חזקת ראיה שא"ב איתחזק ובידו, וח"א לבעל שי"ב איתחזק ובידו ע"ש העתיד, כלשון הרמב"ן, דבידה לתקן שתספור ותטבול, ואע"פ שמעידה אספירה חשיב איתחזק ביחס לאיסור לבעלה, כגרש"ש, דהספירה היא חלק מההטהרות והוי חידוש נגד המוחזק, והנה בהא דהקשו התורא"ש והמהרי"ק איך ילפינן מנידה לשאין בידו, צ"ל שנקטו של"ח שיש חלק בנידה שאין בידה, כיון דסו"ס אזלינן ע"ש העתיד שבידה להטהר.

בעניין הגרסאות בגמ' והוי דב"ש או הוי בלא וו, הרמב"ן הביא דעה הסוברת דל"ג וו ומקשינן הן מח"א והן מדב"ש, אבל תוס' (ד"ה הוי) כתבו שהכל קושיא א' מדב"ש דאיתחזק, וה"ט משום דביבמות (דף פח ע"א) מספ"ל אם ע"א נאמן באיתחזק שאינו דב"ש, וביארו רע"א (מה"ק סי' קכד) ומהרי"ק (שורש עב) דס"ל שע"א לא נאמן בדב"ש אלא בשאיתחזק איסורא, אך הקשה המהר"ם דא"כ למ"צ דין מיוחד של דב"ש דבעי תרי גז"ש דבר דבר מממון, והא גם דב"ש ת"מ באיתחזק, ויישבו האחרונים, דאיתחזק בדב"ש ואיתחזק בעלמא אינם דומים זל"ז כלל, דבעוד עניינו של איתחזק בעלמא הוא שאין לע"א נאמנות לשנות ממה שהוחזק, עניין האיתחזק בדב"ש להעמיד את הדב"ש כדבר ודאי שבו אי הנאמנות היא מצד דין דב"ש ולא מצד חזקת האיסור:

בעניין חשש לשמה וערעור הבעל

בגיטין (דף ב ע"ב), ולרבה וכו' רוב בקיאין הן וכו' ורבנן הוא דאצרוך והכא משום עיגונא אקילו בה רבנן האי קולא הוא חומרא הוא וכו' חד אתי בעל מערער ופסיל ליה וכו' מעיקרא מידק דייק ולא אתי לאורועי נפשיה וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה ורבנן) בהא דרבנן אצרוך, דחששו לכתוב ועומד שלא נכתב לשמה, ותוס' (ד"ה ורבנן) הביאו ר"י, דאצרוך כדי שלא יערער הבעל שכתבו הסופר להתלמד, ויש להרחיב בהא דלר"י הצריכו רבנן לרבה ולרבא מאה"ט שמא יערער, ולרש"י הצריכו לרבה משום חשש אמיתי של לשמה, והנה גופא לר"י אם יבוא הבעל ויערער בפשטות לא נאמן, כמש"כ בד"ה לפי דל"ה אלא לעז בעלמא, וכ"א בתורא"ש דגם אחר שערער הוי לעז בעלמא, אק"ק לפי"ז מה"פ שרבנן הצריכו ואח"כ הקלו משום עיגונא אם החשש אינו לחסרון בעצם אלא רק ללעז, והנה המהרש"א כתב דע"כ אם יערער הבעל נאמן, שכן תוס' כתבו דלעז בעלמא אינו פוסל הגט, דהיינו, שבאמת אין חשש לחסרון בעצם אלא ללעז ע"י ערעור הבעל, אבל אחר שהבעל מערער בעינן קיום, וא"מ כיצד הדברים מתיישבים זה עם זה.

בהא דחד אתי בעל מערער ופסיל ליה, פרש"י (ד"ה) דאוקי חד לבהדי חד, וב"ב הגרי"ז (גירושין) דהשתא ס"ד שהאמינו לשליח כעאנ"ב, והוי ע"א המכחיש ע"א, והקשה אמאי ל"פ דיש לבעל נאמנות מיוחדת כדאיתא בדף ט, ויישב, דנאמנות הבעל אינה משום שהוא בע"ד, כמבואר בראשונים שאין האשה ממון הבעל, אלא משום שהוא בעל השטר, וה"מ בנוגע לדיני השטר שבגט, שטוען לא כתבתיו וכיו"ב, אך בנוגע לדיני הגט שבגט, כגון לשמה, ל"ל נאמנות מיוחדת והוי ע"א בעלמא, והנה לפי"ז תירוץ הגמ' הוא שגדר נאמנות השליח אינו עאנ"ב כבעל אלא יותר מכך, וק"ק דבלשון רש"י ל"מ שגדר הנאמנות משתנה, והנה בשמעתתא דרבא דחד אתי בעל וכו', שהנדון בדיני השטר, לפי גרי"ז יש לבעל נאמנות בעל השטר, וק"ק דמדרש"י ל"פ ברבא מידי משמע שהביאור שווה לבדרבה, ועו"ק מה"פ בשו"ט שהקלו ומתוך כך החמירו, והא הקולא ל"מ כלום, דעד שמערער בלא"ה ל"צ קיום, וכשמערער ונאמן כבעל השטר בכ"א צריך קיום, וצ"ת, וכיו"ב טען התורא"ש והוכרח לפרש שערעור ל"מ והוי לעז בעלמא, א"ק אמאי אין כאן אוקי חד וכו', וילע"ב.

לדעת הרמב"ם (גירושין פ"ז ה"ב), בפשטות, היכא דהבעל מערער אינו גט מה"ת, והקשה הלח"מ, כיצד משני בשמעתתא דרבא, דהקלו להאמין לע"א משום דקיום שטרות דרבנן, והא תקנת בפנו"נ היא שמא יערער, וכשמערער קיום דאורייתא, והב"ש (סי' קמב ס"ב) תירץ דאה"נ, דכיון שכשאמר השליח אכתי הבעל לא ערער, הגט נעשה מקויים ותו לא מהימן הבעל, וצ"ב, והנה גופא במשמעות ערעור הבעל, לשון הרמב"ם בפ"ז הכ"ד, דעדים החתומים על הגט ה"ה כמי שנחקרה עדותן בב"ד עד שיהא שם מערער, לפיכך נעמיד הגט בחזקתו וכו'. עכ"ל. ומ"ב דיש מושג ערער דבעל, כלשון בדף ט, שעניינו לעורר ספק, דבסתמא מחזיקים כמש"כ בשטר, דעדים החתומים כמי שנחקרה עדותם, עד שיהא שם מערער, וביתר ביאור, אכן יש לבעל כוח מיוחד של בעל השטר, אך אי"ז נאמנות כגרי"ז כי אם יכולת לעורר ספק, ובזה נחלקו הרמב"ם וזולתו, דהא דערעור יוצר סיבה להסתפק ולא מחזיקים כשטר, לרמב"ם הוי מה"ת ולחולקים מדרבנן.

בהא דעדים החתומים כמי שנחקרה עדותן, כתב רש"י (ד"ה נעשה), דלא חציף איניש לזיופא, כלומר, לפי דלא חצוף לזייף עבדינן כשטר כאילו אומת, והנה שאל הגרי"ז אמאי לרבה לא מתרצינן דל"צ ב' דכמי שנחקרה כדלרבא, וענה דל"א כמי שנחקרה לגבי לשמה אלא רק לגבי דיני שטר, ורב"ב הביא בשם רח"ע דגם לגבי לשמה אמרינן כמי שנחקרה שמבוסס אהא דרוב בקיאין, והנה יש להקשות אמש"כ הגרי"ז דליכא נאמנות בעל השטר לגבי הלשמה, מדבדף ה אמרינן שבעל שהביא גט לצ"ל בפנו"נ דהחשש הוא משום ערעור, והקשה החת"ס דלרש"י לרבה החשש הוא משום לשמה, ותירץ דלמסקנא שרבה אית ליה דרבא גם כלפי הלשמה החשש הוא משום ערעור, ועכ"פ מ"ב דיש ערעור כלפי הלשמה, ולכן נ"ל לפי"ד וכגרח"ע, דגם לגבי לשמה איכא כמי שנחקרה עד שיתעורר ספק, והבעל דהיינו בעל השטר יכול לערער ולעורר ספק, ואהא דרש"י הוצרך לאוקי חד וכו' ול"פ ערעור הבעל, י"ל דקאי להו"א שרבה ל"ל דרבא והחשש הוא משום לשמה, וחשש שמא הבעל יערער לא מעורר די ספק להצריך קיום, ואפי' אם יערער בפועל ל"ש, כי אם מצד דאוקי חד וכו', וכל"ק הא דלא מפרקינן לרבה כמי שנחקרה, מלבד שי"ל כרח"ע, דלפי שלא אכפת מערעור הבעל ל"ש שכמי שנחקרה.

בשמעתתא דרבא השיבה הגמ' דעאנ"ב והקשתה דהוי דב"ש, ומ"ב דבקיום אזלינן בתר תוכן השטר אם הוי איסורין או דב"ש, וענתה דרבנן אצרוך ומשום עיגונא הקלו, כלומר, תיקנו חכמים לקיים שטרות, ואיכא טעמים שגט יצא מכלל התקנה, אך לבסוף נכלל בתקנה ונעשה טעון קיום, משום חשש ערעור, דהיינו שמא יעורר הבעל ספק, ומשום עיגונא הקלו לתת לשליח נאמנות לקיים כעאנ"ב, ושוב הקשתה הגמ' דמתוך שהקלת החמרת דיערער הבעל ואוקי חד וכו', ול"ק קושיית התורא"ש מה הועילו חכמים בתקנתם, דהבפנו"נ נועד למנוע מהערעור לעורר ספק, ואכן אחר שקויים השטר אמרינן מהי"ת להסתפק, ובתורא"ש עצמו נ"ל שהבין דעניין תקנת בפנו"נ אינו לעשות הגט טעון קיום, אלא רק להקדים רפואה למכה כדי שלא תיווצר מהבעל שום תקלה, ולפי"ז אמת בקושייתו דסו"ס אוקי חד וכו' ואיכא תקלה.

בביאור הב"ש, הב"מ הוסיף דכיון שאמר בפנו"נ קודם הערער הרי גט לפנינו וליתא חזקת א"א ונאמן, וקשה בתרתי, א' אמאי כשמערער הבעל א"ב נאמנות נגד השליח, וב' דהא דהשליח נאמן ה"ז משום עאנ"ב ול"צ לתק"ח, וי"ל דאכן לגרי"ז שבערעור יש לבעל נאמנות קשיא מ"ש אם השליח מעיד קודם או אח"כ, אך לפי"ד שא"ל נאמנות אלא יכולת לעורר ספק, כשכבר הואמן השליח תו מהי"ת להסתפק, והא דלא סגי בדין עאנ"ב, לפי שרבנן עשו הגט טעון קיום כך שלכאורה אין משמעות להא דהגט בפנינו ואיתא חזקת א"א, ולכן צריך לתקנת בפנו"נ שגם בה"ג איכא נאמנות לשליח:

בעניין כתב ידו וחתימות בגט

בגיטין (דף ג ע"א), מאן האי תנא דבעי כתיבה לשמה ובעי חתימה לשמה אי ר"מ חתימה בעי כתיבה ל"ב וכו' אי ר"א כתיבה בעי חתימה לא בעי וכ"ת וכו' מדרבנן בעי והא ג' גיטין פסולין דרבנן ול"ב ר"א חתימה לשמה דתנן ג' גיטין פסולין ואם ניסת הוולד כשר כתב בכתב ידו וכו'. ע"כ. וצ"ב אמאי רק לר"מ שהחתימה היא העיקר, כלשון רש"י בדף כא (ע"ב ד"ה חתמו), ל"צ כתיבה לשמה, ולר"א שהמסירה היא עיקר צריך, והנה פרש"י (ד"ה והא) שההוכחה שלר"א ל"צ חתימה לשמה היא מדכתב ידו ללא עדים מועיל, וכמש"פ בדף פו (ע"ב ד"ה ואם) שכתב ידו ל"ח חתימה ולאו ר"מ היא, אך עו"כ שם דאפשר שכתב ידו כק' עדים דמי, וכבר הגיהה הב"ח דל"ה מדברי רש"י והתורא"ש כתב דהוי תשובת רש"י, והנה התוס' (ד"ה שלשה וד"ה רבי) פליגי ארש"י בתרתי, דכתבו שכתב ידו אין לך חתימה גדולה מזו, וההוכחה שלר"א ל"צ חתימה לשמה היא מלשונו אפי' אין עליו עדים, ונל"ב ע"פ מש"כ הנתיבות בסי' כח (סק"ז), דעדי החתימה אינם מעידים על הגירושין, כי אם על שהגט נכתב בציווי הבעל ונמסר לו או לשלוחו, וכשהגט בידה אנן סהדי שמיד הבעל או שלוחו בא לה, ולפי"ז מ"מ שכתב ידו הוי חתימה מעליא, אך אכתי צ"ת במחלוקת רש"י ותוס' ורש"י בתשובה.

ביבמות (דף ל ע"ב) איתא דכתב בכתב ידו ואין עליו עדים זהו ספק גירושין, וכתב רש"י (ד"ה כתב) דקי"ל שגובה בכתב ידו מנכסים ב"ח, והמשיך דבריו, אלמא כתב ידו בלא עדים מילתא היא. עכ"ד. ולשון הרשב"א דשטרא מעליא הוא, כלומר, כמו תשובת רש"י שהוי כק' עדים, ובפשטות הטעם משום הבע"ד דכק' עדים דמי, והנה הקשה ביבמות הנמו"י ארש"י, דהבע"ד מועילה כשבעינן ראיה אבל בגט כריתות בעינן, וב"ב הגר"ח דכוונת הנמו"י להקשות שאכן הבע"ד מועילה לשוות שטר, אך לא כלפי התוצאה של הגט להתיר איסור ערווה, דבדבר שבערווה בעינן שני עדים, ולפי"ז היישוב ברש"י הוא שלא התכוון אלא לשווי השטר שאכן אח"כ צריך להמסר כדין לאשה, אך ק"ק אדברי הגר"ח, דמשמע בנמו"י שבגט דבעי כריתות ל"ש בכלל הבע"ד, ולא ששייך כלפי שווי הגט ושייך עקרונית גם כלפי היתר האיסור ערווה, ועו"ק ההגדרה שבכתב ידו איכא הבע"ד על מעשה השטר ותו לא, וכ"ק דהנמו"י בהמשך כתב דמהני כתב ידו בגט משום דכתיב וכתב לה שהוי כעדים גמורים, ולפי ר"ח נמצא שפתח לגבי רש"י בנושא אחד, בהיתר האיסור ערווה, והמשיך בנושא אחר, שווי הגט, זאת ועוד, הב"י (סי' קל) נקט ברש"י שכשר בלא מסירה ודלא כגר"ח, וצ"ת בכ"ז.

עוד הביא הנמו"י מחלוקת ראשונים בכת"י בשטר קידושין, די"א דפסול לפי שאין דב"ש פחות מב', ואחרים כתבו דכמו בגירושין שג"כ הוו דב"ש אכשר רחמנא כת"י משום דחשוב כעדים למעבד מעשה שטרא, ה"ה בקידושין דאתקש יציאה להויה. עכ"ד. והמחלוקת צ"ב, והנה בביאור מחלוקת ר"מ ור"א, לשון הגר"ח, שלר"מ ע"ח הן הן עצמו של שטר, כלשון רש"י עיקר השטר, ולר"א ע"מ הם לקיום דין שטר, כלומר, לר"מ הע"ח מאמתים, לפני שנמסר הגט, שנכתב בצווי הבעל, ואחר שנמסר, את עצם חלות הגירושין, ומסירת חתימות הגט היא המגרשת, ולר"א הכתיבה היא העיקר ומסירת דברי השטר היא המגרשת, והע"מ נותנים תוקף לשטר כיון שע"י א"א להכחיש מסירתו, והע"ח הם דין בעלמא בשטרות שלא יהיו ניתנים להכחשה, כך לרש"י, אך לתוס' דס"ל שכת"י הוי חתימה אא"ל שהע"ח מאמתים הגירושין, שכן הבע"ד ל"מ לזה לפי שחב לאחרים, אלא בין לר"מ ובין לר"א מסירת דברי השטר היא המגרשת, רק שלר"מ ע"ח או כת"י שמאמתים שנכתב בצווי הבעל הם נותני התוקף לשטר, ולר"א ע"מ נותנים התוקף, והא דר"מ בעי חתימה לשמה ולא כתיבה, לפי שהחתימות מאמתות שהכתיבה נעשתה בצווי הבעל והוי מעין גילוי שהכתיבה לשמה.

בביאור דברי הנמו"י נ"ל, דאם יש לפנינו גט בעל תוקף אזי עדות על חלות הגירושין באמצעות הגט ל"ח דב"ש, דהגט לפנינו מתיר את הערוה, וטענת הנמו"י איננה אלא מצד הדב"ש בנתינת התוקף לגט להיות כורת, דהלא בכת"י הוי אימות שנכתב מדעת המתחייב ואיכא רק אנ"ס, כמש"ב הנתיבות, לתת תוקף לשטר, ובדב"ש לא סגי באנ"ס, וביישוב דברי רש"י נ"ל, כב"י שכשר בלא מסירה ודלא כגר"ח, דאזיל לשיטתו בריש קידושין, דעניין גירושין הוא להיות ברשותה להנשא לאחר, כלומר, רשות האבה"ע של הבעל יוצרת עליה דין ערווה ועניינו של גט להוציאה מרשות הבעל וממילא אין עליה דין ערווה, ולפי"ז מ"מ שסגי גם באנ"ס בשביל לתת תוקף לגט, כיון שהגט אינו מתיר את האיסור ערווה אלא כי אם מוציא האשה מרשות הבעל דל"ה דב"ש, והנה הנל"ב במחלוקת לגבי כת"י בשטר קידושין, דלהנהו דס"ל של"מ, התורה לא אמרה כלל שכת"י מהני כמו עדים ליתן תוקף לשטר כך שמהני גם בדב"ש, אלא אמרה חידוש בגירושין דלא מתחשבים בהא דהוי דב"ש, וע"כ אין לך בו אלא חידושו בגירושין ולא בקידושין, ולהנהו דס"ל שמהני, באמת התורה חידשה כלל שכת"י מהני כעדים ליתן תוקף לגט, וילפינן נמי לקידושין מויצאה והייתה שמהני ליתן תוקף לשטר קידושין:

ר' מאיר

ר' אלעזר

רש"י

החתימות מאמתות את הגירושין

מסירת חתימות הגט היא המגרשת

החתימות הן דין בעלמא

עדי המסירה נותנים תוקף לשטר

מסירת דברי שטר הגט היא המגרשת

תוס'

רש"י בתשובה וביבמות

החתימות נותנות תוקף לשטר

מסירת דברי שטר הגט היא המגרשת

החתימות הן דין בעלמא

עדי המסירה נותנים תוקף לשטר

מסירת דברי שטר הגט היא המגרשת

עוד בעניין חתימות בגט ומזוייף מתוכו

בגיטין (דף ד ע"א), דאמר רבי אבא מודה ר"א במזוייף מתוכו שהוא פסול. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה מודה) מה עניין שלא לשמה למזוייף מתוכו, דמה תקלה איכא אם נסמוך על עדים כשרים שרק חתמו שלא לשמה, ותירצו דמ"מ איכא למיגזר חתימה אטו כתיבה. עכ"ד. והסיק מזה הגרי"ז דלשמה ל"ה חסרון בראיה, דלולא הגזירה סמכינן אחתימות שלא לשמה, אלא חסרון בדיני הגט, וצ"ב מאי קמ"ל, והנה הרשב"א תירץ, דחתימת העדים מכלל כתיבת הגט, דפעמים שאין כאן ע"מ ומתקיים בחותמיו, ולרי"ף שלר"א ע"ח נמי כרתי לק"מ, דבעי לשמה כיון שפעמים כרתי, א"ק דמשמע שלר"א ל"ב חתימה לשמה מה"ת כלל, דא"א שקרא דוכתב פעמים יהיה על הכתיבה ופעמים על החתימה. עכ"ד. ונחלקו האחרונים בביאור תירוץ הרשב"א, דהגרנ"ט ביאר שלשמה הוא חסרון מה"ת בראיה, וכל הגט נפסל משום גזירה דאתי למיסמך עלייהו, והנתיבות ביאר שלרשב"א כמו לרי"ף כל הגט פסול מה"ת, א"ק מה בין הרשב"א לרי"ף ומשמעות שינוי לשונותיהם, וכצ"ב לנתיבות אמאי קושיית הרשב"א קשה רק לרי"ף, ולגרנ"ט יל"ב הסברא בשיטת הרשב"א, ההופכית לתוס' והגרי"ז, שיש חסרון לשמה בראיה, וכ"ק מש"כ עוד הרשב"א שלרי"ף כשהולכים בתר הע"ח ל"צ כתיבה לשמה.

הרמב"ן ר"ל דגם לרי"ף שלר"א ע"ח נמי כרתי, אף בדליכא ע"מ ל"צ חתימות לשמה, אך חזר בו משום הא דאמרינן לר"א דמזוייף מתוכו פסול, אמנם הגר"א (סי' קלא סק"ח) נקט גם למסקנא שלר"א ל"צ חתימה לשמה כלל, דחתימה דגט אינו אלא מדין שטרות. עכ"ד. וצ"ב מה יענו ע"ז ר"מ החולק על ר"א והרמב"ן החולק על הגר"א, ומיהו לר"מ י"ל שחתימה דגט אינה כבכל השטרות, שכן מסירת החתימות שבגט היא המגרשת ולא מסירת דברי השטר כבכל השטרות, כך בפשטות, והנה ההגה"מ בסוף קידושין כתב, דמלבד שטר הקידושין עצמו, ליכא שטר ראיה בקידושין, ולכאורה ה"ה בגירושין, וב"ב הזכרון שמואל דשטר ראיה הוא תיעוד שנותן המתחייב על התחייבות, ובענייני אה"ע שא"ב התחייבות ממונית ל"ש שטר ראיה, אלא כשהתחדש בהדיא דהיינו בשטר קידושין ובגט, והקשה המשובב (סי' סא) מהא דלר"א החתימות בגט משום תיקון העולם, ומשמע שאיכא בגירושין חתימות לראיה אף שאינן ממש עדי הגט, ומיהו נראה ליישב ולחדד הגדר, דאה"פ שראיות ל"מ בגירושין ונתחדש שגט מועיל בלי ראיה, הא ליתא, אלא נתחדש שעדים לראיה בגט מועילים ונדונים כחלק מכתיבת הגט, וזה"פ נמי בלשון הרשב"א דחתימת העדים מכלל כתיבת הגט.

בשיטת תוס' דעקרונית לפי ר"א אין חסרון בחתימות שלא לשמה, אפ"ל דס"ל שיש שטרות ראיה בגירושין, ולא נתחדש דווקא בגט, ולא נתחדש שהחתימות הינן חלק מכתיבת הגט, אלא שא"כ מש"כ הגרי"ז דאין בראיה חסרון לשמה הוי מילתא דפשיטא, וע"כ נ"ל, דס"ל כמו הרשב"א מלבד דבר אחד, דלרשב"א החתימות הן חלק מהחלק בגט שפועל את הגירושין, ולתוס' החתימות מכלל הכתיבה אך אינן חלק מהחלק הפועל, והנה הרי"ף, שבשיטתו אין הלשון שהחתימות מכלל הכתיבה, נראה דפליג וס"ל שאכן החתימות אינן מכלל הכתיבה, והא דצ"ל לשמה משום שע"ח נמי כרתי, ונראה להרחיב בזה, דאפ"ל במחלוקת ר"מ ור"א שלר"מ מסירת החתימות מגרשת ולר"א מסירת דברי השטר, אך אפ"ל שגם לר"מ מסירת דברי השטר מגרשת, אלא שלר"מ החתימות הן שנותנות כוח לדברים הכתובים לכרות ע"י שמאמתות אותם ומכניסות להם משמעות, ולר"א המסירה לשם גירושין נותנת כוח הכריתות, וביתר ביאור, לר"מ הכתיבה ל"ח כלל ביחס לחתימות שמאמתות אותה, אך לר"א הכתיבה חשובה משום שגם המסירה לא מאמתת דבר, והיותר נכון לומר שגם הכתיבה וגם המסירה כרתי, כלשון הריטב"א (כת"י דף לו).

הריטב"א הביא בשם הר"י הלוי, דכשמהני ע"ח לר"א, כשיטת הרי"ף שלר"א ע"ח נמי כרתי, בכה"ג מועיל ממש כמו בע"ח דר"מ, ונ"ל ע"פ הנ"ל, דלפי ר"א שתי אפשרויות לתת כוח לדברים לכרות, או ע"י המסירה או ע"י החתימות, והשתא מ"מ הא דלרי"ף כשע"ח כרתי לר"א ל"צ כתיבה לשמה, דכאשר החתימות נותנות כוח הכריתות הרי שביחס אליהן הכתיבה ל"ח מידי וע"כ ל"צ להיות לשמה.

דף ז ע"א בעניין איסור זמרא, נחלקו הראשונים בגדרי האיסור, רש"י (ד"ה זמרא) כתב שה"מ בבתי משתאות, דהיינו כששותים יין, והביאו תוס' (ד"ה זמרא) ראיה לזה, מדמקשה הגמ' אמאי לא ילפינן איסור זמרא מקרא דבשיר לא ישתו יין, ועוד הוכיחו מדתנן בסוטה (דף מח ע"א), משחרב ביהמ"ק בטל שיר בבית המשתאות, שנאמר בשיר לא ישתו יין. עכ"ד. ובפשטות משמע שאין חילוק בזה בין בפה או בכלי ובכ"א שרי שלא בשעת שתיית יין, אך דעת הרמב"ם (תעניות פ"ה הי"ד) שאכן שירה בפה אסורה רק על היין, אבל בכלי אסורה בכ"א, וכ"כ הטור (או"ח סי' תקס) שנחלקו התוס' והרמב"ם בזמר בכלי שלא בשתיית יין, והשו"ע (ס"ג) פסק כרמב"ם והרמ"א כתוס', והנה בגדר המשתה האסור בזמר, כתב ההגהות המרדכי דה"מ כשמתאספים לשתות יין בלא אכילה כדרך הגויים, אך כשיושבים בסעודה שרי לשורר, ומיהו הפמ"ג (סק"ח) כתב דיש למחות באלו הסועדים ושומעים שירים, והנה זמר לצורך שמחת חתן וכלה כתבו הראשונים שמותר, והוסיפו הפוסקים דאפי' בכלי שרי, ובשאר דבר מצווה נחלקו, ומיהו כתב הרי"ף (ברכות דף כא ע"ב) בשם גאון, והביאוהו הראשונים, שבזמר של שירות ותשבחות לה' וזכרון חסדיו, מנהג ישראל שאין נמנעין מזה אפי' בבית המשתה:

ר' מאיר

ר' אלעזר

רי"ף

ור"י הלוי

החתימה נותנת משמעות לדברים

מסירת דברי השטר היא המגרשת

המסירה נותנת משמעות לדברים, שגם בעדיה יש להם משמעות מסויימת

מסירת דברי השטר היא המגרשת

בביאור הנדון האם פלגינן דיבורא

בגיטין (דף ח ע"ב), איבעיא להו כל נכסיי מהו וכו' אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו וכו' אמר רבא וכו' עצמו קנה נכסים לא קנה וכו' כר"ש דאמר פלגינן דיבורא וכו'. ע"כ. ובפשטות לאביי ל"פ דיבורא, וכ"א ברש"י (ד"ה כל) שזה הנדון, וצריך להרחיב, והנה רש"י כתב דמיירי בשאומר בפנו"נ ונאמן בזה ע"ע ולא על הנכסים, והקשה רע"א למה דחק, והא גם באופן שלצ"ל בפנו"נ צריך לפלג בין עצמו לנכסים שמצריכים קיום, ותירץ דבאופן האחרון ל"צ להגיע לפלגינן, דרק כשעדותו מתקבלת במקצת, על עצמו ולא על הנכסים, אז צריך לפלג, ויש לדון, דהפלגינן של רש"י לפי הרע"א הינו להאמין לעדות לגבי דבר אחד, בבחינת פלגינן נאמנות, והפלגינן של ר"ש בכותב כל נכסיו לעבדו ושייר קרקע כל שהוא, הינו לחלק את דברי השטר, בבחינת פלגינן דיבורא, וצ"ב מ"ש זל"ז, ואכן גם הרא"ש במכות (דף ז) קישר ביניהם, דהקשה אמאי אילעא וטוביא העדים הקרובים לערב פסולים, נימא פלגינן לקבלם עבור הלווה, מידי דהווה בסנהדרין (דף י) בפלוני רבעני לרצוני שמקבלים עדותו על האחר ולא ע"ע, והקשה כן אע"פ שבמכות הוי פלגינן נאמנות ובסנהדרין פלגינן דיבורא.

לשון הרמב"ם בדין פלגינן (עבדים פ"ז ה"ב), שחולקים הדיבור ואומרים עצמו קנה, אבל הנכסים שא"א קונה אותם אלא בראיה ברורה, לא יקנה. עכ"ד. ומבואר שפירש בלא בפנו"נ כדטען הרע"א, וקשה מה יענה על תשובת הרע"א, והנה בתורי"ד ג"כ פירש בלא בפנו"נ, אך דקדק הגרנ"פ בלשונו שגם בלא בפנו"נ יש לעבד ולאשה נאמנות, ולא רק שלא הצריכו מהם ר"ב, וא"כ גם לרי"ד הנדון הוא פלגינן נאמנות כעין רש"י לרע"א ודלא כרמב"ם, והנה הוכיח רא"ו שלכו"ע אמרינן פלגינן נאמנות, דהא נאמנת אשה לומר מת בעלי לגבי להתירה להנשא ולא לגבי נחלה, ומיהו בדבר אחד א"א לפלג הנאמנות, כגון לגבי כתובה שהוי תולדה מההיתר להנשא, ומה"ט נמי בכותב עצמך ונכסיי שהם שתי הקנאות נפרדות לכו"ע פלגינן, אך בכל נכסיי שהוי הקנאה אחת א"א לפלג הנאמנות אא"כ מפלגים הדיבור, כלומר, מפלגים לשתי הקנאות, ופירוש זה א"ש עם לשונות רש"י (ד"ה כל) שתלוי האם חשיב תרי דיבורי או חד דיבורא, וכן הוי ממש אותו הנדון במחלוקת ר"ש ורבנן, האם מחלקים ההקנאות, א"ק דלפי"ז הפלגינן בסנהדרין ל"ש לכאן בעוד הרבה הראשונים קישרו בין הסוגיות, וכן כבר טען ראל"מ בסברא שאא"ל שחלות ממון ושחרור נעשים בהקנאה אחת.

הנל"ב ברש"י, דבאשה שאומרת מת בעלי ובכותב עצמך ונכסיי ל"צ כלל לפלג, דרמת נאמנות מסויימת מספיקה לנדון אחד ולא לאחר, ול"ה תרתי דסתרן כיון שהנדונים נפרדים, היתר נישואין ונחלה נפרדים לגמרי ובכותב עצמך ונכסיי הוי כשני שטרות בנייר אחד, והנה בסנהדרין הא דנאמן על חבירו ולא ע"ע הוי לכאורה משום פלגינן נאמנות, אך כבר ייסד הרע"א בכתובות (דף יח) דאכתי מצי טעין ליה לדבריך רשע אתה, ומשו"ה צריך גם לפלגינן דיבורא, כדמשמע בגמ' שם וברש"י, כך שכאילו דבריו שנרבע לרצונו לא נשמעו כלל, אלא שא"כ יש לטעון של"צ הפלגינן נאמנות, וי"ל דלולא הפלגינן נאמנות א"א לקבל עדות הנרבע אחרת ממה שאמר, והנה בדומה לסוגיא בסנהדרין, גם בסוגיין צ"ל פלגינן דיבורא כדי לומר פלגינן נאמנות, דהפלגינן דיבורא עושה שכאילו מדובר בשני שטרות ואז מפלגינן הנאמנות, דבשטר אחד לעולם א"א לפלג, ולפי"ז מ"מ הראשונים שקישרו סוגיא דידן לסנהדרין, דבשתיהן נדון האם מפלגים הדיבור, ומ"מ ר"ש ורבנן שנחלקו בפלגינן דיבורא האם כאילו הוי כשני שטרות, ולפי"ז יש להשיב אקושיית הרא"ש, דבמכות בניגוד לסנהדרין כיון דליכא שום פילוג בדיבור א"א גם לפלג הנאמנות, דכמו בשטר אחד או שמאמינים או שלא.

כתב הרמב"ן, דבסנהדרין בקרוב אמרינן עשמב"כ ול"א פלגינן דיבורא, אך בקרוב שהביא גט וכ"ב מתנת נכסים אמרינן פלגינן דיבורא ול"א עשמב"כ, לפי שע"פ הגט שכתוב ברחוקים היא נישאת וקרוב גילוי מילתא בעלמא הוא, כלומר, בפנו"נ ל"ה עדות כדי שנאמר בזה עשמב"כ אלא הוי גילוי מילתא בעלמא שהגט כשר, והמשיך וכתב, דהנדון הוא האם אמרינן כל גט שאין עושים מעשה בכולו אין דנין במקצת שבו או שמפלגינן דיבורא ואפשר לעשות מקצתו, ומ"מ שזה גם הנדון במחלוקת רבנן ור"ש האם אפשר לעשות מקצת הגט, ומעתה נאמר דהרמב"ם שלא העמיד בשאומר בפנו"ו ופלגינן נאמנות מפרש הסוגיא כרמב"ן, ודו"ק:

	נדון הפלגינן דיבורא שבסוגיין
רשי לרע"א	האם מפלגים הנאמנות בעדות הבפנו"נ
רש"י לרא"ו	האם מפלגים הדיבור לחלק ההקנאות כדי שיתאפשר לפלג הנאמנות בעדות הבפנו"נ
רש"י לדידן	האם מפלגים הדיבור להחשיב כב' שטרות כדי שיתאפשר לפלג הנאמנות בעדות הבפנו"נ
רי"ד	האם מפלגים הנאמנות באומר הא גיטי
רמב"ם (רמב"ן)	האם מפלגים הדיבור שיתאפשר לעשות מקצת הגט

נתינה ליד ולחצר בגט, בגניבה ובמציאה

בגיטין (דף עז ע"א), מנה"מ דת"ר ונתן בידה וכו' ונתן מ"מ ותניא נמי הכי גבי גנב וכו' וצריכא דאי אשמועינן גבי גט משום דבע"כ וכו' וא"א גביה גנב משום דקנסיה וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה ת"ל) בדרשה דחצר, דונתן משמע נתינה כל דהוא, דהיינו גדר חדש של נתינה, ובמתני' (ד"ה הרי) כתב, דקנתה לה חצרה כאילו נתנו בידה, ומשמע של"ה גדר חדש אלא שנתינה בחצר כנתינה ביד, וצ"ב, והנה הקצוה"ח (סי' ר סק"ה) ייסד דגירושין חלים בנתינה ול"ש לקניין, כדמוכח מדמתגרשת בע"כ ומדכתבו על איסורי הנאה כשר, א"ק מסוגיין שדימתה גט לגנב אף שזה בנתינה וזה בקניין, ומיהו אפ"ל שדימתה לפי שסו"ס בשניהם חצר נחשבת כיד, וילע"ב, והנה רח"ע ביאר בגמ' גט דבע"כ, דהוי סימן לדברי הקצות שגט בנתינה ולכן א"א למילף מיניה גנב, והקשה דמשו"ה נמי א"א למילף גט מגנב, ול"צ לטעם שגנב קנסיה, וענה דהמ"ל שכמו שבגנב חצר כיד ה"ה בגט, וצ"ל של"א להפך, דיותר חידוש שחצר כיד לעניין קניין מאשר לעניין נתינה, א"ק דלשון רש"י לגבי גט דבע"כ, דהלכך חצרה נמי קני לה, דלא כדרח"ע שהוי סימן לקצות ולא טעם בפנ"ע, ועו"ק לקצות, דתוס' בב"ק (דף עט ע"א ד"ה או) השוו גנב לגט, שחייב במקום שראוי בו לקנות, ביד ובחצר, כמו בגט.

בדף כ ע"ב, ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת, ופרש"י, דכיון שהנייר שלו לא נתן לה כלום, דנמצאו אותיות פורחות באויר. עכ"ל. ויש להקשות לקצות, מ"ש שלא מקנה החספא של הגט, והא מגורשת אפי' נתן הגט בע"כ, שבכל הגט הקניין ל"מ, וי"ל דמשמעות דברי הקצות שגירושין נפעלים ע"י נתינה לאשה שיהיה שלה, דהיינו מצד הבעל, ואם היא או דבר חיצוני מונעים מלקנות לל"ב, ויש לדקדק, דבקצות משמע של"צ בכלל לזכות בגט, אבל בירושלמי (ריש התקבל) מקשינן איך האשה שולחת לקבלה והא אינה הבעל ממון על הגט, ומפרקינן דתמן התורה זיכת אותה בגיטה. ע"ש. ומ"ב דכאשר הבעל נותן הגט לאשה שיהיה שלה, אפי' אם בדין זכיה רגיל ל"מ, התורה גורמת שתזכה, והנה לפי"ד צ"ב בלשונות רש"י בסוגיין שהיד והחצר קונות לה גיטה, ועוד צ"ב מש"כ ברש"י (ד"ה אבל ואימא), דגנב דל"ק אי שדייה איניש בע"כ, אימא שחצר ל"ק אם לא משך, כגון נכנסה לחצרו ונעל בפניה. עכ"ד. דכבר השרישנו הקצות (סי' שיח) דיש בגניבה קניין ומעשה, והנדון בסוגיין הוא בקניין הגניבה אם סגי בחצר או שצריך יד, וא"כ ל"מ מ"ש אי שדייה איניש דל"ב מעשה ונעל בפניה דא"ב מעשה, ועו"ק מש"כ שאם ל"ק בחצר בעי משיכה, ול"כ שיקנה בידו.

כתב הריטב"א דבגניבה בעי שינעל החצר, דאז מוכחא מילתא דברצונו הוא, אבל בגט שמתגרשת אפי' בע"כ ל"צ. עכ"ד. וצ"ב מ"ש נעילה הנצרכת בשביל מעשה הגניבה לגט, ומ"ש דמתגרשת בע"כ, והנה הקצות (סי' רסח סק"ב) דן בקניין יד, והביא מח' רש"י ותוס' בכתובות (דף לא) אם בידו בעינן הגבהה, דלרש"י כן ולתוס' לא מידי דהוה גט, וביאר הש"מ ברש"י דאין למדין מגיטין לדרכי הקניות, ועו"כ דאפשר שבגט בידה ג"כ בעינן הגבהה. עכ"ד. ויש להקשות, דרש"י כתב שקונה בחצר כאילו נתן ביד, ומ"ב דיש קניין יד כמו חצר, וכ"ק אהא דאין למדין מגיטין בעוד בסוגיין למדין, וכ"ק לפירוש הב' בש"מ מה"פ שמתגרשת בהגבהה שהיא עושה, וכי האשה מגרשת עצמה, והנה הקשה הנתיבות (סי' ר), א' דבקידושין לכאורה איכא חצר משום ויצאה והייתה מגט, וא"כ נילף גנב מקידושין דל"מ בע"כ, וב' דבב"מ (דף י ע"ב) פליגי לגבי חצר אי ילפינן מציאה מגט, וקשה מ"ש מגנב שא"א ללמוד מגט, ורח"ע תירץ הא' לדרכו, דקידושין דל"מ בע"כ עניינם קניין ולא נתינה וס"ד של"ב חצר, ורק למסקנא ילפינן חצר בצה"ש מגט וגנב, ונ"ל אחרת, דעניין קידושין נתינה כדילפינן מגט, והא דל"מ בע"כ הוא עניין חצוני שא"א להחיל עליה קידושין שלא מרצונה.

הגרש"ש ייסד (סי' ה) דבשטר ההקנאה אינה על הנייר אלא על דברי השטר, והנה הפשטות שאין קניינים בגט, ומשמעות הדברים, דאין גירושין נפעלים ע"י הזכיה בגט אלא ע"י פעולת הנתינה של הבעל, שעניינה כאמור לתת לאשה שיהיה שלה, ואפי' ישנם מפריעים חיצוניים מלקנות מגורשת, והירושלמי ס"ל דאין משמעות לנתינת שטר שאין בסופה זכיה, דהבעלות בשטר היא שנותנת לו משמעות, וע"כ מסיק דהתורה עושה שהאשה תזכה בנתינתו, והנה כ"ז מדוקדק היטב בלשון רש"י בב"מ, דקנתה לה חצרה להתגרש בו, דבגט כמו בכל שטר הקניין אינו אלא על הדברים שבו, וכל משמעות השטר נובעת מנתינתו לאשה, ונראה להבחין, דבגט הנדון הוא נתינה לידה ובגניבה לקיחה לידו, וכן בחצר הוי כעין נתינה או לקיחה ליד, ומה"ט הוצרך רש"י להוסיף בגניבה בידו שמשך ובחצר שנעל בפניה, כדי שיחשב לקיחה ולא נתינה, וזהו שהשוו הגמ' והתוס' גט לגניבה, דיש לדון בשניהם האם סגי בנתינה או לקיחה לחצר שהיא מעין יד חסרה, וכלשון רש"י נתינה כל דהוא, וטענה הגמ' שמגט א"א ללמוד גנב משום דבע"כ, פירוש, ומצינו שסגי בנתינה חסרה, וכמש"כ הריטב"א דבגנב של"מ בע"כ בעינן שינעל משא"כ בגט, דבגנב הלקיחה צ"ל שלמה יותר מאשר נתינה בגט.

השתא מ"מ רש"י בכתובות, דאיירי בגניבה ולכ"צ שיגביה כדי שיחשב לקיחה, וכ"כ מתורצות קושיות הנתיבות, דאין ללמוד חצר מקידושין, כדהוזכר לעיל וכדמבואר השתא, דהא דל"מ בע"כ הוי עניין חיצוני, אבל גדרי הנתינה שווים לגט שדי בנתינה כל דהוא ואף בחצר, והא דילפינן מציאה מגט הוא משום דבמציאה ל"צ נתינה אמיתית ליד כי אם נתינה ליד משפטית, ואם ילפינן ממונא מאיסורא שפיר ילפינן מגט דלחצר נחשבת כיד משפטית, והדבר מתבהר ע"פ מש"כ הגר"ח, דבין למ"ד חצר מטעם יד ובין למ"ד מטעם שליחות, סו"ד שחצר מוגדרת משפטית כיד, לפי ששם שם אדם חפציו ועושה שימושיו, רק שמ"ד מטעם שליחות ס"ל, דצריך להגיע לתורת שליחות שעניינה הרחבת כוח משפטי לאדם נוסף, וכ"כ מורחבת רשותו המשפטית של אדם מידו לחצרו:

	גדר הנתינה (המועילה גם לחצר)
בגט	נתינה כל דהוא לידה
בגניבה	לקיחה כל דהוא לידו
במציאה	נתינה ליד משפטית

בביאור דין גיטה וידה באין כאחד

בגיטין (דף עז ע"א), חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה וכו' רבא אמר אטו ידה מי לא קניא ליה לבעל אלא גיטה וידה באין כאחד הכא נמי גיטה וחצרה באין כאחד וכו'. ע"כ. והנה הקצות (סי' ר סק"ה) דן בגוונא דנתן שטר מתנה על בית לתוך הבית אם מועיל, ומסיק דפשיטא דאינו זוכה בשטר כיון שהבית אינו שלו, והא דלגבי גט אמרינן באין כאחד, גט שאני דלא בעי זכיה אלא רק ונתן בידה, כדמוכח מדכתבו על איסורי הנאה כשר ומדאיתא בע"כ. עכ"ד. וקשה דסו"ס גם בגט בעינן נתינה לחצרה, ול"ה חצרה אלא אחר שהגירושין חלים, וצ"ת, והנה בלשונות רש"י משמע שגירושין הם קניין ודלא כקצות, ולכאורה קשה מהוכחות הקצות, אך י"ל דגם אם גירושין עניינם קניין שפיר כתבו על אי"ה כשר, דבגט כמו בכל שטר אין הקניין על החספא אלא על דברי השטר, ומשו"ה ל"צ שתהא תורת זכיה בנייר, וכ"כ שפיר איתא בע"כ, דדווקא היכא שגם המקנה וגם הקונה פועלים הקניין בעינן רצון שניהם, אבל בגט שחידשה התורה שרק הבעל פועל ל"צ רצון האשה, וסימוכין לדברים בתורי"ד (דף עח ע"ב) וא"ד, קניין גט שונה מקניין דעלמא, דקניין דעלמא א"א להקנות בע"כ והגט אדם מקנה לאישתו בע"כ. עכ"ד. ומבואר בהדיא דגט עניינו קניין ואעפ"כ מהני בע"כ.

לרש"י שגם גט עניינו קניין קשה טובא מה"פ בדין באין כאחד, ומ"ש משטר מתנה בחצר, והנה החזו"א ביאר דבגט מהני לפי של"צ שהחצר תזכה וסגי במה שנפקעות זכויות הבעל ממנה, ואינו מובן ואכמ"ל, והנה בע"ב איתא, ליקניה ניהליה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזל איהי ותתיחוד ותפתח ותחזיק ביה וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה הרי) שהקנה הגט באגב, והראשונים פירשו בחצר, והקשו לרש"י אמאי הצריכו שהגט יהא צבור בחצר ואכמ"ל, ועו"כ דמבואר שלרש"י מהנהו קניינים בגט, וחלקו עליו, וביאר הגר"ח בהא דמהנהו קניינים בגט, דב' אפשרויות בנתינת גט, א' לתתו וב' להקנותו ואז, כמו בכל שטר, קניין השטר פועל את הכתוב בשטר, והאפשרות הב' נצרכת לגוונא של בע"כ שא"א להועיל מצד קניין כי אם נתינה, ומיהו א"מ מהי"ת ב' האפשרויות, והנה נל"ב דרש"י ל"פ בחצר, משום דס"ל כדטענו תוס' (ד"ה ותיזיל), דכיון שהאשה עושה חזקה בחצר הוי כטלי גיטך, אך יש להקשות מדבדף כא לגבי גט ביד עבד פרש"י בחצר, והנה הפנ"י יישב דבדף עז דיבר רש"י להו"א ובדף כא למסקנא, דרש"י בדף כא (ד"ה קנאתו) כתב דקונה בחצר משום דבאין כאחד, ועד למסקנא לא ס"ל דין באין כאחד.

גופא במש"ב הפנ"י ברש"י דצריך לבאין כאחד כדי לקנות בקניין חצר, ביאר הרע"א ע"פ חידוש הש"ך דאין קונים בחצר כ"ד שבתוכה כי אם מה שנכנס אליה, ולכצ"ל באין כאחד כדי שהחצר תיקנה קודם לגט ולא בו"ז, אך קשה לקבל שבאין כאחד יועיל להלכות קניין חצר, והנה התוס' השיבו על טענתם שהוי כטלי גיטך, דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה כאילו נתנו לה, והמרדכי השיב, דכיון דגיטה וחצרה באין כאחד כאילו זרק בחצרה, וא"מ, והנה הרשב"א פירש עובדא דשכ"מ בחצר, וכתב דמתגרשת משום דחצרה וגיטה באין כאחד, וא"מ ועוצ"ב אמאי היפך והקדים חצרה לגיטה, והנה הנל"ב, דביסוד הקצות דגט עניינו נתינה, אה"כ למעשה יבש, אלא לנתינה לאשה שיהיה שלה, כלומר, גדרי קניין ביחס לבעל, כגון שלא ישייר הנייר, וחסרונות מצדה, כגון בע"כ, או מצד התורה, כגון איסורי הנאה, אינם מגרעים, והנה בזכיית שטר מתנה ודאי ל"א באין כאחד, דליכא התחלה כדי להפוך הסיבה והמסובב, דרק אחר שתהיה חצר תהיה זכיה ורק אחר שתהיה זכיה תהיה חצר, אבל בנתינת גט, אע"פ שי"ל גדרי קניין מסויימים, הנתינה מוגדרת כנתינה גם אם ניתנת לחצר שתהיה של האשה ע"י הנתינה, וזהו שאומרים באין כאחד.

הגרש"ש ייסד בכל קניין שטרות, דאה"פ שמשום שקונה את השטר נפעל, למשל, קניין השדה, אלא משום שנפעל קניין השדה בנתינת השטר נקנה גם השטר עצמו, וכן גט נקנה משום שנפעלים הגירושין, ומ"ב דחידשה התורה דין באין כאחד בכל השטרות, דבשעת נתינת השטר מתייחסים למקום הנתינה לפי המצב שמוביל לקניית השטר עצמו, שבו השדה קנויה והאשה מגורשת, ושפיר איכא נתינה מעלייתא, והשתא מ"מ דין באין כאחד של הגמ' ויסוד הקצות, שנתינת גט מוגדרת כנתינה ע"פ המצב אותו תגרום, והנה בתירוץ תוס' דל"ח טלי גיטך כיון שבא מרשותו לרשותה, ביאר הגר"ח דבכ"א ששם לאשה גט בחצרה ל"ח טלי גיטך, והכא שמקנה החצר והגט יחד ג"כ הוי כשם לה גט בחצרה, אך המרדכי לא הסתפק בזה והוסיף דמשום דין באין כאחד ל"ה טלי גיטך, וביאור הדברים, דהריטב"א בקידושין (דף כו ע"א) הקשה מניין שויתן להם מתנות עם ערי מצורות קאי אקניין אגב ולא אחצר, ותירץ דבחצר ל"ה עם ערי מצורות אלא קודם החצר ואח"כ המטלטלין, ונראה דמשו"ה הוצרכו המרדכי והרשב"א לומר דמתגרשת משום הבאין כאחד, דאל"ה הוי בשני שלבים כריטב"א והוי טלי גיטך, ומשו"ה נמי מאן רש"י לפרש בחצר ופירש באגב בו החצר והגט ניתנים יחדיו.

עוד בביאור הא דבמקנה גט בחצר בבאין כאחד ל"ה טלי גיטך, שבניגוד להקנאה רגילה, שאינה בע"כ, בה המקנה שייך רק בהקנאת החצר ולא בקניינים שבה, בגט, שהינו בע"כ, ביכולת הבעל לפעול יחדיו גם את הקנאת החצר וגם את קניין הגט בה, ובעשותו כן חשיב כמעמיד לה גט בחצר, כהגדרת הגר"ח, ומהני, והנה אחר שנתבארו ב' דינים בבאין כאחד, האחד של הקצות לגבי מכניזם ההקנאה, והשני של המרדכי לגבי חסרון טלי גיטך, מ"מ שהרשב"א הבדיל ביניהם בלשון והקדים באחרון חצרה לגיטה, והנה ברש"י, לפי מש"ב הפנ"י, צ"ל שהסוגיא דנה בדין באין כאחד הב' ולהו"א אינו ולכן יש להעמיד באגב, ולמסקנא, בדף כא, ישנו ואפשר להעמיד בחצר, והנה אפ"ל עוד אמאי מאן רש"י להעמיד בחצר, דס"ד שהא דהחצר ע"י באין כאחד נקנית וקונה בב"א וליכא חסרון טלי גיטך, ה"מ ביחס לדברי השטר, אך ביחס לנייר עצמו, שאינו עיקר השטר, שמא קודם החצר נקנית ורק אח"כ קונה ואיכא חסרון טלי גיטך, ולכן צריך להעמיד באגב, ולמסקנא אמרינן דין באין כאחד בהגדרה רחבה הכוללת גם את דברי השטר וגם את הנייר הנטפל להם:

גיטין ב'

בעניין המביא גט בארץ ישראל, האם טענינן או חיישינן

בגיטין (דף ב ע"א), המביא גט בא"י אינו צריך שיאמר בפ"נ ובפ"נ אם יש עוררין יתקיים בחותמיו. ע"כ. וכתבו תוס' (ד"ה ואם) שמוכח שאין אנו טוענים בגט לבעל משא"כ בשטרי הלוואה דטעינן ללווה, וטעם החילוק הוא מפני שבגט הקלו משום עיגונא, והנה הרמב"ן והר"ן בדף ט כתבו טעם אחר, שהאשה אינה ממון הבעל וברשות עצמה להנשא ואנן לא מנעינן לה. עכ"ד. וב"ב הגרי"ז (גירושין) שכיון שהאשה אינה ממון הבעל אינו נחשב בע"ד, משא"כ הלווה שנחשב בע"ד, וע"כ כוח הבעל לטעון אינו מדין בע"ד אלא מדין בעל השטר, וגדר דין בעל השטר הינו נאמנות ולא זכות ערעור בעלמא, כדמוכח ממש"כ הרמב"ם שאם הבעל טוען מזוייף הגט בטל והוולד ממזר בתורת ודאי, וכן מדאיתא בב"מ (דף עב) שהודאת הלווה מועילה כלפי הלקוחות, אע"פ שבעלמא הודאת בע"ד אינה מועילה לחוב לאחרים, והיינו משום דינא דבעל השטר שגדרו נאמנות, ועכ"פ בשלמא בזכות טענה של בע"ד שפיר טעינן כשאינו בפנינו, אך בטענת בעל השטר איכא נאמנות רק כשטוען בפנינו ול"ש לטעון עבורו.

גופא בב"מ, דנו הראשונים אמאי מהניא הודאת הלווה כלפי הלקוחות, ותוס' ועוד מפרשים למדו הגמ' כפשוטה, ומיהו אפ"ל גם לפיהם דלא כגרי"ז, דהא דטענינן ללקוחות וליתמי ל"ה זכות טענה עצמית אלא ירושת הטענה של הלווה והאב, ולפי"ז מ"מ דכשהלווה מודה ל"ש לרשת טענתו, והנה חקרו האחרונים האם הא דמה"ת עדים החתומים כמי שנחקרה עדותם ורבנן אצרוך קיום (דף ג ע"א), היינו שביטלו חזקת כשרות השטרות ועשאום חספא בעלמא עד שיקויימו, או"ד שרק נתנו זכות ערעור ועד שיערער השטר בחזקת כשר, וכתב הגרש"ר דמהתוס' והרמב"ן שדנו בעניין טענינן ולא בעניין חיישינן משמע שיש חזקת כשרות, והקשה, דבפלוגתא האם מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו, כתבו התוס' בכתובות (דף יט ע"א ד"ה מודה) דל"ל מיגו דמזוייף משום שירא לומר מזוייף פן יכחישנו, א"נ דעד שטוען מזוייף השטר בחזקת כשר, ולמדו האחרונים דהתירוצים משלימים זא"ז, דמ"ד צריך לקיימו ס"ל שאין מיגו דמה לי לשקר משום שירא לומר מזוייף, וליכא הפה שאסר משום שהשטר כשר ללא הודאתו, ומ"ד א"צ לקיימו ס"ל שרבנן ביטלו חזקת הכשרות וע"כ יש הפה שאסר, וקשה דתוס' והרמב"ן דנו בעניין טענינן, בהנחה שיש חזקת כשרות, גם לדעת מ"ד א"צ לקיימו.

הרמב"ן בתשובה (סי' ב), כתב בתחילה לדון בעניין טענינן, ואח"כ כתב דל"צ להגיע לטענינן, דקיום שטרות דרבנן וכל שטר שלא מקויים לאו כלום הוא, ונפ"מ במעשה שהיה שיתומים באו לגבות והציא הלווה שובר שאינו מקויים, דמצד טענינן הרי שלא טענינן להוציא, כדאיתא ברשב"א בדף ט, אך מצד חיישינן הרי שהשובר כחספא בעלמא וגובים, ועו"כ הרמב"ן תירוצו לגבי המביא גט בא"י דהאשה אינה ממונא דבעל, ועכ"פ מ"ב שלרמב"ן היו שני הצדדים, האם צריך להגיע לטענינן או שסגי בחיישינן, ועוד משמע שתירוץ הרמב"ן אינו שייך לטענינן, ודלא כגרי"ז, וע"כ הנל"ב בתירוץ הרמב"ן והר"ן, כפשוטו, דבגט ליכא נדון שב"ד נזקקים אליו, דלאו ממונא דבעל, בניגוד למלווה שבא לרדת לנכסי הלווה, וע"כ לא חיישינן ולא מנעינן לה, והנה לשון הריטב"א (ר' קרשקש), דלא חיישינן דאשה לאו ממונא דבעל, ועוד דאנן לא עבדינן בהכי מעשה. עכ"ד. ובאמת בתירוץ השני משמע כנ"ל שאין כאן נדון שב"ד יזדקקו אליו, אבל צ"ב כיצד הא דהאשה אינה ממונא דבעל עומד כתירוץ בפנ"ע, ולכאורה אפ"ל כגרי"ז דמשום שאינה ממונו ל"ח בע"ד ולא טענינן, א"ק דהריטב"א נקט חיישינן ולא טענינן, וצ"ת.

הרשב"א בדף ט כתב דבגט כשר בלא קיום, משום דלא מגביה מיניה דבעל מידי אלא אפקועי ממונא הוא. עכ"ד. כלומר, אכן אשה ממונא דבעל, אך ל"ח הוצאת ממון ישירה אלא רק הפקעה דממילא, והנה המשנה בדף ט משווה גיטי נשים ושחרורי עבדים, והקשה הפנ"י על הרמב"ן וסיעתו דבעבד ל"ש לומר שאינו ממון האדון, ותירץ דביחס לקניין איסור שבו הוי כמו אשה, ואחר שנפקע האיסור נפקע גם הממון, ועכ"פ לפי הרשב"א קושיא מעיקרא ליתא, דבעבד כמו באשה הוי הפקעת ממון, והנה לפי הרשב"א אפ"ל שהריטב"א בב' התירוצים ענה אה"ד, דב"ד לא מזדקקים וממילא לא חוששים, אלא שבתחילה נקט דאינה ממונא דבעל, ואח"כ נקט שגם אם הינה ממון מ"מ הוי הפקעה דממילא, והנה הרמב"ם מהלכות גירושין (פ"ז הכ"ד) כתב שבגט ל"ח כיון שאין דיני האיסורים כדיני הממונות, וב"ב האביעזרי כגרי"ז שהבעל אינו בע"ד וכנ"ל, ויש לדחות, דלשון הרמב"ם הוא חיישינן ולא טענינן, והגרנ"פ ביאר דהרמב"ם לשיטתו בעבדים (פ"ז ה"ב) דבממונות צריך ראיה ברורה משא"כ בגט, דבגט חוששים פחות מבממונות, וזהו שכתב שאין האיסורים כממונות, ומעתה אפ"ל דלזה התכוון הריטב"א בתירוץ הא', דאינה ממונא דבעל, ובאיסורים לא חוששים כבממונות .

כתבו הראשונים שבא"י אינה גובה כתובה, אבל במביא ממד"ה ואומר בפנו"נ גובה משום מדרש כתובה, וצ"ב, וחילק הר"ן, דבא"י לא התירוה להנשא אלא שאם נישאת אין מוציאין אותה, ומדרש הכתובה הוא כשנישאת ע"פ ב"ד, ומ"ב כנ"ל דבא"י ב"ד לא מזדקקים לדין, והרשב"א בתשובה (ח"א סי' קעא) חילק, דבא"י נישאת בתורת ספק, וצ"ב, וגופא בעניין מדרש כתובה, הא"מ (סי' ק) למד שהכתובה תלויה בהיתר להנשא בפועל, ורא"ו (קוה"ע סי' כא) פליג וס"ל שתלוי בהיתר כלפי שמיא, ועכ"כ דמדרש הכתובה עוזר כיון שבאמצעותו הכתובה נעשית תולדה של ההיתר להנשא, וכיון דלא פלגינן נאמנות בתולדה, נאמנות הבפנו"נ ישנה גם לגבי הכתובה, וא"ש הרשב"א דבא"י שאין נאמנות אלא נישאת בתורת ספק, ה"ה שיש ספק על הכתובה ואינה גובה, והנה הרא"ש בדף ט כתב שבא"י האשה גובה כתובה מהבעל ולא מלקוחות, ובפשטות ממד"ה גובה גם מהם, וההבדל צ"ב, ונל"ב, ע"פ לשון המשניות תצא בכתובה, דרבנן כרכו הכתובה עם הגירושין ועשאוה כנדון של אה"ע, ומיהו כלפי הלקוחות חוזר לכתובה דין חו"מ, וזהו הדין בא"י, אבל במביא ממד"ה שי"ל נאמנות בפנו"נ כלפי ההיתר להנשא ה"ה שנאמן לגבי הכתובה וגם מלקוחות משום דל"פ בתולדה וכדרא"ו:

בגדרי פלגינן דיבורא ופלגינן נאמנות

בגיטין (דף ח ע"ב), איבעיא להו כל נכסיי קנויין לך מהו וכו' אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו א"ל רבא וכו' עצמו קנה נכסים לא קנה וכו' כר"ש דאמר פלגינן דיבורא וכו'. ע"כ. ומבואר ברש"י (ד"ה עבד), כדהדגיש רע"א, דמיירי שעשה העבד שליח הולכה לגיטו ולכצ"ל בפנו"נ, ומשמע שהפל"ד הוא בעדות הבפנו"נ, ובאמת כ"כ הרמב"ן, ועו"כ שרבא לשיטתו בסנהדרין (דף ט ע"ב) לגבי פלוני רבעני לרצוני, שחלק על רב יוסף וס"ל דפלג"ד לקבל עדותו על הרובע ולא על עצמו, אך יש לתמוה, דהנה כבר השרישונו האחרונים, רע"א (יבמות דף כה) ורא"ו (קו"ה סי' כא) ועוד, דבסוגיין הנדון הוא לקבל הדיבור בשלמותו על נדון א' מתוך ב', בחינת פלגינן נאמנות, ובסנהדרין הנדון הוא לקבל חלק מהדיבור, בחינת פלגינן דיבורא, וא"כ ל"מ מ"ש סוגיין לסנהדרין, וביותר קשה, דהוכיחו האחרונים שרב יוסף דס"ל שאין פל"ד כן ס"ל שפל"נ, דהנה ביבמות (שם) פליגי רבא ור"י לגבי אחד שמעיד הרגתי בעלך, אך אם רשע פסול לעדות אשה רק מדרבנן מודה ר"י, וע"כ ס"ל שפל"נ דאל"ה כיון שאדם קרוב אצל עצמו וא"א משים עצמו רשע היה צ"ל שג"ב יסבור ר"י שלא נאמן להתיר האשה, וכיון שהנדונים פל"ד ופל"נ שונים ומשונים צ"ת בדעת הרמב"ן.

איתא במכות (דף ז ע"א) שר"ה פסל אילעא וטוביה העדים שהיו קרובים לערב, והקשה הרמב"ן אמאי לא אמרינן פל"ד, כלומר פל"נ, לקבל עדותם כלפי הלוה והמלוה ולא כלפי הערב, והביא בשם הרב אב"ד דבקרוב וכה"ג שעדותו נפסלת אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ול"מ פל"ד, ורק בבע"ד שלא נחשב בכלל עד מועיל פל"ד, וזהו שרבא בסנהדרין (שם) אומר שלגבי עצמו אמרינן פל"ד וחידש שגם לגבי אישתו חשיב בע"ד, ויש להעיר שכ"ד הרב אב"ד הינם רק אם אמרינן דדין עשמב"כ אינו רק כשאחד העדים נפסל אלא גם כשחלק מהעדות נפסלת, ועכ"פ נמצא דהרמב"ן במכות אזיל כדבריו בגיטין שדין פלגינן דסוגיין הוא כבכל הש"ס חרף ההבדלים, אך צ"ב פשט הסוגיא מ"ש עצמך ונכסיי שמשתחרר מכל נכסיי דפליגי ביה, וכצ"ב מ"ש ר"ש ור"מ שדיברו על לשונות בשטר לדין פל"ד, והנה הרמב"ן כתב מהלך נוסף, דהפל"ד בסוגיין אינו בעדות אלא בשטר, דאיכא דין ששטר שלא עושים מקצתו לא עושים כולו וע"כ צריך לפלג השטר כדי שהעבד ישתחרר, והנפ"מ בין המהלכים, בגוונא שהביא קרוב גט שי"ב גם מתנת נכסים, דלמהלך הא' אמרינן עשמב"כ ול"א פל"ד, ולמהלך הב' מפלגים את השטר, ול"ג הא דבבפנו"נ עשמב"כ לפי שבפנו"נ אינו עדות גמורה.

הר"ן ג"כ כתב כדרך הא' ברמב"ן, אך כ"ג שבקרוב שהביא גט ובו מתנת נכסים מפלגינן ומהני לגבי הגט, וקשה דהלא לדרך הא' ברמב"ן נתבאר דבה"ג ל"א פל"ד, וצ"ת, והנה הביא הרמב"ן שהרי"ף פסק כר' יוחנן בירושלמי, דבמתנת נכסים לשניים והעדים קרובים לא' מהם א"א אינו קונה, והקשה דהירושלמי אומר שלר' יוחנן בגוונא דכל נכסיי קנויין לך אינו יוצא דלא כרבא, ותירץ לפי המהלך הב' דנחלקו האמוראים בטעמא דר' יוחנן, דלחד אמורא טעמו ששטר שבטל מקצתו בטל כולו ולחד טעמו עשמב"כ, ומש"כ הירושלמי שלר"י בכל נכסיי אינו יוצא היינו לאמורא שטעמו משום שטר שבטל מקצתו, אך לאידך אמורא מודה ר"י שפלגינן בשטר והרי"ף ס"ל כוותיה, והנה לדרך הב' ברמב"ן מ"מ פשט הסוגיא, דההבדל בין עצמך ונכסיי לבין כל נכסיי הוא שבעצמך ונכסיי השטר כבר מפולג משא"כ בכל נכסיי שבעי פילוג לשני שטרות, וכן מובן הקשר לר"מ ור"ש שדיברו בפילוג שטר.

בשיטת רש"י דמיירי בסוגיין שהוליך העבד גיטו ולכצ"ל בפנו"נ, ביאר הרע"א טעמא דל"פ בגוונא דכבר נשתחרר, דאם השתחרר בו קודם אזי אין כאן עדות שבטלה לגבי הנכסים אלא הוי רק ספק וחשש שמא השטר מזוייף, ובעניין זה מהני גם בלי פלגינן, אך אכתי פשט הסוגיא צ"ב, ונל"ב כמש"כ בקו"ה, דביבמות דף ק איתא דע"א שאומר מת בעלה נאמן להתירה אבל לא לנחלה, משום דפלגינן נאמנות, ולכתובה ג"כ נאמן, אע"פ דהוי ממון, משום מדרש כתובה שכשתהא פנויה תקבל כתובתה, ומ"ב יסוד דבדבר שבתולדה, כגון הכתובה שנובעת מהנאמנות להתירה, ל"א פלגינן, ולפי"ז אפ"ל בסוגיין דהנדון הוא האם פלגינן נאמנות בעדות של בפנו"נ, דבגוונא של עצמך ונכסיי ודאי פלגינן נאמנות משום דבעלמא א"ב מחלוקת, אך בלשון של כל נכסיי פליגי רבא ואביי, דלרבא חשיב ככמה הקנאות ושחרור העבד הוי דבר בפנ"ע וש"ב פל"נ שיועיל לגביו הבפנו"נ, אך לאביי חשיב הכל כהקנאה אחת והשחרור הוא תולדת ההקנאה ול"מ לגביו הבפנו"נ ע"פ הנ"ל שבתולדה ליכא פלגינן, והנה לפי"ז א"ש דבלשון של עצמך ונכסיי שודאי הוי הקנאות נפרדות לית מאן דפליג שפל"נ, וא"ש נמי הקשר לר"מ ור"ש שדנו בלשונות שטר האם ההקנאות חלוקות.

גופא בעניין קרוב שהביא גט אשה שכ"ב מתנת נכסים, האפ"י (סי' יד) ביאר יפה טעם שלא יהיה בו עשמב"כ, דהנה לעיל (דף ה ע"ב) איתמר ח"א נותנו לה בפני ב' וח"א בפני ג', ופליגי האם חיישינן שכיון שאשה כשרה להביא את הגט זימנין דמייתא וסמכי עלה, ותוס' כתבו דהמ"ל זימנין דמייתי קרוב, אך הר"ן הביא י"א שבגט הכשירו קרוב להצטרף לשלשה, ולפי"ז י"ל דבקרוב שהביא גט וכ"ב מתנת נכסים ונותנו בפני ב', כלפי הגט שפיר איכא ב"ד כיון שהקרוב מצטרף וכלפי הנכסים ליכא ב"ד כיון שקרוב ל"י להיות דיין, הלכך אין כאן עדות קרוב שנפסלת לגבי נכסים כדי שנאמר עשמב"כ. עכ"ד. ומעתה נאמר דהר"ן לשיטתו, דאע"ג דפירש כמש"כ בדרך הא' ברמב"ן שהפלגינן הוא בעדות הבפנו"נ, והרמב"ן כתב לפי"ז שבקרוב שהביא גט שכ"ב מתנת נכסים הוי עשמב"כ, כיון שהפלגינן אינו בשטר אלא בעדות, שפיר כתב הר"ן שמהני בקרוב, ומטעם האפ"י, וכמש"כ בדף ה שקרוב כשר להיות דיין בקבלת גט:

	דין קרוב שהביא גט שכ"ב מתנת נכסים
רמב"ן א	ל"מ - פלגינן העדות והכא עשמב"כ
רמב"ן ב	מועיל - פלגינן השטר ועדות קרוב מועילה
ר"ן	מועיל - לגבי הנכסים אין בי"ד ואין עשמב"כ

עוד בגדרי פלגינן דיבורא ופלגינן נאמנות

בגיטין (דף ח ע"ב), איבעיא להו כל נכסיי קנויין לך מהו וכו' אמר אביי מתוך שלא קנה נכסים לא קנה עצמו א"ל רבא וכו' עצמו קנה נכסים לא קנה וכו' כר"ש דאמר פלגינן דיבורא וכו'. ע"כ. וביאר רא"ו דבין לרבא ובין לאביי פלגינן נאמנות, רק דפליגי האם בגוונא דכל נכסיי קנויין לך הוי כמה הקנאות ופל"נ בבפנו"נ, או"ד הוי הקנאה אחת והשחרור הוא תולדה של ההקנאה, ולפי שבדבר שבתולדה ל"א פלגינן אינו יוצא לחרות, והנה ברמב"ן וברא"ש במכות (דף ו ודף ז) נתבאר ששייכו ג' הסוגיות, בגיטין במכות ובסנהדרין (דף ט), אף שהכא ובמכות מיירי בפל"נ ובסנהדרין בפל"ד, ומ"ב פליגי גם בפל"נ, ועוד דבמכות איכא י"מ דל"א התם פלגינן משום דלכו"ע ל"א פל"נ, בהיפך מרא"ו, ומיהו אפ"ל דהי"מ לא דיברו אלא בעדות של שני עדים שצריכה להועיל ונפסלת, דבזה אא"ל שמקבלים העדות לחצאין, אך בעדות של ע"א מתקבל על הדעת שלא תתקבל בדבר דבעי שני עדים ותתקבל בדבר שלא בעי שניים, והנה רש"ר טען דודאי שחרור שהינו הפקעה מקניין ממון וקניין איסור, אינו חלק מהקנאת הנכסים, וע"כ ביאר דלא נחלקו אלא האם כל נכסיי חשיב כשטר אחד או כשני שטרות, דאם לא הוי שני שטרות א"א לפלג הבפנו"נ משום דהוי קיום השטר ואין קיום לחצאין.

בביאור הגמ' שרצתה לתלות דין פל"ד בר"מ ור"ש, רש"י כתב שההוכחה שר"מ ל"ס פל"ד היא ממאי דס"ל באופן שכתב כל נכסיו לעבדו ושייר קרקע שאינה מסויימת שאינו יוצא לחרות, דכיון ששייר קרקע לא מסויימת הרי שלא הקנה שום קרקע ומתוך שבטל מקצת בטל הכל, ותוס' כתבו שההוכחה מהאופן שבתוספתא שכתב כל נכסיו חוץ מקרקע מסויימת וי"ל קרקע אחת, דאז לא הקנה שום קרקע ומתוך שבטל מקצת בטל הכל, אמנם היד רמ"ה והר"י מיגש בב"ב (דף קנ) כתבו שההוכחה שר"מ ל"ס פל"ד היא מכל גוונא שהאדון שייר מהנכסים, דכיון שהנכסים והעבד בהקנאה אחת הם כיון ששייר בחד חשיב שיור בכל, והנה העולה מזה דליד רמ"ה הקנאת הנכסים והשחרור נחשבים אחד, כדרא"ו, ועוד משמע דשיור בקניין אינו רק העדר אלא דבר חיובי, דאל"ה א"מ אמאי הא דלא מקנה דבר מהווה חסרון לדבר שכן מקנה, ובאמת ייסדו כן הרע"א (תניינא סי' פח) והגרש"ש (ב"ב סי' ל) דשיור הוי לפעמים דבר חיובי וכגון הא דרק לר"מ דאדם מקנה פירות דקל שלא באו לעולם מצי משייר הפירות דקל (ב"ב דף סג), רק שהוסיף ראל"מ (ח"א סי' מ) דשיור הוי דבר חיובי לא רק היכא שא"א אחרת, כגון בפירות דקל שנקנים ממילא כתוצאה מהקנאת הדקל וצריך כאילו לקנותם בחזרה, אלא גם בגוונא דסוגיין הוי שיור חיובי וכדאיתא ברמ"ה.

לפי הנ"ל מ"מ החסרון של כרות גיטא, דכיון שהשיור בשטר הוא חיובי נמצא שלא כל תוכן השטר של העבד אלא גם של האדון, והנה לשון הרמב"ם (עבדים פ"ז ה"א) היא עצמך וכל נכסיי קנויי לך, והנה בהא דבגמ' הלשון הוא כל נכסיי ולא סגי בנכסיי, ביארו האחרונים, דנכסיי משמע רק הממונות וכל מרבה עבד, אך ברמב"ם אא"ל כן שכן כתב גם עצמך, אבל לפי הנ"ל א"ש דהרמב"ם הצריך לכתוב כל כדי ששיור הנכסים יהיה חיובי ולא בדרך העדר, והנה המהרי"ט אלגאזי (סי' יג) הקשה אמש"כ הרמב"ם (ה"ה) דכתב שטר שחרור לשפחה ושייר הוולד דבריו קיימין, והא כיון ששייר הוולד צ"ל חסרון בכרות גיטא, ולדברינו יש להוסיף דאא"ל ששיור הוולד הוא בדרך העדר שכן דמי לפירות דקל שנקנים ממילא והשיור בהם חיובי, והנה עו"כ הרמב"ם שלהפך, שחרר הוולד ושייר השפחה ל"מ משום דחשיב כמי ששחרר חצי עבד, ושאל הראב"ד מ"ש, וייסד הגר"ח דכשמסתכלים על העובר, עובר ירך אימו, אך כשמסתכלים על האם, אינה ירך בנה, ועכ"פ, בנוגע לרי"ט אלגאזי, ביאר רב"ב (סי' לח) דשני דיני בעלות יש לאדון בוולד שפחתו, א' בעלות ממילא מפאת הבעלות באמא ובדומה לבעלות בפירות דקל, וב' בעלות ישירה בוולד כדכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה, ולפי"ז מ"מ דכאשר משחרר השפחה ומשייר העובר הרי שהשיור הוא בבעלות הישירה בעובר ולא בבעלות שדרך האם, וא"כ לא דמי לשיור חיובי בפירות דקל אלא הוי שיור בדרך העדר דל"ב חסרון של כרות גיטא.

עוד בראשונים נתבאר שהקנאת נכסים ושחרור אחת היא, דהנה הקצות בס' ר הקשה אמאי גט שחרור שנכתב שלא לשמה ל"מ מצד שטר קניין, ותירץ דבגט אמרינן גיטו וידו באין כאחד אבל בדרך קניין ל"א הכי, אך האמרי משה (סי' כד) והחזו"א (סי' קמז) כתבו שאין מושג של הקנאת העבד לעצמו, א' משום שבשחרור אין רק השתנות בעלות אלא גם השתנות במהות, וב' משום שלעבד אין יד בעצם לקבל גיטו ואף כשאחרים יזכו לו, ועכ"פ נמצא לפי"ז ששחרור הוי הפקעה של קנייני ממון ואיסור בעבד ואין בזה כל הבנה של קניין, וכ"ס גם הרמב"ן, ולעומת זאת התורי"ד בב"ק (דף צ) ביאר הא דע"כ של שני שותפין שא' מהם הוציא עינו דל"י לחרות משום של"ח כספו המיוחד לו, אך אפשר למכור העבד ואפשר לשחררו בכסף או שטר, דלגבי הקניין איסור ל"ח כספו המיוחד לו אבל לגבי הקניין ממון חשיב, וביציאת העבד בראשי איברים נפקע הקניין איסור וממילא הממון אבל במכירה וביציאה בכסף או שטר נפקע הממון וממילא האיסור, ועכ"פ משמע דבכסף ואף בשטר יש לשחרור משמעות של קניין, והנה נחלקו ת"ק ורבי בדף נב האם אפוטרופוס יכול לשחרר עבדים בכסף, ונל"ב שנחלקו במהות שחרור בכסף, דאם הוי הפקעה הרי שלאפוטרופוס שאינו אדון העבד אין כוח להפקיע, אבל אם הוי קניין הרי שלאפוטרופוס יש כוח למכור, ולפי"ז הרמב"ם (פ"ז ה"ח) שכתב שאפוטרופוס משחרר גם בשטר, ופליד עליה הראב"ד, סובר שמהות שחרור כמו בכסף היא הקנאה וכרא"ו.

הרמב"ם פסק כרבא שפלגינן דיבורא, ופסק נמי (עדות פי"א ה"ז) כר' יוחנן בירושלמי בכתב מתנת נכסים לשניים והעדים קרובים לא' מהם שא"א אינו קונה, וכ"פ הרי"ף, וכבר הקשה ע"ז הרמב"ן דלכאורה הוו תרתן דסתרן, דהא הירושלמי עצמו קישר וכתב שבגוונא של כל נכסיי ר' יוחנן יסבור כאביי, וע"ש שתירץ דתרי אמוראי בטעמא דר' יוחנן והירושלמי קישר רק לפי אחד מהם, והנה הגר"ח (על הרמב"ם ובגנזי הגר"ח בסי' כט) כתב ליישב הסתירה, דבמתנת נכסים עבור שני ב"א לא חשיב שתי הקנאות אלא הקנאה אחת של שותפות, וזהו שאמר ר' יוחנן שא"א לפלג, אך בגוונא דכל נכסיי לעבדי בזה גופא פליגי אביי ורבא, כמש"כ רא"ו, האם חשיבי הנכסים והשחרור הקנאה אחת וא"א לפלג או"ד חשיבי ככמה הקנאות ואפשר לפלג, ולפי"ז הא דקישר הירושלמי בין האופן של ר' יוחנן לאופן דידן היינו דווקא לפי אביי שהמקרים דומים וההקנאה בהם אחת, אך לרבא ר' יוחנן לא דיבר אלא במתנת נכסים לשני ב"א שבה חשיב הקנאה אחת, אבל בסוגיין דהנכסים והשחרור הוי שתי הקנאות מודה ר' שפלגינן:

בביאור דין גיטו וידו באין כאחד

בגיטין (דף עז ע"א), חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה וכו' רבא אמר אטו ידה מי לא קניא ליה לבעל אלא גיטה וידה באין כאחד ה"נ חצרה וידה באין כאחד וכו'. ע"כ. ומבואר שבנתינה לחצר מגורשת אף שלבעל קניין פירות בה, ועמד הקצוה"ח (סי' ר סק"ה) על ההבדל בין גט לקניין, דבשטר קניין הנמצא בחצר הנקנית ודאי ליכא התחלה לתהליך הקניין ול"מ, וביאר שבעוד בגט סגי בנתינה משום דכתיב ונתן בידה בקניין בעינן זכיה, והקשה הקו"ש (קידושין דף כג) דבגמ' משמע דכיון שלבעל קניין פירות בחצר אזי החסרון אינו רק בזכיה אלא גם בנתינה ואמאי מהני, וצ"ת, והנה האחרונים כתבו חילוק אחר בין גט לקניין, דבאשה ועבד אמרינן באין כאחד לפי שקניין הפירות אינו שייך להם רק בדרך של מונע ואם הבעל והאדון יסתלקו יחזור קניין הפירות אל האשה והעבד והלכך שאני, והדברים סתומים ואכתי צ"ב כיצד הבאין כאחד מתחיל, והנה הקשה הקצות שגט שחרור שלא נכתב לשמה יועיל מדין שטר הקנאה, ותירץ דכדי שיועיל בתור שטר הקנאה בעינן זכיה כבקניין ובזה ליכא באין כאחד, ולפי שאר האחרונים י"ל אחרת ואכמ"ל.

הא"מ (סי' קלט סקי"ג) הביא מחלוקת הרמב"ן (יבמות דף מח) והרמב"ם בגוי הנמכר לישראל, דלרמב"ן א"א לשחררו בשטר כיון דבעי זכיה וא"ב באין כאחד, והרמב"ם פליג, והמקור שכ"ס הרמב"ם מפ"ה דעבדים (ה"ה), דהעבד שהוא בגיותו אינו יוצא בראשי איברים. עכ"ל. ומשמע שבשטר יוצא, ולכאורה פליגי בקצות והאחרונים, דלרמב"ן ל"מ כיון שבגוי בעינן זכיה ולרמב"ם מועיל כיון שסו"ס קניין האדון הוא רק בדרך מונע, והנה לשון תוס' (ע"ב ד"ה מה) לגבי החסרון בחצר שלגביו צ"ל באין כאחד, דאינה יכולה לקנות על ידו מה שבתוכו, ולכאורה משמע שבעינן בגט קניין וזכיה, ומיהו אפ"ל לקצות דבעינן נתינה שגדרה הוא שראויה לקניין, וההבנה בזה דמשמעות חצר ושאר קניינים היא רשות בבחינת שליטה וזהו גם עניינה של יד בגט, אמנם ברש"י (ד"ה קנה) איתא חסרון אחר, דאכתי לא נפיק מידיה דבעל, ומשמע שישנה נתינה וכל החסרון הוא דאגוד גבי הבעל וליכא כריתות, ונראה לתלות ברמב"ם והראב"ד לגבי קניין חצר בחצר שכורה (שכירות פ"ו ה"ה), דלרמב"ם המשכיר קונה ולראב"ד השוכר קונה, ולדעת רש"י אין חסרון בנתינה משום דס"ל כרמב"ם שהמשכיר קונה וה"ה שהאשה קונה בחצרה, אך האמת דאא"ל כן לפי שרש"י בש"ס ס"ל כראב"ד, וצ"ת.

הרמב"ם (גירושין פ"ד ה"ג) כתב שכותב הגט על קרן הפרה ומוסר הפרה, ותמהו המפרשים דהא דעת הרמב"ם דבהמה אינה נקנית במסירה, ותירץ ההפלאה דבגט דלא בעינן אלא נתינה סגי במסירה, ומ"ב דלרמב"ם ל"צ מסירה הראויה לקניין דלא כתוס', והנה בדף עח מבואר דבגט מהניא נתינה לד"א של האשה או אפי' לק"א אם משתמר לדעתה, והקשו הראשונים דבקניין כה"ג ל"מ ק"א וכן ד"א ברה"ר, ותירצו דהוי תקנה דרבנן משום עיגונא, אך רש"י (ד"ה ולא) כתב וז"ל, דבע"כ קנויה לה הלכך לאלתר הוי גיטא. עכ"ל. וב"ב הפנ"י, כמש"כ בהדיא בתורי"ד, דבגירושין ל"צ זכיה כבקניין והסימן לזה שהאשה מתגרשת בע"כ, והנה בכתובות (דף לא ע"א) רש"י מיאן ללמוד קניין יד מגט, ולכאורה אזל לשיטתו דבגט הגדרים אחרים ול"צ זכיה, והנה בקידושין (דף ט) חידש התורי"ד דבאופן שאמרה תן ע"ג סלע מגורשת כיון שבמציאות האשה שולטת, וכתב הא"מ (סי' לז סק"ג) שה"ה לגבי קניינים, אך לפי"ד לתורי"ד אי"ז כי אם בגט דבעי שליטה ולא זכיה, ועכ"פ מ"מ דרש"י של"פ כתוס' בחסרון בחצר אזל לשיטתו דל"צ בגט נתינה הראויה לקניין, ולכ"כ שהחסרון הוא שלא יצא מידי הבעל, ואפ"ל בב' דרכים, או שהחסרון בכריתות או שכיון שלא יצא מהבעל החסרון בשליטה.

איתא בדף כ דבאומר ה"ז גיטך והנייר שלי אינה מגורשת, והקשה המאירי מ"ש מכתבו על איסורי הנאה דכשר, ותירץ דהתם ל"צ להחזיר הגט משא"כ הכא, וצ"ב מ"ש, וביותר קשה, כמשה"ק האחרונים, שבכל גירושי קטנה ושוטה, שבפשטות אינן קונות הגט וצריכות להחזירו, צ"ל שלא יועיל, וצ"ת, עוד צ"ב הא דברש"י והרי"ד בכמה מקומות, כגון בריש הזורק (רד"ה הרי), נאמר לגבי גט לשון קניין, והנל"ב בכ"ז, דיסוד גדר הנתינה בגט הוא שהבעל ישליט את האשה על הגט, אך לא בעינן בזה תוצאה כי אם שלמעשה יהיה שם נתינה והשלטה, וע"פ הירושלמי, אחר שיש מעשה נתינה התורה מזכה לאשה את הגט, ולפי"ז מתבארים ומתבהרים כל הדינים, דמשמעות דין גיטו וידו באין כאחד הוא שמעשה נדון על שם סופו, וע"כ מעשה שיוביל לשליטת האשה נקרא מעשה נתינה והשלטה וממילא התורה מזכה לאשה, ומשא"כ בקניין שבו ל"צ מעשה עם שם נתינה אלא צריך תוצאה שהקניין יועיל ובזה ל"ש באין כאחד, וכ"כ מ"מ שבקטנה ושוטה וכתב אאיסורי הנאה מגורשת כיון שלמעשה שם השלטה וממילא התורה מזכה, והנה גופא בגדרי מעשה ההשלטה פליגי תוס' ורש"י כנ"ל, דלתוס' בעינן נתינה הראויה לקניין ולרש"י די אף בפחות מזה:

בנתינת הגט לחצרה	החסרון	הפתרון - באין כאחד
רש"י	לא יצא מהבעל והחסרון בשליטה (א"נ החסרון בכריתות)	למעשה שם השלטה ע"ש סופו והתורה מזכה
תוס'	אינו ראוי לקניין והחסרון בשליטה	למעשה שם השלטה ע"ש סופו והתורה מזכה

בביאור החילוק בין יד אשה ליד עבד

בגיטין (דף עז ע"ב), רבא אמר אטו ידה מי לא קניא ליה לבעל אלא גיטה וידה באין כאחד הכא נמי גיטה וחצרה באין כאחד אמר ליה רבינא לרב אשי רבא יד דאשה קא קשיא ליה נהי דקני ליה למעשה ידיה ידה גופה מי קני ליה. ע"כ. ומ"ב דאע"פ שבנתינת גט לחצר ישנו חסרון וצריכים לדין גוב"כ ביד ל"צ משום שהיד גופה אינה קנויה לבעל, והקשו תוס' (ד"ה ידה) מ"ש דהא גם חצר אין גופה קנוי אלא לפירות, ותמה המהרמ"ש אקושייתם דודאי שונה חצרה שגופה קנוי לפירות מידה שאינה קנויה אלא חוב בעלמא על האשה ליתן לבעל, ובאמת רע"א הבין כן בתירוץ התוס' דמעשה ידיה מעלמא קאתו, אך אכתי צ"ב דהמהרמ"ש לא תירץ הקושיא אלא דחאה, וגם אם זהו שתירצו תוס' למה הוסיפו עוד תירוץ דחצר קנויה בע"כ ע"ש, וביותר קשה דברשב"א ל"ת אלא התירוץ השני, וצ"ת, והנה בקידושין (דף כג) נחלקו רבנן ור"מ האם יש קניין לעבד בלא רבו ולאשה בלא בעלה בשנתן ע"מ שאין לרב ולבעל רשות ע"ש, והביאו הראשונים בשם י"מ שכמו שהושווה עבד לאשה שם כך שווה לעניין מש"כ בב"ב (דף נא) דמתנה שנתן בעל לאישתו א"ל בה פירות, ודחו הראשונים מסוגיין דלולא גוב"כ מה שאדון נותן לעבד אינו נקנה לו ומשא"כ באשה, וצ"ב בדעת הי"מ.

נראה להבחין בין המושג יד עבד כיד רבו שבסוגיין לבין המושג מה שקנה עבד קנה רבו בקידושין, דמשמעות יעכ"ר היא שמעשה שעושה העבד נדון כאילו הרב עשאו, וכגון קניין דהיינו השתלטות שעושה העבד חשיב כאילו האדון השתלט, ומשמעות משעק"ר היא שתוצאה שאמורה להיות עבור העבד מיוחסת לאדון, ולדוגמא אם מישהו יזכה לעבד האדון יזכה, והנה גופא בהא דלרבנן העבד קונה בע"מ שאין לרב רשות, הריטב"א כתב דהוי משום שיור בקניין, והרבה ראשונים כתבו דהוי משום תנאי, והדבר תמוה, דלכאורה תנאי הוא עניין של האם נקנה ולא איך נקנה, וב"ב הגרש"ש דיסוד הוא שחלות שהורסת את עצמה לא חלה, ולכן החלק של חלות הזכיה לאדון לא חל כיון שיבטל התנאי ויהרוס עצמו, והנה בדעת ר"מ שא"מ בע"מ שהעבד יקנה לבד, ישנם ראשונים המבארים שר"מ לשיטתו דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ואפי' בדבר שבממון תנאו בטל, אך הרשב"א הביא בשם הראב"ד שס"ל לר"מ שהתנאי עם העבד ל"מ כיון שצריך להעשות עם האדון, לפי שבמשעק"ר האדון זוכה ישירות והוא הבע"ד, וחכמים שחולקים סוברים שבמשעק"ר אין האדון זוכה ישירות אלא מן העבד.

איתא בגיטין דף כג (ע"ב) ששפחה מעוברת זוכה בגט עבור העובר לרבי דאמר המשחרר חצי עבדו קנה, ומשום דעובר ירך אימו, והקשו תוס' כיצד מהני והא את ידה לא שיחרר וליכא גוב"כ, והתורא"ש יישב דמיירי שמזכה ע"י אחר, ובדעת הרמב"ם של"פ כן, ביאר הגר"ח, דשייכות יד לאדם, בניגוד לחצר, אינה בבחינת שייכות חומרית אלא שייכות רוחנית, וע"כ גם אם האדון משחרר חצי עבד שאינו היד אכתי היד שייכת רוחנית לחצי המשתחרר, ובדעת תוס' נל"ב, דאע"פ שיש ליד כלפי האדם עצמו בחינה רוחנית בניגוד לחצר, ביחס לאדון יד עבד שהינו כשורו וחמורו (ב"ק דף מט) נדונת כחצר ממש ששייכותה חומרית גרידא ומצד זה תוס' שאלו, והנה לגבי הי"מ שטענו שגם עבד שנותן לו רבו קונה, הראשונים דפליגי משום שיעכ"ר אזלי לשיטתם בקידושין וס"ל שהא דלחכמים בע"מ שאין לרבו רשות העבד קונה היינו דווקא במזכה ע"י אחר משום שיעכ"ר, ולדעת הי"מ נל"ב דכאשר האדון מלכתחילה מופקע מלזכות בממון, כגון בע"מ שא"ל רשות או כשנותן לעבד, ממילא גם ל"ש יעכ"ר דנימא שהקנייה וההשתלטות תיוחס לאדון.

בנדרים (דף פח ע"א) לגבי זכיה ע"י אשה בעירוב, דלהלכה לרמב"ם אפשר ולר"ת א"א, נאמר המושג יד אשה כיד בעלה, ותלתה הגמ' בחכמים ור"מ, דלפי ר"מ יד אשה כיד בעלה ולפי חכמים לא, ותמוה ביותר, א' מה"פ במושג יאכ"ב, והא בסוגיין הובחן בין עבד שי"ב יעכ"ר לבין אשה שא"ב דין כה"ג ול"צ להגיע בה לגוב"כ, וב' למה המושג יאכ"ב תלוי בר"מ וחכמים שנחלקו לגבי המושג משאק"ב, והנל"ב בכ"ז ע"פ מה שייסד החזו"א (אה"ע סי' עג סקי"ט) דהמושג יד אשה כיד בעלה אינו משום שבעצם כל קניינה של האשה מיוחס לבעלה, הא ליתא כמבואר בסוגיין, אלא מכיון שמה שקנתה אשה קנה בעלה, ובתוצאה מה שקונה עובר לבעל, אנן חזינן כל קניין והשתלטות שעושה כהשתלטות של הבעל, ובאמת אם הבעל יסתלק מרצונו מהפירות ההשתלטות לא תיוחס אליו, ולפי"ז מ"מ הקשר בין המושגים משאק"ב ויאכ"ב, והנה הרשב"א והתורא"ש כתבו תירוץ נוסף אקושיית תוס' מ"ש ידה מחצרה דל"צ להגיע לגביה לגוב"כ, דהסוגיא אזלא כחכמים דר"מ, ולפי"ד ה"פ, דלחכמים אין יאכ"ב ושונה יד מחצר, והשתא התירוץ הא' של תוס' שביד אין הגוף קנוי אינו ברור מאליו, דאע"פ שעקרונית אין יד האשה כיד בעלה מ"מ בפועל י"ב מושג של משאק"ב:

המושג	פירושו	דינים שתלויים במושג
מה שקנה עבד קנה רבו	כתוצאה של זכיית העבד האדון קונה
מה שקנתה אשה קנה בעלה	כתוצאה של זכיית האשה הבעל קונה	יד אשה כיד בעלה
יד עבד כיד רבו	מעשה העבד נדון כמעשה רבו	בעינן גוב"כ, זיכוי בערוב
יד אשה כיד בעלה	משום שמשאק"ב רואים מעשה שלה כשל הבעל	זיכוי בעירוב

בגדרי קניינים בגט בכלל ואגב בפרט

בגיטין (דף עז ע"ב), ההוא שכיב מרע וכו' אמרו ליה ליקניה ניהלה לההוא דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזיל וכו' ותחזיק ביה וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה הרי) שקנתה אגב, ותמהו הרמב"ן ועוד ראשונים, דא"כ למ"צ שהגט יהיה בחצר שבה עושה חזקה, והא הלכתא אגב לא בעי צבורין (קידושין דף כז), ובר"ן משמע עוד קושיא, דהגמ' שאלה ע"ז כיצד קונה הגט בחצר והא הפירות של הבעל, ולפי רש"י א"מ שכן מ"ש שהפירות לבעל והא עכ"פ הקנה לה גוף החצר ואגבו הגט, וע"כ פרשו הראשונים שקנתה הגט בקניין חצר, ונראה שנחלקו האם בגט דכ"ב ונתן בידה מועילים קניינים, וצ"ת, והנה הקצות (סי' רב סק"ד) ביאר ברש"י, שאע"פ שבקניינים אגב ל"ב צבורין, בגט בעי שיהא צבור אצל האשה ולא אצל הבעל כדי שלא יהא חסרון בכריתות, א"ק בפשט ובסברא, דלפי"ז אם יהא הגט בחצר של אדם ג' שפיר מהני ובלשון רש"י ל"מ כך, וכ"ק למה המציאות שהגט אגוד גביה הבעל הוי חסרון לכך שקניינית הגט של האשה, וצ"ע.

איתא בדף כג שע"כ ל"י להיות שליח קבלה לפי שאינו בתורת גיטין וקידושין, והקשו האחרונים לרש"י דהרי ע"כ ישנו בקניינים ויקבל גט ע"י קניין כגון הגבהה, וע"כ ביאר הב"מ (סי' קלו סק"ז) בדעת רש"י, דבגט דכ"ב ונתן בידה בעינן ב' דברים, א' נתינה לאשה וב' שיהא בידה, והא דלרש"י יש קניינים בגט זהו כלפי הנתינה אבל כלפי הבידה בעינן שהגט יהא בחצרה וכה"ג, ולפי"ז החסרון בע"כ ומה שבעינן שהגט יהא צבור בחצרה הם משום הבידה, ולראשונים צ"ל, שונתן ובידה אינם ב' עניינים אלא הבידה מגדיר שהונתן לא יכול להעשות ע"י קניינים, והנה יש להקשות אמאי רש"י ל"פ כראשונים דמיירי בחצר, והא גם בחצר שפיר יש בידה, ואולי היה אפ"ל דס"ל כמש"כ בשט"מ בב"מ (דף כו) בשם התוס' חיצוניות דא"א לקנות בחצר מה שנכנס אליה לפני שנקנתה, והכא הגט היה קודם, א"ק דבדף כא ע"א איתא דנתן הגט לע"כ וכתב לה שטר מתנה על העבד קנאתו ומתגרשת בו בקניין חצר, ומוכח דל"ש שקדם הגט לחצר.

תוס' (ד"ה ותיזיל) כתבו דבעובדא דשכיב מרע ל"ה כטלי גיטך, דכיון שהגט בא מרשות הבעל לרשותה הוי כאילו נתנו לה. עכ"ד. ותמה הפנ"י דהא גם כשנוטלת מרשות הבעל הוי טלי גיטך, ויישבו הא"מ (סי' קלט סקי"ב) והתו"ג דכיון שחצר משום יד אך לא גרעה משליחות, הכא שהחצר הייתה שלו כאילו שלוחו הביא לה, והקשה האמרי משה (סי' כא) דחצר לא הוי כשליחות אלא ביחס לקניין, והנה הא"מ הביא תירוץ המרדכי דל"ה טלי גיטך משום שגוב"כ וכאילו נתנו לה, וב"ב הא"מ דאיתא בדף עט דגם כשהבעל רק מסייע ל"ח טלי גיטך והכא שנותן לה את ידה לקבל הגט כ"ש שמועיל, והנה התוס' בד"ה מה הקשו למה דבב"ב איתא (דף נא ע"ב) דכשהבעל עצמו נותן לאשה א"ל פירות, ותירצו הרמב"ן והר"ן דמיירי שהגט היה בחצר השליח, וחצרו של שליח כידו וחצרו של בעל. עכ"ד. ודקדק הקה"י מההוספה כחצרו של בעל שצריך שהגט יבוא מרשות הבעל, ולפי"ז אפ"ל שהתוס' ג"כ ענו דל"ה טלי גיטך כמרדכי כיון שהבעל מסייע בנתינה, ומה שהדגישו שבא מרשותו היינו משום שסברו כרמב"ן.

הראשונים בקידושין (שם) הביאו נפ"מ בין אגב לחצר, כגון בחצר שאינה משתמרת או בקדמו המטלטלין לחצר, והש"ך (סי' קצח סק"ז וסי' רב סק"ג) כתב כמש"כ בריטב"א שבאגב המטלטלין נקנים עם הקרקע ובחצר רק אח"כ, ונ"ל דמשו"ה לא העמיד רש"י בחצר, דבחצר שהגט נקנה אח"כ תו אין תירוץ המרדכי וחשיב כטלי גיטך, א"ק דבדף כא מודה רש"י שקונה בחצר ול"ח טלי גיטך, והנל"ב בכ"ז, דהנה חקרו בגדר קניינים האם מעשה הקניין פועל ההקנאה או"ד הגמ"ד פועלת והמעשה הוא כדי לגמור הדעת, ובמילים אחרות, האם הקניין מצד מעשה הקונה או גמ"ד המקנה, ולכאורה קניינים כגון הגבהה ומשיכה שמועילים מהפקר, שהלא א"ב מקנה, הינם מהסוג הא' וקניינים של"מ כגון סודר מהסוג הב', והנה הקשה הגרש"ש דאם קניינים בגט מהנהו, שבכל טלי גיטך תתגרש מצד קניין הגבהה, ולפי הנ"ל לק"מ דהא הגבהה הוי קניין מצד הקונה, והא דלרש"י מועילים קניינים בגט מסתבר שהיינו דווקא בקניינים שמצד המקנה.

מעתה מ"מ דבדף כא שהקנה העבד בשטר כתב רש"י שקונה בחצר, ובדף עז שקנתה החצר בחזקה שקונה באגב, דבשטר שהוא מצד המקנה ל"ח טלי גיטך ואפשר להעמיד בחצר שהיא מצד הקונה, אבל בחזקה שהיא מצד הקונה צריך להעמיד באגב שהוא מצד המקנה, והראשונים ס"ל אחת מן השתיים, או שגם בקניין מצד הקונה אין טלי גיטך כיון שההסכמה שתקנה נחשבת סיוע, או שכשקונה מאדם גם הקניינים שקונים מהפקר הינם מצד המקנה, והנה גופא באגב חקר הקצות (סי' רעה) האם מועיל מהפקר והביא מרש"י בב"ק (דף קיח ע"א) שיש אגב בגזילה וה"ה בהפקר דבשניהם אין מקנה, והקשה דא"כ הרי שיקנה באגב כל מציאות שבעולם, ותירץ שמועיל מהפקר רק בצבורין, והטעם כדעת הרמב"ם דהא דהלכתא (קידושין דף כו) צבורין ל"ב אגב וקני בעינן הכוונה שבצבורין ל"צ לומר אגב וקני ובלא צבורין צ"ל, ולכן בהפקר שאין מקנה בעינן צבורין, והאחרונים ביארו אחרת, דבאגב בצבורין המטלטלין נטפלים לקרקע במעשה של הקונה ובלא צבורין שהמטלטלין נטפלים לקרקע בחלות ע"י שהמקנה מטפיל, ובהפקר בעינן צבורין כיון שאין מקנה שיטפיל, והא דבסוגיין מיירי באגב דצבורין ואעפ"כ הוי מצד המקנה היינו משום שאגב דצבורין ל"ג מלא צבורין ואפשר לקנות בו בשתי הדרכים או בהטפלה במעשה או בהטפלה בחלות:

	השיטה	הטעם של"ה טלי גיטך	התשובה לקושיית הגרש"ש
רש"י	קניינים מועילים לונתן	אגב הוא מצד המקנה	קניינים מצד הקונה ל"מ והגבהה היא מצד הקונה
ראשונים	קניינים ל"מ	הבעל מסייע או שכל הקניינים מצד המקנה	קניינים ל"מ

בגדרי נתינה בגט

בגיטין (דף עח ע"א), אמר רבא כתב לה גט ונתנו ביד עבדה ישן ומשמרתו ה"ז גט אמאי חצר מהלכת היא וכו' והלכתא בכפות. ע"כ. וכתב הרמב"ם (גירושין פ"ה הי"ח) שאם אינו כפות אינה מגורשת עד שיגיע הגט לידה, והביא המ"מ שתמה הרשב"א בדף כא אמאי יועיל אם יגיע לידה והא בשעת הנתינה לא קנתה ואח"כ הוי טלי גיטך, ותירצו הגר"ח (סטנסיל דף כא) והא"מ (סי' כ) דלרמב"ם אפשר להפריד הנתינה והקניין, והמקור במשנה שנתן בידה ישנה וניעורה וא"ל הא גיטך מגורשת, אך לרשב"א דווקא בה"ג כשהגט נשאר במקום אליו נתן הבעל חשיב ונתן אבל לא כשבסוף שינה את מקומו, ושוב צ"ב המקור לרמב"ם, והנה לר"ן נתן לה לשם פקדון וכשנעורה אמר הא גיטך מהני ולתורי"ד ל"מ, ומ"ב דלר"ן מתחשבים רק בסוף הנתינה ולתורי"ד אף בהתחלה וה"ט משום שהכל נדון כנתינה אריכתא, והנה באופן שהאשה נעמדה ליד החצר אחרי שהגט ניתן לחצר לרשב"א מהני ולר"ן צריך לומר שוב הא גיטך, ומבואר שלרשב"א מתחשבים מההתחלה ולר"ן רק בסוף, ועכ"פ יוצא שלרמב"ם אפשר לחלק הנתינה מהקניין ומתחשבים רק בשעה הראשונה של הנתינה, ולרשב"א צריך נתינה בשעת הקניין אך מתחשבים בנתינה מהשעה הראשונה, ולר"ן מתחשבים בנתינה בשעה האחרונה.

הרמב"ם בפ"ו ה"ד הביא מושג של שליח הבאה, שהאשה ממנתו ומתגרשת כשיגיע הגט לידה, וביאר הר"ן שהוי שליח קבלה עם תנאי שלא תתגרש אלא כשיגיע לידה, א"ק דבגירושין אין לאשה כוח לעשות תנאים, ועו"ק דלרמב"ם בשליח קבלה בעינן עדים במינוי ובשליח הולכה והבאה ל"ב, אלא ע"כ כמש"כ האחרונים שאפשר לחלק הנתינה והחלות ולכן אפשר שיתן הבעל לשליח ורק אח"כ הגירושין יחולו, ויש להקשות על היסוד שאפשר להפריד הנתינה והחלות, דכבר השרישנו הקצות בסי' ר שכל עניין גירושין הוא נתינה וא"כ צ"ל שמיד בנתינה יחולו הגירושין וצ"ת, והנה בדף כג איתא שע"כ ל"י להיות שליח בגיטין וקידושין לפי שאינו בתורת, ולשיטת רש"י ה"מ בין להולכה ובין לקבלה ולר"י מיגש יכול להיות להולכה, וביאר הרמב"ן בשיטתו ששליח הולכה הוי כמו שליחות של כל התורה שיש בע"כ, שכן הינו בן ברית, ומשא"כ שליח קבלה דידו כידה, ונל"ב החילוק, דבכל התורה, בין בשליחות של מסירת כוח ובין בשליחות של ייחוס מעשה השליחות חיובית, לפעול או לעשות, ומשא"כ בשליח קבלה שאינו אלא מקבל, והאחרונים חילקו שבגט להולכה ל"צ אמירה מה"ת, לדעת הרמב"ם, משא"כ לקבלה, ולכן יכול להוליך כיון שאינו משתתף בגירושין, א"ק דסו"ס משתתף בנתינה וצ"ע.

רב"ב (סי' לד) והקה"י (דף כג) ביארו בדעת הר"י מיגש, דבעוד בקידושין המעשה פועל החלות, בגירושין המציאות שהגט ביד האשה פועלת החלות ומה שהבעל צריך לתת זהו רק תנאי, ומכיון שהוי רק תנאי ולא עיקר הגירושין יכול ע"כ להעשות לזה שליח, והנה לפי"ז היה מקום להבין הא דאפשר לחלק הנתינה והחלות, דנתינת הבעל היא תנאי והחלות נעשית בתוצאה שהגט ביד האשה, א"ק דהרמב"ם למד שבמינוי שליח הולכה בקידושין ל"צ עדים מגירושין ולפי האחרונים א"א ללמוד זמ"ז, והנה הרמב"ם בפ"א ה"א כתב עיקרים בגירושין, והשביעי והעשירי הם שיתננו לה ושיהיה הבעל או שלוחו הוא שנותנו לה. עכ"ד. וצ"ב ההבדל בין העיקרים, והנה הקשה הגרש"ש לשיטת רש"י דקניינים מועילים בגט דבכל טלי גיטך שתקנה בהגבהה, ותירץ דאף אם הבעל נותן מ"מ איכא חסרון אם היא לוקחת, ומדוקדק כן בלשון הרמב"ם בפ"ב (ה"א), ונתן שלא תיקח מעצמה. עכ"ל. שישנו חסרון בכ"א כשהיא לוקחת, וכן לשונו בפ"א (הי"ב) כשמביא דוגמא לעיקר העשירי, ומעתה נאמר דזהו בין העיקר השביעי לעשירי, דבעוד בשביעי מדובר שהבעל איננו נותן, בעשירי מדובר אף כשהבעל נותן כל שהיא לוקחת.

התוס' (ד"ה אינו) אומרים שצריך לומר לאשה הא גיטך כדי שתדע שהיא מגורשת, דהא בעינן משלחה ואינה חוזרת, והא דבישנה יכול לומר לעדים היינו משום שיגידו לה אח"כ, והרמב"ן כתב שהאמירה אינה בשבילה אלא בשבילנו שנדע שדעתו לגרש, אך הרמב"ם בעיקר התשיעי (ה"ט) כתב וז"ל, ומנין שאינו נותנו לה אלא בתורת גירושין, שנאמר ספר כריתות ונתן בידה, אבל אם נתנו לה בתורת שהוא שטר חוב או מזוזה או שנתנו בידה והיא ישנה ונעורה והרי הוא בידה אינו גט, ואם אמר לה אחר כך הרי הוא גיטיך הרי זה גט. עכ"ל. וכן בספרי הביא פסוק ושלחה מביתו, ומ"ב שהשמיענו קרא שהנתינה צריכה להיות בעלת צביון של שילוח, ובנתן לה ישנה ליכא צביון שילוח אלא כשנעורה וא"ל הא גיטך, ומעתה נראה דהן הן הדברים גם בחסרון של הגרש"ש ובעיקר העשירי שהאשה לא תיקח, דכשהאשה לוקחת, אפי' אם הבעל נותן, אין לנתינה צביון של שילוח, ולפי"ז מ"מ דעת הרמב"ם, דאה"פ שהנתינה מתקיימת בהתחלה והחלות נעשה בסוף, אלא שבהתחלה כשהבעל נותן לעבד הכפות או לשליח הבאה מתקיים העיקר העשירי ויש צביון שילוח, ובסוף כשהגט מגיע לידה מתקיים העיקר השביעי ונעשת הנתינה ומיד מתגרשת:

	לשון הרמב"ם	משמעות
העיקר השביעי	שיתננו לה	מעשה נתינה של הבעל שפועל הגירושין
העיקר העשירי	שיהיה הבעל או שלוחו הוא שנותנו לה	שלא תיקח היא כדי שלמעשה יהיה צביון של שילוח

בגדרי ד' וק' אמות בגט

בגיטין (דף עח ע"א), היכי דמי קרוב לה והיכי דמי קרוב לו אמר רב ארבע אמות שלה זהו קרוב לה ארבע אמות שלו זהו קרוב לו וכו' רבי יוחנן אומר קרוב לה שנינו אפילו מאה אמה וקרוב לו שנינו אפילו מאה אמה. ע"כ. וכתב הרמב"ן שד' וק' אמות בגט הוי מתקנת עגונות, והר"ן כתב שד"א דרב הוי מהקניין הכללי של ד"א שתיקנו חכמים, וכמה נפ"מ בזה, א' דקניין ד"א אינו קונה ברה"ר אלא בסמטא, וב' דחומרא דשמואל בע"ב לחכות עד שיגיע הגט לידה בפשטות אינה אלא לגבי התק"ח משום עיגונא אבל לא לגבי קניין חצר או ד"א, ועכ"פ צ"ב במאי פליגי, והנה הדברי אמת כתב שנחלקו בקניין דרבנן מהני לדאורייתא, דלפי הרמב"ן ל"מ ולכן ע"כ ד"א בגט הוי משום עיגונא ולא משום קניין ד"א, ולפי הר"ן מהני, ומיהו דחה הדב"י (סי' נו) דהרמב"ן בב"ב (דף עז) כתב שמהני להקנות כסף קידושין בקניין דרבנן ומשמע דמהני לדאורייתא, ובכלל יש להבחין בזה בין שני אופנים, א' קניין שמהותו מה"ת והמעשה תק"ח כגון הגבהה לפי מאי דקי"ל ד"ת מעות קונות או כגון ד"א, וב' קניין שכל מהותו מדרבנן כגון קניין שתיקנו בקטן, דכבר השרישנו הדב"א (ח"א סי' א) שבאופן הא' לית מאן דפליג דמהני לדאורייתא ורק באופן הב' פליגי, ולפי"ז אא"ל כדא"מ.

האבני מילואים (סי' ל סק"ה) ביאר, שלרמב"ן עניין קניין ד"א הוא שהקנו החפצים ולר"ן שהקנו החצר ועי"כ נקנים החפצים, ואזלו לשיטתם בב"מ דף ט (ע"ב), דלתוס' ולר"ן (שם) אפשר לקנות חצר לקניינה, ואה"ד בד"א, ולרמב"ן הסתפק הש"ס ונשאר בתיקו, א"ק דברמב"ן כתוב שע"כ ד"א בגט מתקנת עגונות לפי שד"א אינן קונות אלא מדרבנן, ול"כ משום שא"א לקנות חצר לקניינה, ועו"ק דכמו שלשון הר"ן בסוגיין, הרי הקנו לו ועשאום כחצרו. עכ"ל. ומשמע כשיטתו, גם לשון הרמב"ן בב"מ (דף י) דיש ד"א במתנה, לפי שד"א שווינהו רבנן כחצרו. עכ"ד. וצ"ת, והנה דעת הרא"ש בסוגיין דק"א מתקנת עגונות וד"א קניין הרגיל, ומיהו נראה דבהא פליג אר"ן, דהרא"ש כתב לגבי ק"א דאפקעינהו לקידושין והר"ן ל"כ, ואפשר שלר"ן גדר התקנת עגונות בק"א אינו הפקעת הקידושין אלא הקנאת החצר כמו בד"א, והנה התוס' (ד"ה רבי) הקשו אמש"כ בב"מ (דף י ע"ב) שר' יוחנן למד ד"א בקטנה מגט למציאה, והא לר"י מגורשת גם בק"א, והקשה רע"א דתקנת ק"א רק בגט ולא במציאה, אך לדברינו אפ"ל שהקשו כיצד לומדים ד"א מגט והרי ד"א בגט אינם הקניין הכללי אלא מתקנת עגונות, וזהו שענו שבד"א גם קרוב לו מועיל, כלומר, הגדר בד"א הוא כבקניין ד"א הכללי.

משמע ברמב"ם בפ"ה מהלכות גירושין (הי"ג והט"ו) שחומרא דשמואל עד שיגיע הגט לידה נחלקת בין ד"א לק"א, דבד"א שמהני מעיקר הדין לכתחילה לא תנשא אך בק"א החמירו רבנן שאם נישאת תצא, והקשה הר"ן דגם ד"א לא הוי מעיקר הדין כיון שאינו מועיל אלא בסמטא אבל לא ברה"ר, וביאר המאירי שאע"פ שלגבי מציאה ד"א ל"מ ברה"ר לגבי גט מהני, כי האשה מתגרשת בע"כ ובקניה קלה קונאתו. עכ"ד. כלומר, הא דגט הוי בע"כ מגלה שהגדרים בגט שונים מבקניין, כשיטת רש"י, כדביאר הפנ"י, והרי"ד, שבניגוד לקניין בגט לא בעינן זכיה אלא נתינה, ולשיטתם, כדכתיב בהדיא בתורי"ד, ד"א בגט מהני ברה"ר מה"ת משום שהוי משתמר וחשיב נתינה בגדרים של גט, וכ"כ הרי"ד בב"מ דף י (ע"ב), והמאירי בב"מ כתב, שבגט קונה ברה"ר כיון שאין שם מערער. עכ"ד. כלומר, הטעם שבגט מספיקה שמירה ושליטה פחותה מקניין משום שאין מערער שיחסר בשליטה ויצריך שמירה מעולה, ואכן הביא בהגהות מרדכי דלר' ברוך גם במתנה מהני ד"א ברה"ר כיון שאין מערער, ומיהו המאירי עצמו ס"ל שבמתנה ד"א ל"מ ברה"ר, וצ"ל שבדיני ממונות שנוגעים לכל העולם תמיד חשיב שיש מערער ומשא"כ גט שהוא דבר שבינו לבינה:

בגדרי עדות הקיום בגט

בגיטין (דף פא ע"ב), ב"ש סברי לא אמרי' הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה וב"ה סברי אמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה. ע"כ. והנה הביא הרי"ף בדף עג תוספתא שבהתייחדו בפני ע"א שחרית וע"א ערבית אין מצטרפין, והקשה הר"ן דהא קי"ל (סנהדרין דף ל) שבממון עדי צרוף מועילין, ותירץ דלגבי אישות די"ב דיני נפשות ע"צ ל"מ, ותמה רע"א (שו"ת סי' רכח) דבלא"ה בקידושין א"א שע"צ יועילו שכן בקידושין (דף סה) העדים נצרכים לא רק לברורי מילתא אלא גם לקיומי מילתא, ואפי' אם האיש והאשה מודים ל"מ בלי עדים, ואכן הרשב"א הביא התוספתא וביארה כרע"א, אך הב"י (חו"מ סי' ל) ביאר שבתוספתא מיירי בקידושי ביאה ובפני ע"א כוונתו לשם ביאת זנות, ולפי"ז כתבו הב"ש והגר"א (סי' קלג) שבגט של"ש טעם הב"י מהני ע"צ, ותמוה ביותר אמאי הר"ן הב"י והנו"כ לא הבינו כרשב"א וכרע"א.

ר"א טען (שם בקידושין) שבקידושין תועיל הבע"ד בגז"ש דבר דבר מממון, והשיב ר"כ של"מ לפי שחב לאחרים, ונחלקו הראשונים במה חב, רש"י פירש שאוסרה לקרובים, ור"ח שאוסרה לעולם, והרשב"א פירש שאין אלא צד חובה שאוסרה לעולם והוי גילוי שילפינן מסוג ממון של חב לאחרים שא"ב הבע"ד, והנה הקשה הקצות (סי' רמא סק"א) כיצד ילפינן מממון והא בממון העדים רק מבררים ובקידושין העדים מקיימים, וענה שגם בממון העדים מקיימים וכן הבע"ד שכק' עדים דמי, ותמה הגרש"ש (ש"ז פ"א) דבמגביה מציאה לחבירו אין עדים והבע"ד לקיים, והנה הפנ"י ענה אקושיית הקצות, שבאמת ילפינן מממון רק לברורי, והלקיומי הוי מסברא דאל"ה מהות קידושין שאסר לה אכו"ע כהקדש איננה, שכן האיש והאשה בהודאתם לא אוסרים כלפי העולם, וכ"מ ביד רמה וברמב"ן, והנה הרמב"ם בגירושין (פ"א הי"ג) כתב שא"א שתהיה היום ערוה ולמחר מותרת בלא עדים. עכ"ד. ומשמע כפנ"י בגט, והנה ביבום לריטב"א ולנמו"י צריך עדים לקיום ולרמב"ם לא, והקשה הנתיבות (שו"ת חו"מ סי' לו) דביבמות (דף קד) איתא שחלץ בבית האסורים מועיל, ושאלה הגמ' מניין לנו שחלץ וענתה שהיו עדים, ומשמע לכאורה שהעדים הם רק לברורי, אך לפי הפנ"י א"ש דכאשר יש ברור כלפי כל העולם ג"כ אין חסרון בלקיומי.

האור שמח (ט טז) ג"כ ענה שמסברא בעינן עדים לקיומי, דבלעדיהם אין גמ"ד לפי שאפשר ברצון הבעל והאשה להכחיש, ומשא"כ בממון שי"ב צד שמתנגד וקשה להכחיש, והנה הן הפנ"י והן האו"ש ביארו החב לאחרים שבגמ' בקידושין, הפנ"י ביאר שכיון שחב ולא נאמן כלפי כו"ע הוי אישות למחצה, והאו"ש ביאר שכיון שהקידושין יכולים להיות חוב לבעל והאשה וירצו להכחישם אין גמ"ד, אך לפי שניהם אפ"ל בגמ' כפשטותה וכדהבינו רש"י והר"ח והרשב"א, לא ביחס ללקיומי אלא ללברורי, והלקיומי נובע מהלברורי משום אישות לחצאין או משום גמ"ד, והנה לאו"ש עדי הקיום הם בשביל המעשה, שתהא גמ"ד, ולפנ"י הם בשביל החלות, שתהא אישות שלמה, ולאו"ש ע"כ כרשב"א שע"צ ל"מ כיון שכשלא נעשה בפני שניים ל"ח מעשה, אך לפנ"י אפשר כר"ן לפי שהחלות יכולה לחול אחר צרוף העדויות, והנה הנתיבות כתב שבגירושין ל"צ עדי קיום, ע"פ הפנ"י, דבגירושין שבידו לגרשה נאמן כלפי כו"ע, אך הגרש"ש (ש"ז פ"ה) דחה דבידו לגרשה ל"מ למפרע אלא רק להבא, וכן לפי החזו"א (אה"ע סי' ק סק"מ) שכתב בדומה לפנ"י, דבקידושין שמהותם שאסורה לכו"ע צריך שיתבררו לכתחילה ללא תלות בבעל והאשה, מיגו דבעל דבידו לגרשה לא עוזר לחסרון בלקיומי:

בבא מציעא

בדין יחלוקו לתוס' ולרא"ש

בבבא מציעא (דף ב ע"א) במתני', שנים אוחזין בטלית וכו' זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל ג' חלקים וזה נוטל רביע. ע"כ. וצ"ת מה גדר המוחזקות של האוחזין ומכוח מה חולקין, והנה התוס' (ד"ה יחלוקו) כתבו וז"ל, דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה. עכ"ל. ובפשטות הכוונה שכ"א מוחזק בחצי טלית ולכן אנ"ס שלכ"א חצי וחולקין בתורת ודאי, אך לשון תוס' שכאילו בודאי יש לו חצי צ"ב, וכן צ"ב גדר האנ"ס, ואכן הגרש"ש כבר באר שאנ"ס לשון מושאל ואינו מקביל לעדים, שכן אם איכא עדים שלכ"א חצי למה טענו תוס' (ד"ה וזה) שמיגו יועיל ושהאומר חציה הוא ספק, והנה גם אי נימא שליכא עדים אכתי אא"ל שהמוחזקות מבררת את הספק, דבמנה שלישי (דף ג) דלהו"א הוי כטלית ובאדוקין בשטר (דף ז) דבמקויים הוי כטלית הרי לא יתכן לברר שחצי מנה שלו ואין משמעות לברר שחצי שטר שלו, וכ"ק למה באומר חציה שלי לא יקבל חצי אם המוחזקות מבררת שבודאי י"ל חצי.

הרא"ש באר עניין המוחזקות והחלוקה, דלא הוי משום חזקת ממון דהיינו דין מוחזק רגיל, אלא משום דכ"ד שאנו רואין ביד אדם חשבינן ליה שהוא שלו אע"פ שאחר מערער, דהיינו החזקה שמה שתחת יד אדם שלו, וכ"א בתוס' בב"ב (שם ד"ה ההוא), וגופא בגדר החזקה שמשיא"ש יש לחקור אם עניינה הוכחה שהדבר שתח"י שייך לו דלאחזוקי איניש בגנבי לא מחזקינן (שבועות דף מו ע"ב), או שעניינה דומה לחזקה מעיקרא באיסורין שמחזיקים בבחינת הנהגה כסתמא והפשטות שהדבר שלו וא"צ לחוש שמא אינו שלו, וכ"כ הקוב"ש (ב"ב אות קנג), רק שאולי אין מקור החזקה מקרא של בית המנוגע כחזקה מעיקרא אלא מסברא, והנפ"מ בחקירה היכא שיכול להיות תח"י ללא גניבה כגון בגודרות ובדברים שעשויים להשאיל ולהשכיר, דאז אין הוכחה אבל שייך להחזיק כסתמא והפשטות, ונראה לצדד כצד דחזקה משיא"ש אינה הוכחה, דבטלית תמוה לומר דאיכא הוכחה שהגביהו ביחד, ויותר תמוה לומר בשטר דאיכא הוכחה שפרע לו חצי, ובלתי אפשרי לומר במנה ג' דאיכא הוכחה שלכ"א חצי מנה, וכ"מ מהרשב"א בב"ב (דף ד ע"ב) שיש חזקה משיא"ש בגודרות כשאין מ"ק אע"פ דבה"ג ליכא הוכחה כנ"ל.

מהתוס' והרא"ש משתמעות גישות שונות בעניין החלוקה, דבתוס' איתא שהחלוקה בתורת ודאי דיש אנ"ס וכאילו ודאי החצי שלו, וברא"ש נראה אחרת, דהמוחזקות אינה סיבה לחלוקה אלא רק שלא יהיה כד"ג והחלוקה בתורת ספק, וכ"א בתוס' בב"ב, וצ"ב במאי פליגי, והנל"ב בכ"ז, דיסוד משמעות המוחזקות של שניים אוחזין, שמכיון שכל הטלית תח"י של כ"א, עבור כ"א יש חזקה משיא"ש בכל הטלית כסתמא והפשטות, ואת החזקה שיש לכ"א בכל מחזיקים בפועל עד כמה שאפשר דהיינו על חלק בטלית, כדי שהחזקות לא תתנגשנה, ובזה נחלקו התוס' והרא"ש, דלתוס' מחזיקים בפועל שלכ"א יש חצי, דהא נתוניהם שווים ואין לזה בה כוח יותר מזה כלשון רש"י (ד"ה שנים), ולרא"ש אכן מחזיקים בפועל שלכ"א יש חלק, כלשון ר"ת בב"ב, אבל ס"ל שא"א לקבוע שהחלק הוא דווקא חצי, ולפיכך לרא"ש המוחזקות מהניא שלא יהיה כד"ג אבל לא לחלוקה, ולפי"ז מדוקדק מאוד לשון תוס' כאילו בודאי, דאנו מחזיקים שהוא בעלים בבחינת הנהגה עד שיתברר, וכה"פ ברא"ש ובר"ת, ודע דבאמת גם הלשון של ר"ת בב"ב היא שכאילו ברור.

כ"כ לדברינו ל"ק ממנה שלישי ושטר, דהנה להבנה שהמוחזקות אומרת שלכ"א בודאי חצי הוקשה דלא יתכן במנה שלישי ולא עוזר בשטר, אבל לדידן החזקה משיא"ש אומרת להחזיק כסתמא שכ"א בעלים בכל המנה ובכל השטר, ותתכן שייכות בכל המנה ותעזור שייכות בכל השטר, דהשטר כשהוא שלם מייצג את החוב, ומה שמחזיקים בפועל שלכ"א חצי מנה וחצי חוב לא רק שאינו בתורת ברור כי אם הנהגה, אלא גם ההנהגה בפועל אינה משום שכך הפשטות אלא משום שבפועל א"א להנהיג אחרת, שכן הפשטות היא שאין חצי במנה השלישי ואין לכ"א חצי חוב, ולפי"ד גם שפיר מובן דלכך משני, כלשון התוס', הגמ' בדף ג למסקנא שבמנה לא חולקין לא משום שלא מחזיקים אותם לבעלים כי אם משום שהחלוקה איל"א וא"א לממשה, וכן לדידן מיושב מאוד שהאומר חציה שלי לא מקבל חצי, דהנה התוס' רא"ש ביאר דבאומר חציה שלי בחצי אחד רק אחד מוחזק ובחצי השני שניהם מוחזקים, וא"ש לדברינו דאין ברור שלכ"א יש חצי, דהא א"כ היה מקבל חצי גם בה"ג, אלא שאנו מחזיקים בפועל בחצי שעליו לא הודה שכ"א בעלים ברבע טלית.

מקובל לומר ג' דרכים בחלוקת שניים אוחזין, האחת שכ"א מוחזק בחצי טלית והחלוקה מטעם המע"ה, והשניה שכ"א מוחזק בכל הטלית כך של"ח מוציא לעניין המע"ה, ואז החלוקה מטעם ממון המוטל בספק, ולכאורה כ"נ ברש"י בדף ח (ע"א ד"ה ממשנה) ומיהו אפשר דקאי רק להו"א שם, והשלישית שהחלוקה בתורת ודאי דאנ"ס שלכ"א חצי כמש"כ תוס', ולפי"ד עולה כך, דבמוחזקות אין נדון מצד ח"מ דהיינו מוחזק רגיל והמע"ה לפי שכ"א מוחזק בכל הטלית, וכ"מ בגמ' בע"ב וברד"ה שנים דכששניהם תופסין אין המע"ה, וכל הנדון מצד החזקה משיא"ש, ואת החזקה של כ"א שישנה בכל הטלית מחזיקים בפועל עד כמה שאפשר דהיינו על חלק, ולתוס' מנהיגים שהחלק הוי חצי וחולקין בתורת ודאי כדרך השלישית, ולרא"ש א"א לקבוע שהחלק הוא חצי ולכן מהני שלא יהא כד"ג אבל לא לחלוקה ודאית, וא"כ החלוקה מטעם ממון המוטל בספק כדרך השניה, ומיהו כשיש דררא דממונא ל"ש שאין חזקה משיא"ש ושהחלוקה איל"א וב"ד מזדקקין לדין ופוסקין חלוקה מספק, וכמ"ש התוס' בסו"ד:

	משמעות המוחזקות	טעם החלוקה
תוס'	לכל אחד חזקה מה שתחת יד אדם שלו בכל הטלית שבפועל מחזיקים על חצי	מחזיקים כל אחד לבעלים על חצי
רא"ש	לכל אחד חזקה מה שתחת יד אדם שלו בכל הטלית שבפועל מחזיקים על חלק	ממון המוטל בספק

בדין יחלוקו לריב"א, ובדינים כל דאלים גבר ויהא מונח

בבבא מציעא (דף ב ע"א) במתני', שנים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו. ע"כ. ובב"ב (דף לד ע"ב) לגבי ארבא הדין הוא כד"ג, ובדף ג (ע"א) לגבי מנה ג' שהיה אצל הנפקד ס"ד שיחלוקו כבטלית וקמ"ל שיהא מונח לפי שהחלוקה איל"א, ומצינו שתי גישות ביסוד הדברים, דלתוס' חולקין בטלית בתורת ודאי משום שע"פ המוחזקות אנו מחזיקים שכ"א בעלים על חצי, וה"ה במנה ג' היו חולקין אם החלוקה הייתה יל"א והיה ניתן לממש המוחזקות כחלוקה, ולרא"ש ולר"ת בב"ב (שם) הדין הראוי בספקות הוא כד"ג ומיהו בטלית לא נניח לאחד לגזול חבירו בכד"ג לפי שמחזיקים שלכ"א חלק והלכך חולקין מספק, ובמנה שהחלוקה איל"א לא מחזיקים א"א לבעלים ולכן לא חולקים מספק, אך אכתי צ"ב מתי ולמה עבדינן כד"ג ויה"מ ולמה למשל בדד"מ חולקין ולא אמרינן כד"ג ויה"מ אע"פ שהחלוקה איל"א, וכ"כ איתא ברא"ש לשון דמשום שמוחזקין בטלית הלכך צריכים לפסוק דין חלוקה, וצ"ב בפשר דבריו שלכאורה מתאימים רק לתוס' דס"ל שחולקין מפאת המוחזקות.

הראשונים שאלו למה דימתה הגמ' מנה שאינם אוחזין בו לטלית, ומובנת השאלה לתוס' שהאוחזין הוא טעם החלוקה ולכן במנה לא אמורים לחלוק, אבל לרא"ש שהאוחזין רק מסלק הכד"ג ובמנה בלא"ה אין כד"ג אינו מובן, והנה נוסח השאלה שברמב"ן הוא למה שבמנה לא יה"מ והרי רק אם אוחזין יש טעם לא לומר כד"ג או יה"מ, ולכאורה ג"ז לא א"ש לרא"ש דס"ל שהאוחזין הינו סיבה לא לומר כד"ג אבל אינו סיבה לא לומר יה"מ, והנה איתא בתורא"ש שיה"מ הוא דין בכד"ג, דכמו שבכד"ג אם תפסינן לא מפקינן כיון שנתחייבו ב"ד בהשבה, כ"ג כשהנפקד תופס ומתחייב בהשבה לא מפקינן ויה"מ, ולפי"ז שפיר מתאימים לרא"ש דברי הרמב"ן שאוחזין הוא סיבה לא לומר לא כד"ג ולא יה"מ, אלא שמעתה קשה קושיא של ראז"מ, דרא"ז הקשה לפי הרא"ש שכשאין כד"ג יחלוקו למה בתפסינן לא יחלוקו, ולולא התורא"ש המ"ל דכיון שכבר נפסק כד"ג אין יחלוקו אפי' אם אח"כ התחדשה מניעה לכד"ג בכך שתפס, אבל לפי התורא"ש שבנפקד יש תפסינן כבר מעיקרא וזו לא מניעה שהתחדשה צ"ב אמאי באמת לא יחלוקו בנפקד.

שיטת הריב"א בב"ב (שם) דבארבא לא יחלוקו כבטלית משום דאיכא ודאי רמאי, וכשאין וד"ר חולקין מספק אפי' אינם מוחזקין כדס"ד במנה, שלא כתוס' דס"ל שבמנה חשיבי מוחזקין, ולכאורה קשה מה"ט לתלות החלוקה במושג וד"ר שהוזכר רק לר' יוסי בדף ג ולא לרבנן לפיהם תלוי באם החלוקה יל"א, והנה הוסיף הריב"א שבאוחזין חולקין אפי' בוד"ר, ואולי ההסבר בזה שבאוחזין חולקין בתורת ודאי כמש"כ תוס' ולכן ל"ש רמאי משא"כ באין אוחזין שחולקין מספק, אך א"כ קשה מהי"ת לגמ' בדף ג שיחלוקו מספק במנה כמו שחולקין בודאי בטלית, ויעויין בתוס' בב"ב דלכאורה הקשו כן בלשון רכה, והנה האחרונים נקטו שתי הבנות בריב"א, דרא"ז (טו"נ פ"ט ה"ו) הבין דלריב"א תליא מילתא בשהחלוקה תהא יל"א ע"פ טענותיהם, וכשיש וד"ר לעולם החלוקה איל"א לפי טענותיהם, והשתא א"ש גם לרבנן בגמרא ובסברא שכשאינם אוחזין ואין דד"מ הטענות יוצרות את הספק וע"כ צריך שתוכלנה להיות אמת, ומיהו ממשה"ק התוס' בב"ב ממחליף פרה בחמור (דף ק) דשם אין וד"ר בהתעלם מכך שבלא"ה שם החלוקה איל"א משמע שלא כרא"ז וצ"ע, והבית הלוי (ח"ג סי' לב א"ב) הבין בריב"א כפשוטו שתלוי בוד"ר, וצ"ל בשו"ט בדף ג דאחר שנאמר לר' יוסי שתלוי בוד"ר אף רבנן מודו, אך לפי"ז צ"ת כ"ד הריב"א בפשר בסברא ובגדר.

ונ"ל יסוד הדברים, דבעוד חלוקה אפי' מספק היא דין ב"ד, בכד"ג חקרו המפרשים אם הוי דין או סילוק של ב"ד, וברא"ש בתשובה (עז) נתבאר להדיא דלאו דינא הוא וב"ד מסתלקים ולא מזדקקים, ויה"מ אפשר שהוי מצב של תפסינן בכד"ג כמש"כ התורא"ש ואפשר שהוי הקפאת הדין כשא"א לחלוק או לעשות כד"ג, ומעתה תתבהרנה שיטות הראשונים, דלתוס' במנה משום שא"א לעשות כד"ג כיון שמוחזקים וא"א לממש המוחזקות בחלוקה מקפיאים הדין ביה"מ, ובארבא שאין אוחזין מסתלקים בכד"ג, ובדד"מ שהמציאות מולידה הספק ב"ד חייבים להזדקק לספק בחלוקה, ולרא"ש בטלית מזדקקים לחלוק ולא מסתלקים בכד"ג משום המוחזקות, וכה"פ בלשונו שמשום שמוחזקים צריכים לפסוק חלוקה, ובמנה שאין מחזיקים א"א לבעלים וראוי להסתלק בכד"ג הדין שיה"מ משום שהנפקד תופס, וכבר ל"ק קושיית רא"ז שכיון שאין כד"ג יחלוקו דהא זה ספק שראוי להסתלק בו, ולריב"א לביה"ל בד"כ תלוי בוד"ר משום שלא מזדקקים לחלוק ע"פ טענות רמאי, ולכן בארבא מסתלקים בכד"ג, ובמנה מסתלקים ביה"מ משום שהנפקד תופס, אבל ע"פ נתונים כמו אחיזה או דד"מ מזדקקים אף בוד"ר ולכן יחלוקו בכ"א בטלית ובדררא דממונא:

	טלית	מנה שלישי	ארבא	דררא דממונא
תוס'	חולקין בודאי	מקפיאים הדין	מסתלקים לכד"ג	מזדקקין לחלוק
רא"ש ור"ת	מזדקקין לחלוק	מסתלקים ליה"מ	מסתלקים לכד"ג	מזדקקין לחלוק
ריב"א	מזדקקין לחלוק	מסתלקים ליה"מ	מסתלקים לכד"ג	מזדקקין לחלוק

בגדר המוחזקות, ובדינים מיגו להוציא, ברי ושמא ורוב

בבבא מציעא (דף ב ע"א) במתני', זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האומר כולה שלי ישבע שאין לו בה פחות משלשה חלקים והאומר חציה שלי ישבע שאין לו בה פחות מרביע זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע. ע"כ. והתוס' (ד"ה זה) הקשו וז"ל, וא"ת יהא נאמן דחציו שלו מיגו דאי בעי אמר כולה שלי וכו', ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרי' דבחציו השני מוחזק זה כמו זה וכו'. עכ"ל. ובאר בזה ר"א בקו"ש (ח"ב סי' ט) דבשניים אוחזין בטלית אה"פ שכ"א מוחזק בהכל כי אם שכ"א מוחזק בחצי, ולכן תוס' החשיבו את האומר חציה שלי למוציא ביחס לרבע של חבירו, דבכל רבע כ"א מוחזק לבד, אך יש להקשות ע"ז דלכאורה ההבנה הפשוטה בסוגיא בין לתוס' ובין לרא"ש היא שכ"א מוחזק בהכל, וכ"מ בשו"ט בגמ' בע"ב, דבין לראשונים שמסבירים שם טענת הגמ' שלרבנן דסומכוס צ"ל יה"מ ובין למסבירים שצ"ל חלוקה ללא שבועה, מ"מ מסקנת הגמ' שאין דין המע"ה לפי ששניהם תופסים כל הטלית, וע"כ צריך לבאר דברי תוס' אחרת.

הרמב"ן ג"כ ס"ל דהמיגו בסוגיין הוי להוציא, ובב"ב (דף לד ע"ב) כתב הרמב"ן דגם באוחזין בטלית בברי ושמא ברי עדיף, דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונא. עכ"ד. ומשמע דאע"פ שאין לכ"א ח"מ על חצי מ"מ המיגו חשיב להוציא ודלא כרא"ו, ועכ"פ צ"ב אמאי באמת ברי עדיף במוחזקין, והנה איתא בתה"ד (סי' שיד) במקרה שהפקידו אנשים זהובים בכיס של אחד ונאבדו כמה ונשאל ממי אמרינן שנאבדו, וחשיבי מוחזקין כמש"כ תוס' (ד"ה יחלוקו), דאזלינן בתר מי שרוב המעות שלו ולא אמרינן שהח"מ תדחה את הרוב, דל"ח ח"מ כה"ג רק לענין דלא נימא כד"ג ומיגו, אבל לעולם לענין שתעמוד הח"מ כנגד הרוב לדחותו בעינן חזקה גמורה שהוא עצמו מוחזק בממון. עכ"ד. ומשמע מדבריו דגם במוחזקין כגון בנפקד רוב עדיף, והדבר צ"ת, והנל"ב בהקדם, דהא דל"א מיגו להוציא היינו לפי שמיגו אינו מברר אלא רק מאמת הטענה, במערכת הטענות ולא במערכת הראיות, ולהוציא ממון צריך ראיות ולא די בטענות, ומה שברי עדיף היינו כשאין טענה או ח"מ שמתנגדים ואז כלל לא מסתפקים שלא כמו הברי והולכים לפיו, ומה שהולכים אחר הרוב אינו אלא כשאין חזקה כלל, כמש"כ הקצות (סי' רפ סק"ב) שכשיש ח"מ בעינן ראיה כדקי"ל המע"ה ורוב אינו ראיה.

ומעתה יש לחלק, דגדרי מוציא במיגו ומוציא בהמע"ה אינם אה"ד, דבמיגו אע"פ ששניהם מוחזקין חשיב מוציא משום שסו"ס חבירו תפוס בטלית והוי מחוסר גוביינא, ולכן לתוס' ולרמב"ן חשיב האומר חציה מוציא מחבירו אע"פ שאה"פ כר"א שכ"א מוחזק בחצי, ובמש"כ הרמב"ן דבאוחזין ברי עדיף משום שאין ח"מ, כנראה כוונתו דמכיון שכ"א מוחזק בכל הטלית אין משמעות לח"מ ואז אין מה שיתנגד לברי, והפשט בתה"ד שבאוחזין רוב עדיף הוא משום דס"ל שאין במוחזקות האוחזין לא ח"מ ולא חזקה משיא"ש, ומ"מ משום שחבירו תפוס ליכא דינא דכד"ג וחולקין מספק, ובסה"כ עולה שבמוחזקות שניים אוחזין איכא ג' רבדים, האחד הוא החזקה משיא"ש שבפשטות גורמת לחלוקה, והשני הוא ח"מ שכתב הרמב"ן שאינה ודין המע"ה וברי עדיף תלויים בה, והשלישי הוא התפיסה היבשה שמחשיבה מיגו למוציא, ומיהו רא"ו אחז שמיגו חשיב מוציא רק בגדר של המע"ה דהיינו כשיש ח"מ לאחד, והאמת דכ"א לר"י ב"ר מרדכי בב"ב (דף לב ע"ב ד"ה אמאי) שאע"פ שתופס בקרקע ל"ח מיגו להחזיק אלא להוציא משום שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ומוכח שס"ל שמיגו תלוי רק בח"מ ולא בתפיסה, אבל התוס' הכא חלקו וכתבו בהדיא כשיטתם שבעובדא קמייתא דקרקע חשיב להחזיק.

בתוס' הוזכרו כמה יסודות, דאע"פ של"א מיגו להוציא מ"מ אומרים מיגו דאי בעי שתיק, ולרב יוסף כשהטענה הראשונה שקר כלל ל"א מיגו, וכ"כ הוזכר שאדם שספק אם יש לו חלק ל"מ מידי אדם שודאי יש לו חלק, והדברים צ"ב, והנה יש ראשונים שכתבו דלאומר חציה שלי אין מיגו משום דהוי מיגו מממון לממון וג"ז צ"ת, ובבאור הדברים נראה, שמיגו שהיה שותק ל"ח להוציא אלא להחזיק שכן אם היה שותק ולא משנה שום נתון מנתוני הדין היה נשאר דינו לקבל הממון, ולרב יוסף א"א לבסס מיגו על שקר משום שכל הנושא של מיגו מבוסס על הסברא של מה לי לשקר, דמוכח שאינו שקרן מכך שהיה יכול לשקר ולטעון יותר טוב, וא"כ כשמצאנוהו שקרן כבר לא שייכת הסברא, ומה שאין ספק מוציא מידי ודאי קשור גופא לנושא המוחזקות של האוחזין, דהודאי חשיב מוחזק משא"כ הספק, דליכא מוחזקות מספק, ולכן ל"י הספק להוציא ממנו בלא ראיה כבכל מוחזק, והטעם של"א מיגו מממון לממון הוא משום שיש גדרים וגבולות למיגו, דהא למשל אין מיגו שהיה מזייף שטר אלא רק שהיה טוען אחרת, וכ"כ אין מיגו שהיה טוען ומקבל מממון אחר, ומה שבטלית חשיב ממון אחר היינו לפי שאת הרבע הנוסף לא היה מקבל מהחצי הנדון אלא מהחצי שהודה עליו לחבירו:

רובד במוחזקות	דין שתלוי בו
חזקה משיא"ש	חלוקה (תוס'), כד"ג (רא"ש)
ח"מ (מוחזק רגיל)	המע"ה, ברי עדיף, רוב, מיגו להוציא (תוס' בב"ב)
תפיסה	מיגו להוציא (תוס' ורמב"ן), כד"ג (רמב"ן ותה"ד)

בגדר עד המסייע

בבבא מציעא (דף ב ע"ב) בגמ', מקח וממכר ולחזי זוזי ממאן נקט לא צריכא דנקט מתרוייהו מחד מדעתיה ומחד בעל כורחיה ולא ידענא מי הוא מדעתיה ומי הוא בעל כורחיה. ע"כ. ופרש"י (ד"ה ולחזי וד"ה לא) דשאלה הגמ' שנשאל המוכר שיש לו נאמנות בעל המקח וענתה שכיון שקבל כסף משניהם תו אין לו הנאמנות, ותוס' (ד"ה ולחזי) ביארו ששאלה שהמוכר יהא נאמן כע"א לפטור משבועה את אותו שמסייעו ולחייב את שכנגדו שבועה דאורייתא וענתה שמיירי שאינו יודע, ודקדק הרע"א דמשמע שלרש"י ע"א אינו פוטר משבועה, דאל"ה הו"ל לגמ' להמשיך להקשות שנאמינהו כע"א, ומיהו הגידולי תרומה נקט לרש"י שכשאין למוכר נאמנות בעל המקח ג"כ א"ל נאמנות ע"א וליכא דקדוק, וכ"א בר"י הזקן בקידושין דף עד, וא"מ דהא סו"ס המוכר אומר שיודע ואמאי גרע מסתם אדם, והנה הרמ"א בסי' פז (ס"ו) הביא בשם י"א שעד המסייע פוטר משבועה גם בנשבעין ונוטלין, ומ"ב דאיכא מ"ד דאף שעה"מ בעלמא בנונ"פ פוטר מ"מ בנונ"ו אינו פוטר, ואפ"ל דכך ס"ל לרש"י דאף שבעלמא עה"מ פוטר מ"מ אינו פוטר משבועת המשנה דהויא נונ"ו, כדאיתא בהרבה ראשונים, וצ"ב מה"ט לחלק בין השבועות.

בר' יונה בב"ב (דף לג ע"א) מבואר של"א מיגו לאפטורי משבועה בנונ"ו משום שהנטילת ממון בשבועה, וע"י המיגו א"א ליטול משום דהוי מיגו להוציא, והיה אפ"ל שזה"ט שעה"מ לא פוטר בנונ"ו משום שהנטילה דווקא ע"י שבועה, ומיהו אאל"כ מפני שבדף ח ע"א מבואר שמיגו היה פוטר משבועת המשנה וע"כ או שאינה נונ"ו או שלא כר' יונה, ונשאר צ"ב מה בין נונ"פ לנונ"ו, והנה הרא"ש הביא ראיה לעה"מ, דאם מהני לסייע לשאינו מוחזק לחייב ק"ו שמהני לסייע למוחזק לפטור, וטען הרע"א דהר"ן וסיעתו שחולקים יענו דאינו ק"ו, דמה שמחייב זהו לפי שמעורר ספק, ולא מסתבר שכ"כ ע"י עירור ספק העד יפטור, ובאמת הגר"ח בגנזים הביא שני צדדים לבאר דין ע"א, דאפשר שהעד יוצר ספק כמו מו"ב, ואפשר שיש לעד נאמנות לשבועה, ומעתה נאמר שהרא"ש ס"ל כצד השני, וא"ש הק"ו דאם העד נאמן בעד שאינו המוחזק כ"ש בעד המוחזק, והנה הביא הרא"ש עוד ראיה לעה"מ, דבדף ד ע"ב מבואר שסיוע שטר פוטר משבועה וא"כ כ"ש עד, ולכאורה מ"ב עוד הבנה בעה"מ שהעד פועל ע"י סיוע בספק לצד הנתבע, וכ"כ הושב הכהן (בפ"ת סי' פז סק"ב) שעולות מהרא"ש שתי הבנות, והוסיף שנפ"מ כשמסייע שלא כטענת הנתבע, דבה"ג נאמנות איכא וסיוע ליכא.

הרא"ש הביא מקורות שעדים פוטרים משבועה והקשה אמאי לא סגי בע"א, והקשה השה"מ (סי' קלח סק"ד) למה לא הביא הרא"ש מש"כ במתניתין דבזמן שיש להן עדים חולקין בל"ש, וענה דלא מיירי שכ"א מביא עדים לטובתו, דא"כ העדים מסתלקים כמש"כ הש"ך (סי' פז סקט"ו) והשבועה נשארת, אלא מיירי בעדים שהגביהו יחד, ובזה לא סגי בע"א לפי שצריך שיסייע לטענת הנתבע, וקשה דאכתי יועיל העד מצד שנאמן לשבועה, וצ"ת, והנה הביא הרא"ש קושיית הרמב"ן משומר שמסר לשומר שהשומר השני יהא עה"מ לראשון והלה יפטר משבועה ולא יהיה משיל"מ, וענה שהקושיא הבל שכן במשיל"מ מתחייב בחיוב ממון וע"א לא נאמן לממון, אבל הקצות (סי' פז סק"ט) צידד כרמב"ן שהעד מהני לפטור מהממון ממילא מכיון שפטר מהשבועה, וכמו שמחייב ממון בדרך ממילא ע"י שמחייב שבועה ויש משיל"מ, ורא"ו ביאר הפלוגתא דלרא"ש במשיל"מ נפקע חיוב השבועה וחל חיוב ממון משא"כ לרמב"ן שנשאר חיוב השבועה רק שאם לא נשבע צריך לשלם, אך קשה אמאי לרא"ש לא יועיל העד לפטור, אפי' שחל במשיל"מ חיוב ממון, מצד סיוע וביטול סיבת השבועה והמשיל"מ מעיקרא.

התה"ד (סי' שלד) כתב שעה"מ ל"מ לפטור משבועת השומרים, והטעם משום שסיבת שה"ש אינה חשש וספק אלא לפי שדיני השומרים להפטר מחפץ שנמסר להם ע"י שבועה, ומשכך ע"א שפועל ע"י סיוע בספק ל"מ, אבל ברא"ש שדן בעה"מ בששל"ש מבואר שפוטר משה"ש, ונ"ל דמודה לתה"ד של"מ מצד סיוע אך מועיל מצד הנאמנות לשבועה, ולפי"ז ל"ק משה"ק דבמשיל"מ בששל"ש יועיל העה"מ מצד הסיוע בספק, שכן בשה"ש ל"ש לפטור מצד סיוע, אבל האמת דבלא"ה נראה יסוד בכ"ד הרא"ש, דלשונו שעד המחייב מסייע לשאינו מוחזק והפוטר מסייע למוחזק, ומדוקדק דעד המחייב פועל כמו עד הפוטר ע"י סיוע, ומשמעות הדברים שטענה מבוססת וחשובה מחייבת שבועה, כמש"כ תוס' בדף ד ע"א (ד"ה הצד), ועד גורם לשבועה ע"י שמסייע לטענת התובע ומבססה, ואה"ד להפך שטענה מבוססת של הנתבע פוטרתו משבועה, או שלחילופין יבסס טענתו ע"י שבועה, ועה"מ מועיל ע"י שמסייע ומבסס טענת הנתבע, וכה"פ בק"ו ברא"ש שאם עד מבסס טענת שאינו מוחזק ק"ו שמבסס טענת מוחזק, וא"ש נמי הראיה משטר דכמו ששטר מבסס טענת הנתבע כ"ג עד, ולפי"ד ודאי שהעד ל"מ כשלא מסייע לטענתו כמש"כ השה"מ, ואין הנפ"מ של הושב הכהן.

המל"מ (שו"פ פ"ה) כתב שגם לרי"ף שע"א מועיל לחייב שבועה כשהתובע שמא, מ"מ ל"מ לפטור כשהנתבע שמא, דבעד המחייב צריך הכחשת הנתבע ואיכא אבל בעה"מ צריך סיוע לנתבע וליכא, ובפשטות היינו כשה"מ שצריך שהעה"מ יסייע לטענת הנתבע, והנה הרע"א (סי' עה) הביא שברא"ש שדן בעה"מ בששל"ש מבואר בהדיא שמועיל גם בטענת שמא, שכן השומר שמא, וקשה דלפי"ז לכאורה לרא"ש ל"צ שיהא מסייע לטענתו שלא כשה"מ וכדברינו, והנה הרא"ש בשבועות הביא טענת ר' אפרים שע"א לא מחייב בטענת שמא משום שצריך טענה וכפירה (דף ד ע"א), ודחה שכשיש עד חשיב טענה וכפירה אע"פ שטוען שמא משום שמ"מ תובע הוא, כך לשונו, ומ"ב שאפשר לתבוע ולחייב שבועה בהסתמך על עד, וכ"כ מסתבר שאפשר לטעון ולהפטר ע"פ העד, ובדרך הפעולה הזו ל"ש ול"צ שיסייע לטענתו, והנה כ"כ לפי"ד שעה"מ פועל ע"י סיוע לטענת הנתבע להפטר משבועה, א"ש טענת הרא"ש שבמשיל"מ עה"מ ל"מ לפי שחל חיוב ממון, שכן עה"מ מבסס טענה שטובה לשבועה ולא לממון, וא"ש נמי שבנונ"ו עה"מ ל"מ שכן העד מאמת ומבסס את הטענה אבל לא את הנטילה:

בגדר הודאת בעל דין

בבבא מציעא (דף ג ע"א) בגמ', תני רבי חייא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז נותן לו חמשים זוז וישבע על השאר וכו' ותנא תונא שנים אוחזין בטלית וכו'. ע"כ. וצ"ב, דמניין לעדים שלא פרע, והרשב"א ביאר שע"ז מודה דכהללכל"פ, ובפשטות כוונתו שההבע"ד מצטרפת לעדים לחייב שבועה, אך לפי"ז ל"מ מש"כ בה"ד שא"ד כ"כ למתניתין, שפה העדות רק על ההלוואה ושם אנ"ס שיש חיוב, והרי סו"ס ההבע"ד משלימה העדות, וי"ל ע"פ תשובת הרשב"א (ח"ב סי' רו וח"ג סי' עה) שבמודה במקצת מתוך טענותיו אין שבועת מו"ב, וע"כ כהללכל"פ דהוי ממ"ט לא מחייב השבועה אלא רק העדים, אבל א"כ צ"ב במה ההבע"ד עוזרת, והנה בדף יג איתא שהבע"ד א"מ כלפי לקוחות משום קנוניא, והקשה הקצות (סי' צט סק"ב) דת"ל מצד שחב לאחרים, וענה רא"ו (ב"ב תרנב תרנו) שבכ"א שידוע שלוה, היה צ"ל שלא מסתפקים שפרע, דהחיוב ודאי והפרעון ספק ואסממ"ו, אך כשטוען הנתבע פרעתי יש כוח בטענה להחזיק הממון, וממילא בהבע"ד שכבר א"א לטעון פרעתי צ"ל חייב גם כלפי הלקוחות אי לאו קנוניא, וכי"ל הכא, שלפי של"י לטעון פרעתי לא חוששים לפרעון וחייב ע"פ העדים שלוה.

לכאורה קשה דאם כרא"ו ל"צ לדין כהללכל"פ, דד"ב שהוחזק כפרן ול"י לטעון פרעתי ול"ח לפרעון, ומיהו י"ל דאי לאו כהללכל"פ מתרצינן דיבוריה, ועו"ק דלשון הרשב"א של"ג מלקוחות משום דאמרי לאו אטענתו סמכינן, ולא משום קנוניא כדלרא"ו, ועוד צ"ב הריטב"א שביאר כעין הרשב"א ואעפ"כ כתב דהאופן של ר' חייא דמי למתניתין, והנה הגר"א (סי' פז סקכ"א) כתב בביאור הסוגיא שמכיון שכהללכל"פ כאילו העדים העידו גם ע"ז של"פ, וכ"א בשט"מ ובריטב"א בדף יז, ולכ"ג בציור של קנס בכהללכל"פ ל"ח מרשיע עצמו להפטר שכן העדים הם המרשיעים, ויש להקשות דהנה את היסוד שממ"ט ל"ח מו"ב למד הרשב"א מסוגיין, דאל"ה היה חייב שבועה מצד ההודאה, ותינח לרשב"א כמו שהשתא העדים מחייבים לבד ע"ס ההודאה כך אפ"ל שההודאה מחייבת לבד ע"ס העדים, אבל לגר"א שחשיב כאילו העדים העידו הכל איך ס"ד שממ"ט מחייב שבועה, וצ"ת, והנה השו"ע (סי' עה ס"ה) הביא דברי הבעל התרומות, שאם הלוה כופר ומפרט כמה ומתי פרע ובחשבון יוצא שעדיין חייב, ל"ח שבועה מצד שממ"ט אך חייב מדר' חייא לפי שב"ד נעשים עדים, וכתב הגידולי תרומה דאע"פ שהיינו כרשב"א בתשובה שבממ"ט ל"ח מו"ב, מ"מ אינו כמותו שחשיב עד"ב, וצ"ת בפלוגתתם.

גופא הכריע הרשב"א שממ"ט ל"ח מו"ב משום דכתיב עד שיאמר כי הוא זה, וצ"ב דהא טענה חשובה של התובע מחייבת הנתבע שבועה לאמת טענתו כדמשמע מתוס' (דף ד ע"א ד"ה הצד), וא"כ אמאי ממ"ט שג"כ מחשיב טענת התובע ל"מ שבועה, ואפ"ל דכה"ז בעי הסכמה עם טענת התובע דליתא בממ"ט, אא"כ א"מ הס"ד למילף שבועה בעדים מפיו אע"פ שבעדים ליכא הסכמת הנתבע, וכ"ק דעצם הנאמנות בהודאה נלמדת מכה"ז, כדמשמע מרש"י בקידושין (דף ס ע"ב ד"ה הודאת), וא"כ אמאי בממ"ט שאינו בכלל כה"ז איכא נאמנות, ואפ"ל דשמעינן כפועל יוצא ממה שיש הודאה שמחייבת שבועה שי"ב נאמנות, ועכ"פ הנ"ל בכ"ז, דהנה לשון הרמ"א בסי' עט (ס"א) לגבי כהללכל"פ דנאמן ע"ע יותר ממאה עדים, ולא כלשון הגמ' לגבי הבע"ד (גיטין דף מ ע"ב) דהוי כמא"ע ולא יותר, ובאמת ציין הגר"א לגמ' בכריתות (דף יב ע"א) להלכה שאדם נאמן ע"ע יותר ממא"ע לגבי קרבן, ומ"ב דאיכא שני דינים בהודאה, האחד של הבע"ד שמרשיע את עצמו וי"ב נאמנות כלפי ב"ד ובמו"ב מטילין עליו שבועה, והשני מקרא דהודע אליו שאנע"ע במה שנוגע רק אליו, ואפי' בעדים נגדו ליכא תורת עדות כמש"כ ברשב"א בע"ב, וא"ב ברור כלפי ב"ד להטיל עליו שבועת מו"ב.

נל"ב מחלוקת הרשב"א ובה"ת, דהרשב"א ס"ל שבממ"ט שאינו מרשיע עצמו הוי דין אנע"ע שלא מכריע כלפי ב"ד כדי שיטילו עליו שבועות מו"ב ועד"ב, והבה"ת ס"ל דליכא שני דינים וכל הודאה הוה הבע"ד שמכריעה לב"ד, ולכן אע"פ שבממ"ט ל"ח מו"ב מ"מ ע"י פסק ב"ד חשיב עד"ב, והביאור בגמ' לרשב"א, שע"י שמודה ונאמן ע"ע ל"ח לפרעון ומחייבים ע"פ העדים, ולגר"א חשיב שהעדים מעידים הכל, ול"ק ממש"כ הרשב"א לחייב בהודאה ע"ס העדים, דלולא כה"ז מודה הגר"א דכל הודאה מכריעה לב"ד ומחייבת שבועה ול"ח שמעידים הכל, וכה"פ במש"כ הרשב"א של"ג מלקוחות משום דאמרי לאו אטענתו סמכינן, דכיון שנאמן מדין אנע"ע ל"י לחייב אחרים בהודאתו, ומה שבדף יג ל"ג משום קנוניא אפ"ל דשם איכא דין הבע"ד שמחייב אחרים, והנה מה שהגמ' בסוגיין בהו"א כתבה דאיכא במתני' שבועת עד"ב דאנ"ס שלכ"א חצי טלית אע"פ שהאנ"ס מבוסס על חזקה משיא"ש שמנהיגה ולא מבררת לב"ד, י"ל דמ"מ החזקה יוצרת הכרעה דינית לעשות עד"ב, אבל למ"ד שהחלוקה מספק צ"ל שכל פסק ב"ד עושה עד"ב אפי' שמבוסס על דין שאינו מכריע לב"ד, ונ"ל כן בריטב"א שכתב דהאופן של ר"ח דמי למשנה, דבהא דמו, שהן באנע"ע והן בחלוקה אין הכרעה לב"ד:

נאמנות בהודאה

שבועה בהודאה

בה"ת

הבע"ד (כה"ז)

במו"ב כשמסכים לטה"ת ח"ש מו"ב, וכשלא מסכים ח"ש עד"ב

רשב"א

אנע"ע

(הודע אליו)

והבע"ד (כה"ז)

באנע"ע ל"ח, ובהבע"ד במו"ב ח"ש

בביאור מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים

בבבא מציעא (דף ג ע"א) בגמ', מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו וכו' קמ"ל ק"ו. ע"כ. ופרש"י (ד"ה מאי) שאלת הגמ' למה איצטריך ק"ו לח"ש בעדים, אבל בתורא"ש משמע דודאי איצטריך ק"ו, דמהי"ת לח"ש שלא במו"ב, והגמ' שאלה על לשון ר' חייא שמסברא פיו עדיף על עדים, וכ"כ מהר"י אבוהב, ונל"ב הא דלרש"י ללא הסברא שפיו עדיף ח"ש בעד"ב גם לולא הק"ו, דעניין השבועה לאמת טענת הנתבע כאשר יש רג"ל שמשקר וטענת התובע חשובה, כמש"כ הריטב"א וכדאיתא בתוס' (דף ד ע"א ד"ה הצד), ובעדים כמו במו"ב טענת התובע מתבססת ונעשית חשובה, א"ק דלכאורה במו"ב בעינן הסכמת הנתבע לטענת התובע כדמשמע בקרא דכי הוא זה, ובעדים כופר הכל ואינו מסכים, ואפ"ל דרש"י לא ס"ל הכי, והנה איתא ברש"י (ד"ה והאי) שסברת הגמ' שפיו עדיף מבוססת על הנושא של חשיד אממונא חשיד אשבועתא, ובפשטות הכוונה שאין חיוב שבועה בעד"ב לפי שחשוד לישבע לשקר, אך הרשב"א ביאר שיש ח"ש אולם התובע החשוד לא נשבע כי אם שכנגדו, וקשה לשתי הדרכים כיצד הק"ו מתגבר על החסרון שהנתבע חשוד ול"י להשבע, והריטב"א ענה שמסתמא יודע שיש עדים ואם בכ"א כופר הוי משתמט ול"ח אממון, אך א"מ מ"ש לק"ו.

שיטת הרמב"ן שהסברא שפיו עדיף מבוססת על החזקה שא"א מעיז פניו בפני בע"ח, דבעד"ב שכופר הכל י"ל החזקה ול"צ להשביעו, ולא אמרינן שהוחזק כפרן במה שכפר נגד עדים משום דמתרצינן שאינו זכור, וקמ"ל ק"ו שבכפירתו בחצי הוחזק כפרן גם כלפי החצי השני וא"ל החזקה, וג"ב א"מ מ"ש סברת המסקנא לק"ו, וכק"ק מש"כ הרשב"א בתשובה (ח"ב תרנב) שלוה שטוען שפרע חלק בריבית ולא ידע דל"ח פרעון הוי ממ"ט ופטור משבועת מו"ב מקרא דכה"ז, ומש"כ הבעל התרומות שלוה שפרט חשבון הפרעון וממ"ט ח"ש עד"ב לפי שפסק ב"ד חשיב כעדים, והא צ"ל פטור מצד חזקה אא"מ שכן כפר בכל ולא הוחזק כפרן לפי שטעה, וצ"ת, ונ"ל כמה יסודות, דהגישה הפשוטה בסברא שחשיד אממונא חשיד אשבועתא פוטר משבועה, לפי שאין תועלת להשביעו משום שאפשר שישקר, אך גישת הרע"א, שכמו שלא חשוד לישבע לשקר משום העבירה כך לא חשוד לכפור ממון, וא"כ כאשר כופר י"ב נאמנות כמו בנשבע ול"צ להשביעו, ונ"ל קצת אחרת מהרע"א, דלא שלכפירה יש תוקף כמו לשבועה, אך מ"מ כשכופר יש קצת אימות לטענתו כעין שבועה.

תוס' (ד"ה בכולי) הוכיחו שחאלח"א מנסכא דרבי אבא, והקשה המהרש"א אמאי לא הוכיחו מכל ע"א שמחייב שבועה, ותירץ שבע"א אפשר שמשתמט ואינו חשוד משא"כ בנדר"א שהנסכא בעין, ויש להקשות דא"כ שבכופר הכל בע"א או בעדים אפשר שמשתמט אמאי ס"ד שבעד"ב אינו משתמט וחאח"א, וי"ל דיש להבחין בין אפשרות שמשתמט להסתברות שמשתמט, ובעד"ב תמיד איכא אפשרות אך הסתברות שמשתמט יש יותר במו"ב, והנה נל"ב כי היכי דלודי ליה, דבנוסף להגדרת השבועה שמאמתת הטענה איכא תכלית ללחוץ הנתבע להודות על האמת, ונראה דבזה חלוקות שתי הגישות בחאח"א, דלא' איכא פחות הסתברות שמשתמט ואפשר שמשקר ופחות שייכת התכלית, ולב' כיון שאימת טענתו ליכא מחייב לשבועה שכן כל הגדרתה אימות הטענה, ולפי"ז ביאור הסוגיא לרש"י, דא"א ללמוד עד"ב ממו"ב מצד שהתכלית פחות שייכת בעד"ב לגישה א' ושא"ב אשתמוטי שמחייב השבועה לגישה ב', וקמ"ל ק"ו לגישה א' שגם בעד"ב יש די תכלית ולגישה ב' שגם בעד"ב יש מחייב שבועה מצד אשתמוטי אחר לפי שמסתמא ידע שיש עדים כמש"כ הריטב"א.

לשיטת הרמב"ן נ"ל יסוד, דלס"ד בגמ' איכא בעד"ב חזקה אא"מ ול"ח כפרן לפי שהטענה נחשבת נפרדת לגבי כל חצי ולכן מה שעדים נגדו בחצי הראשון לא גורם שנחזיקו לכפרן ביחס לחצי השני ותולים ששכח, ואשמועינן ק"ו שכל טענת התובע וכן הנתבע נחשבות כיחידה אחת ולכן אחר שבאו עדים על חצי שוב הוחזק לכפרן בהכל ול"ל חזקה אא"מ, ונראה להוסיף, דלסוברים שצריך הסכמת הנתבע לטענת התובע לחייב שבועה משמיע הק"ו שגם בעד"ב איכא מעין הסכמה, וכלשון שיש בריטב"א עשה עדות העדים כאילו הודה במקצת, לפי שבחלק שיש עדים לא יכול להתנגד וטענתו מתבטלת, והאמת שבהודאה אפי' בממ"ט כיון שכבר לא יכול להתנגד הוי הסכמה וחייב שבועה, כמש"כ הבעל התרומות שחייב מצד עד"ב, וא"ת שכל הטעמים שדוברו שלא ישבע בעד"ב נראים לא שייכים לתוכן הק"ו בע"ב מה פיו שאין מחייב קנס מחייב שבועה כ"ש עדים ע"ש, התשובה לזה שמידת ק"ו יסודה דין בניגוד למידת במה מצינו שיסודה בסברא, וע"כ עבדינן ק"ו מקולות וחומרות אף של"ש לנושא הק"ו, ומה"ט נמי אין לסתור ק"ו מסברא, וצ"ל דמש"כ תוס' (ד"ה אבל) דלא ניחא ואין דרך לסתור הק"ו מסברא, הכוונה שבכ"א א"א לסתור מסברא:

	הסברא שפיו עדיף	קמ"ל ק"ו
רש"י	בפיו שייכת יותר תכלית השבועה	בעד"ב ג"כ שייכת התכלית
ריטב"א (רש"י)	רק בפיו איכא אשתמוטי שמחייב השבועה	בעד"ב איכא אשתמוטי אחר שמחייב השבועה
רמב"ן	בעד"ב איכא חזקה אא"מ	ליכא חזקה אא"מ לפי שהוחזק כפרן בטענתו

בביאור פיו מחייבו קרבן

בבבא מציעא (דף ג ע"ב), מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שאין מחייבין אותו קרבן וכו'. ע"כ. ופירשו תוס' (ד"ה מה) דפיו מחייבו קרבן כשעדים מכחישים משא"כ עדים שלא מחייבים כשפיו מכחישם, אך הרמב"ן נקט בסתמא שפיו לא מחייב כשמכחישים, וע"כ כתב שפיו מחייב קרבן כשמעידים שחייב והוא מודה או שותק שהודאתו מחייבת ולא העדים, א"ק דבאופן שאומר איני יודע א"א לומר שהוא המחייב אלא העדים, והרשב"א יישב דגם בה"ג אין העדים מחייבים שכן אפי' ע"א מחייב אם אינו מכחישו, ומש"כ א"מ דאה"נ שהעד הוא המחייב אם אינו מכחישו וכ"ש עדים, והנה רש"י הביא לגבי פיו שמחייב ועדים שאינם הפסוקים והתודה ואו הודע אליו, וצ"ב למ"צ שניהם, ועכ"פ כתב הריטב"א דבוהתודה משמע אפי' מכחישים אותו, ועוד פרש"י שיש לפיו שפוטר מיגו מה לי לשקר, וצ"ב למ"צ מיגו ולמה ל"ה מיגו נגד עדים, והנה כתבו תוס' (ד"ה מה) שפיו מחייב כשמכחישים דווקא ללישנא בכריתות (דף יב ע"א) דאנעעימ"ע, ונמצא שרש"י נקט כלישנא של מיגו ופיו מחייב כשמכחישים ולתוס' פיו מחייב כשמכחישים דווקא ללישנא שאנעעימ"ע לפיה הסוגיא ולרמב"ן פיו לא מחייב כשמכחישים, וצ"ת יסוד מחלוקתם.

במה שלרמב"ן פיו נאמן נגד עדים לפטור ולא לחייב, ביאר רב"ב דבניגוד לפטור מקרבן שנוגע רק לעצמו חיוב קרבן נוגע גם לכהנים מצד חולין בעזרה, ובאמת הריטב"א נזקק לזה וכתב שלא נוגע לכהנים דסו"ס מותרים להקריב או שהוא עצמו הכהן המקריב, והנה בכלל הסוגיא צ"ת תשובת רבנן על ק"ו דר"מ, וא"ל שמודים לק"ו שכן תוד"ה רבי יחסו הק"ו דווקא לר"מ, והנה במשה"ק על רש"י דהוי מיגו במקום עדים, הרמב"ן ר"ל דכשמתרצינן דבריו ל"ה מיגו במקום עדים ודחה דל"א אף כשמתרצינן דבריו, והנראה לבאר בכ"ז דהמשמעות בדין אנע"ע שאדם יכול וצריך לפסוק דינו ע"פ ידיעתו במה שנוגע רק אליו אפי' נגד עדים וע"פ הפסק שלו ב"ד פוסקים, והיינו דכתיב או הודע אליו שחיוב קרבן תלוי בידיעתו, ועפי"ז י"ל לרש"י, דפיו מחייב כשמכחישים לפי שנאמן שכך ידיעתו, וכשאומר שפטור נגד העדים חיישינן מחמתם שמשקר על ידיעתו ולכ"צ מיגו לאמת שכך ידיעתו שפטור, ול"ה במקום עדים כיון שאחרי שהתאמת שכך ידיעתו אין משמעות לעדים שכן ידיעתו הקובעת, וכעי"ז כתב רש"י בכריתות ללישנא דאנעעימ"ע שנאמן שידיעתו שפטור לפי שרוצה בכפרה, ומה שצריך והתודה היינו שיהא מחוייב ע"פ ידיעתו גם לכהנים מצד חולין בעזרה.

כ"כ לתוס' ללישנא דאנעעימ"ע פטור וחייב ע"פ ידיעתו, אך ללישנא דמיגו פיו לא מחייב משום דתלינן ע"פ העדים שידיעתו מוטעת ול"ח ידיעה, אבל מהני לפטור דאז לא תולים לפי שמתרצים דבריו, והנה במחלוקת ר"מ ורבנן נל"ב, דר"מ למד בק"ו שלא רק ידיעה עושה חיוב קרבן אלא גם ב"ד ע"פ עדות, ולפיכך צ"ל חייב הן בפיו אע"פ שמוכחש והן בעדים אע"פ שמוכחשים, ורבנן ס"ל שא"א להוציא מהק"ו שגם עדות עושה חיוב קרבן דסו"ס כתיב והודע אליו למעט יודיעוהו אחרים, והנה נראה להוסיף ביאור במה שלרמב"ן כשלא נוגע לחולין בעזרה לכהנים דהיינו לפטור פיו עדיף, דביבמות (דף פז ע"ב) כתב וז"ל, דכיון דמילתא דנפשיה היא וחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין אותן מה יש לב"ד עליו אם ירצה להתכפר יביא קרבן ויתכפר. עכ"ל. ומ"ב דלא רק שידיעתו קובעת החיוב קרבן אלא שהחיוב קרבן כלל ל"ש לב"ד וזה"ט שאין כופין אותו, והביאור במש"כ שכשעדים מעידים ואינו מכחישן הוא המחייב והביא הרשב"א סייעתא מע"א, שכבר השרישנו ר"ש שקופ (ש"ז פ"א ופכ"ג) שעדים בממונות מטילים את החיוב וע"א באיסורין רק מברר, וזהו מש"כ שעדים לגבי קרבן ה"ה כמו ע"א מבררים ולא מטילים החיוב, ופיו הוא שמטיל החיוב ע"י ידיעתו ע"פ העדים:

השיטות	ביאור הדין שפיו מחייבו קרבן
רש"י	לשתי הלישנות נאמן על ידיעתו ומחוייב על פיה
תוס'	ללישנא דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה עדים מחוייב ע"פ ידיעתו וללישנא דמיגו אינו מחוייב משום שמחזיקים ע"פ העדים שידיעתו מוטעת (אבל לפטור לא מחזיקים דמתרצינן דבריו)
רמב"ן	כשמעידים שחייב ואינו מכחישן שידיעתו ע"פ העדים שחייב היא המחייבת

בגדר הילך

בבבא מציעא (דף ד ע"א), דאמר ר"ח וכו' והילך חייב מ"ט הילך נמי כמודה מקצת הטענה דמי ותנא תונא וכו' ור"ש אמר הילך פטור מ"ט כיון דא"ל הילך הני זוזי דקא מודי בגוייהו כמאן דנקיט להו מלוה וכו'. ע"כ. ומשמע שנחלקו ר"ח ור"ש האם הילך כמאן דנקיט, ובר"ש פרש"י (ד"ה והילך) לא הוצאתים והם שלך בכ"מ שהם, וביאר הר"ן דהכוונה לפקדון שגם אצל השומר שייך למפקיד, אך בלשון ל"מ שמדובר בפקדון אלא בהלואה, וע"כ רגילים לבאר ברש"י שמעות מלוה שהלוה לא הוציאן שייכות למלוה כמו פקדון, ובראשונים מובא בשם הגאונים שר"ש דיבר במעות שמזומנים לפרעון דבה"ג חשיב כמאן דנקיט, ולבעל התרומות ר"ש דיבר רק בשפרע ממש, ואיתא ברמב"ן שרש"י חולק במעות אחרות שמזומנות ובריטב"א איתא שחולק גם בשפרע, וצ"ת בכ"ז בפלוגתתם, והנה כתב הפנ"י שמחלוקת ר"ח ור"ש בכמאן דנקיט היא האם עומד לפרעון כפרוע, וברע"א בשבועות (דף לט) וכן במאירי מבואר אחרת, האם הילך חשיב כאילו פרע קודם התביעה, דא"כ אינו תובע אלא על חמישים בהם הא לא מודי כלשון הגמ', ולפי"ז מ"מ מחלוקת המפרשים, דלרש"י במעות שלא הוציאן חשיב ביטול של התביעה כלפי חמישים וכפריעה קודם התביעה, ולגאונים במעות שמזומנים.

במה שדמתה הגמ' הילך למשנה, איתא ברש"י (ד"ה ותנא) שבמשנה איכא אנ"ס כהעדאת עדים שלכ"א יש חצי טלית, וביאר הרמב"ן ברש"י כמש"כ בבעה"מ שכמו שבמשנה ח"ש ועומד לחלוקה אינו כחלוק כך בהילך עומד לפרעון אינו כפרוע, וכדרך הפנ"י, אך אינו כרע"א שהנדון האם הילך נחשב לפרוע לפני התביעה, שכן במשנה אין נדון של תביעה רגילה, ולפי"ז שוב צ"ב במחלוקת הראשונים שלא נתבארה אלא לרע"א, והנה גופא במחלוקת ר"ח ור"ש ביארו הבה"ת והתוס' הרא"ש שנחלקו האם כמאן דנקיט קודם ההודאה ול"ח הודאה, שלא כפנ"י ואף לא כרע"א לפיו המחלוקת האם ל"ח תביעה בחמישים, ואולי ה"א שכוונת הבה"ת והתוס' רא"ש לקצות (סי' פז) שכמו שבהודאה שלא מועילה ל"ח מו"ב כך בהודאה בהילך שאין לה משמעות כיון שבלא"ה פרע, אך בתוס' רא"ש ודאי אאל"כ שכן קאי אמה שפרש"י שלא מעמיד בשפרע ולפיו יש משמעות להודאה שע"י המלוה גובה, וצ"ת, והנה במש"כ בגמ' שראיה לר"ח מהמשנה ביארו תוס' (ד"ה ותנא) דהאנ"ס במשנה חשיב כהודאה והוי הילך, והקשו אמאי לא מקשה ע"ז הגמ' כי היכי דהאי מודה האי מודה ע"ש, ובתוס' רא"ש שאל בלשון כי היכי דלהאי הילך להאי הילך, ומ"ב דהילך לר"ח הוי מחייב שבועה בעצמו, וצ"ב.

לשון השו"ע בסי' פז (סק"א) שאינו נקרא הילך אלא אם כן יהא מוכן בידו בב"ד ליתנו לו מיד, ובפשטות הוי כגאונים, אך הסמ"ע העמיד השו"ע בשנותן לו, וכבר טען הש"ך של"מ כן, והאמת שלשון השו"ע בסי' עה (סק"ו) שנתנו מיד כסמ"ע, וצ"ת בכ"ז, והנ"ל יסוד דין הילך, דמו"ב בעלמא מחייב שבועה לפי שנותן תוקף לטענת התובע כולה ומאמתה ולכ"צ הנתבע לאמת טענתו על השאר בשבועה, אך בהילך דהוי הודאה שיוצרת פרעון ליכא אימות לטענת התובע, אם כרע"א שהחסרון בתביעה, שהודאה של פרעון מבטלת התביעה על חמישים, ואם כבה"ת שהחסרון בהודאה, שהודאה של פרעון אינה מעמידה את טענת התובע כשאר הודאה, ומה שמגדיר הודאה של פרעון הוא המאפיין המהותי שלא הוציא המעות לרש"י או שמזומנים לפרוע לגאונים, רק שלבה"ת צריך גם ליישם את המהות ע"י שיפרע, וכ"ס הסמ"ע בשו"ע שלשונו מיושבת דאכן המזומנים לפרוע מגדיר הודאה של פרעון כבסי' פז אך צריך גם לתת בפועל כבסי' עה, ומעתה פשיטא שלרש"י שמעות מזומנות לא מגדירות הודאה של פרעון גם אם יפרע בפועל ל"ש, וכמש"כ הריטב"א, ומסתמא גם הרמב"ן מודה לזה ומה של"כ בהדיא משום שהדבר פשוט.

מש"כ הרמב"ן בראיה מהמשנה לר"ח לרש"י כבעה"מ, ומשמע שהנדון אם עומד לפרעון כפרוע, אינו סותר ליסוד הילך לרע"א ולבה"ת, דגם לפיהם שטעם ר"ש לפטור משום דהוי הודאה של פרעון אפ"ל טעם ר"ח לחייב בב' דרכים, האחת שגם הודאה של פרעון מאמתת טענת התובע, והשניה שהילך אינו כפרוע כדי שיחשב הודאה של פרעון, וזהו מש"כ הבעה"מ דטעם ר"ח שעומד לפרעון אינו כפרוע, והנה כתב הגר"ח (הלכות אישות פט"ז) דטעמא דר"ח שחייב לפי שגם היכא שעושה אותו כפרוע ג"כ הוי מודה במקצת, ומ"ב כדרך הראשונה שר"ח ור"ש נחלקו האם היכא שעושה כפרוע דהיינו הודאה של פרעון יש אימות לטענת התובע כבכל מו"ב וח"ש או לא, והנה השתא מ"מ מש"כ הרא"ש שלר"ח הילך עצמו מחייב של שבועה, לדרך הראשונה, דמו"ב הוי חיוב בהודאה והילך הוי חיוב אחר בהודאה של פרעון, והנה עו"כ הרא"ש ליישב משה"ק כי היכי דהילך להאי, דמ"מ משתבעי משום דלא מודו להדדי, והנל"ב דבעוד הגמ' הקשתה לר"ח קמייתא ולתוס' אף לבתרייתא דאותו האנ"ס שבמשנה שמאמת טענת התובע ג"כ מאמת טענת הנתבע, לרא"ש ל"ק לר"ח בתרייתא, דבמשנה ל"ה הודאה של פרעון אלא פרעון גרידא, דאינם מודים זל"ז, ובה"ג שאין הודאה טענת הנתבע לא מתאמתת:

	אופן הילך	טעמא דר"ש	טעמא דר"ח
רש"י	במעות שלא הוציאן	מה שלא הוציאן מגדיר הודאה של פרעון שלמ"ש	עומד לפרעון אינו כפרוע ול"ה הודאה של פרעון
גאונים	במעות שמזומנים לפרוע	מה שמזומנים מגדיר הודאה של פרעון שלמ"ש	כנ"ל, או שהודאה של פרעון מ"ש
בה"ת	במעות שמזומנים לפרוע ופרע	מה שמזומנים מגדיר הודאה של פרעון שלמ"ש בתנאי שיפרע	כנ"ל רש"י (לרא"ש א"א), או שהודאה של פרעון מ"ש

בביאור הילך בשטר, ובדין מודה בדבר שא"א לכפור בו

בבבא מציעא (דף ד ע"ב), והאי שטר דקמודי ביה הילך הוא וכו' ושאני הכא דקא מסייעא ליה שטרא א"נ משום דהוה ליה שטר שעבוד קרקעות וכו'. ע"כ. וכתב הרמב"ם בפ"ד בטו"נ (ה"ד), דאין מו"ב בדבר שא"א לכפור בו, כיצד מי שטען נ' בשטר ונ' ע"פ, הודאה בנ' שבשטר ל"ח מו"ב, שא"א לכפור בשטר והרי כל נכסיו משועבדין בו. עכ"ד. וצ"ת במקור דין דשאאל"ב, דאדרבה בגמ' משמע שפטור רק מצד הילך או סיוע שטר או כש"ק ולא מצד דשאאל"ב, וכצ"ב מה שהוסיף הר"מ שנכסיו משועבדין בו, והנה ביסוד דין דשאאל"ב ישנן כמה גישות, ר"פ כתב דזהו סיוע שטר שבגמ' דכיון שאאל"ב ל"ח תביעה, והב"י (סי' פז בבה"ב) כתב דהודאה בדשאאל"ב ל"ח הודאה, וצ"ב, והנמו"י כתב שכהילך דמי, וא"מ מ"ש, ואפ"ל כקצות (סק"ה) שכשאאל"ב אין להודאה משמעות כבהילך שבלא"ה פורע ול"ח הודאה, ובאמת כ"כ הקצות לב"י, אך גופא הקצות קשה בסברא, והגר"ח ביאר דבהילך בעינן שעבודו בידו וראיית השטר בידו, כלומר, השעבוד בידו ע"י שראיית השטר בידו דהיינו שאאל"ב, והשתא א"ש התוספת שנכסיו משועבדין אך צ"ב במה השעבוד עושה הילך, וכק"ק דהילך כבר נתבאר ברמב"ם בפ"א (ה"ג) ול"מ שבפ"ד שמדבר על דיני הודאה חוזר לדין הילך.

ברמב"ם בעדות (פכ"ב ה"ב) איתא, שראובן שהוציא על שמעון ב' שטרות מנה ומאתיים שחתומים בהם כתות שהכחישו זא"ז, משלם מנה ממ"נ, ואם כפר נשבע על השאר שבועת עד"ב שהשטר יוצר, והקשה הראב"ד דצ"ל פטור מצד כש"ק, ועוה"ק מ"ש ממש"כ בפ"ד בטו"נ שבשטר פטור משבועה, כלומר, בטו"נ ג"כ צ"ל חייב מטעם עד"ב שהשטר יוצר, והגר"ח יישב דכלפי ההעדאה בכל שטר חשיב שקדמה הודאה לתביעה ורק בפכ"ב בעדות שצרוף השטרות יוצר את ההעדאה ל"ח קדמה הודאה לתביעה, והנה איתא בר"ח דרבה בדף ג פירש טעמא דקרא דמו"ב דלא כפר הכל משום שא"א מעיז ולא הודה בכל משום שמשתמט וע"י שבועה יפרוש, ומה"ט כשל"י לכפור ל"ח מו"ב, וכ"א בר"י מיגש בשבועות (דף מ ע"ב) דבהודאה קודם התביעה של"ש העזה ל"ח מו"ב משום טעמא דקרא, ונראה בר"ח דהוצרך לדין דשאאל"ב לפטור משבועת מו"ב, ומשבועת עד"ב פטור מצד הילך רגיל, וצ"ב, ובסה"כ צ"ב דין דשאאל"ב לרמב"ם, בין לגר"ח שהוי מדין הילך ובין לב"י שהוי דין אחר, וכצ"ב מש"כ הר"ח בעניין זה.

הנ"ל לגישה שבב"י שדשאאל"ב ל"ש להילך, דלח"ש מו"ב בעינן הסכמת הנתבע לטענת התובע, וכשאאל"ב ובע"כ מודה ל"ח שמסכים לתביעה, ובתוספת שנכסיו משועבדין נל"ב, דלתביעה ב' משמעויות, לאמת את החיוב בבחינת חייב אתה ליתן לו, ולהעמיד את הממון בבחינת צא תן לו, ובזה חלוק הילך ממו"ב, דהודאה מאמתת את החיוב, והילך שהוא הודאת פרעון גם מעמיד הממון, ולכן התוספת שנכסיו משועבדין כדי שיהא דשאלל"ב לא רק ביחס לאימות החיוב אלא גם ביחס להעמדת הממון, וכך לא יחשב מודה לתביעה בשו"א, והנה הנתיבות (סי' פז סק"ה) כתב דבעלמא טענה של ממוני גבך ל"ח תביעה אלא ויכוח בעלמא שא"ב דין מו"ב, אך בפקדון חשיב תביעה משום שיש חיוב להשיב, א"ק דהר"ן בע"א כתב דפקדון בכ"מ הוי הילך אפי' שמחוסר השבה, וצ"ל שאפי' שיד"ח השבה רק כשמזומן ומשיב, מ"מ כל שהפקדון עומד לפרעון חשיב העמדת הממון ביחס לטו"נ הממוני שביניהם שמתחיל בגלל חיוב ההשבה, וכה"פ בכלל במושג העמדת הממון שהיינו ביחס לטו"נ הממוני שביניהם, כגון בהילך כנ"ל, ובמש"כ ששעבוד עושה העמדת הממון שאאל"ב, ובמש"כ הגר"ח שע"י ראיית השטר שעבודו בידו.

משמעות דברי הר"ח שההילך פוטר מעד"ב ודשאאל"ב פוטר ממו"ב, דבהילך בהעדאה החסרון בתביעה ובהילך בהודאה החסרון בהודאה, וזה"ט שללא שאאל"ב הילך בשטר ל"פ ממו"ב, דאע"פ שעושה העמדת הממון ומצמצם התביעה מ"מ איכא אימות על שאר התביעה כבכל מו"ב, והנה נחלקו רש"י ור"ח בסוגיין, דלרש"י בסלעים דינרים כל משמעות השטר ב' וכשאומר הלוה ב' הוי הודאה בש"ק, ולר"ח כל הה' מונחים בשטר והוי כפירה בש"ק, וכ"ד הר"י מיגש והרמב"ם (פ"ד ה"ה), ולכאורה קשה לר"ח למה ג' ל"ח כש"ק הרי מונח בשטר ה' ומ"ש מב', ונ"ל דרק בב' שודאיים בשטר יש ההעדאה ונוצר ש"ק משא"כ בג' שיש רק הודאה של"מ כלפי לקוחות ולא נוצר ש"ק, ומה"ט פטור ש"ק לא מייתר את פטור דשאאל"ב שנצרך בכל הודאה שלא יוצרת ש"ק, וכל"ק משה"ק הראב"ד שברמב"ם בעדות יפטר מצד ש"ק, דשם אין השטר מחייב אלא הממ"נ, ובה"ג ליכא ההעדאה אלא רק הודאה של"מ כלפי לקוחות, וכל"ק משה"ק שבטו"נ יתחייב מצד העדאה, דלזה מהני הילך בשטר בין לדידן ובין לגר"ח, וכ"כ א"ש סדר הדברים שבפ"א נתבאר דין הילך ובפ"ד דין דשאאל"ב, דלר"ח הוו שני דינים שונים, אך לגר"ח קשה:

משמעות דין דשאאל"ב

מקור דשאאל"ב

לגר"ח

תנאי בהילך

(ל"מ ברמב"ם)

הילך בשטר

לדידן

דין בפנ"ע שפוטר ממו"ב

(לדידן לפי שאין הסכמה לתביעה, ולר"ח מטעמא דקרא)

מוכרח מהגמ'

(הילך בשטר פוטר רק מצד עד"ב)

בגדר הודאה בשעבוד קרקעות

בבבא מציעא (דף ד ע"ב), משום דהו"ל שטר ש"ק ואין נשבעין על כש"ק. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה אין) למ"ד שעבודא דאורייתא למה מו"ב נשבע, הרי מודה בש"ק, ותירצו אוקימתא דמחל השעבוד, ומשמע שחשיב הודאה בש"ק אף של"מ כלפי לקוחות דבפשטות חב לאחרים, ובאמת מחלוקת היא, דהרא"ש בשבועות (דף לז) הביא הרמב"ן שכשל"י לגבות מלקוחות ל"ח הש"ק, ופליג הרא"ש, ובפשטות טעמו שש"ק מוגדר ע"פ הודאה של הלוה, אך א"מ די הצורך, ובטעם הרמב"ן ביאר הנח"ד, דהנה בכלל קשה אמאי בכש"ק ל"ח מצד שיש גם מטלטלין שכופר גם או רק בהם, והגר"ח (הלכות שבועות) תירץ דכל שיש בכפירה גם קרקעות הוי כש"ק, ולכפור רק במטלטלין א"א כיון שהכפירה לא נשלמת אלא כשכופר בכל כולל בקרקעות, ותמה החזו"א דתינח בכש"ק, אך בהש"ק אא"ל שההודאה לא נשלמת עד שיודה בכל, ואמאי לא חייב מצד שמודה במטלטלין, והנח"ד תירץ דלפי שמטלטלין אפשר להבריח או למכור, עיקר הס"ד בתביעה על הקרקעות, וע"ז ההודאה או הכפירה, וכ"ס הרמב"ן שצריך שבפועל יגבה הקרקעות כדי שיסמוך עליהן.

הרמב"ן בשבועות הביא שבעדים ל"ח ש"ק כיון שיש נמי מטלטלין שמצידם חייב, ומשא"כ שטר שעיקר התביעה בו היא קרקעות, ומשמעות הדברים לנח"ד דלרמב"ן בעינן שטר ושיוכל לגבות מלקוחות כדי שיסמוך על קרקעות, אך הנראה באריכות והדגשת הרא"ש של"ג רק משום קנוניא שהנדון אחר, דלרא"ש לפי של"ג רק מצד קנוניא ועקרונית יש בהודאה נאמנות גם כלפי לקוחות חשיב הש"ק, ולרמב"ן כיון שבפועל ל"ג ל"ח הש"ק ודעתו צ"ב, והנה הקשה הט"ז (סו"ס פח), דבב"ב (דף קכח) איתא, דהוציא שט"ח והלוה אמר פרעתי מחצה והעדים אמרו פרע הכל, נשבע שבועת מו"ב וגובה מחצה מב"ח ולא מלקוחות כיון שאומרים אנו סומכים על העדים, וברשב"ם איתא משום קנוניא, ותינח לרמב"ן לא הוי הש"ק שכן גובה רק מב"ח אך לרא"ש קשה, וצ"ת, והנה דקדק התומים (סי' פח) דתוס' לא הקשו על ע"א כמו הרא"ש, ושאל מה עונה הרמב"ן על ע"א שמהני ללקוחות, וענה שהתביעה והכפירה ל"ח בש"ק במקום שהודאה לא תיצור ש"ק, ועו"כ התומים והנח"ד סתירה בר"ן, דמחד כתב בדף ג לגבי ר' חייא דל"ח הש"ק כיון של"מ כלפי לקוחות כרמב"ן, ומאידך הקשה בשבועות למה מו"ב ל"ח הש"ק כתוס', וצ"ת.

הרא"ש ברפ"ב דכתובות הביא ירושלמי, דשטר שנמחק וכתוב בו סלעים דינרים, מלוה אומר ה' ולוה ג', לחכמים פטור משבועה משום שמודה בש"ק ולבן עזאי חייב, דאע"פ שההודאה בש"ק הכפירה במטלטלין, וצ"ב כיצד הכפירה במטלטלין, והרי הכפירה ביחס לתביעה של ה' לפיה מונח בשטר ה', ועוה"ק הגרש"ר דתינח לרא"ש ההודאה בג' עושה הש"ק אף של"ג מלקוחות, אך מה"פ לרמב"ן בכתובות שג"כ הביא הירושלמי וכתב כרא"ש, והנראה ביסוד הדברים, דגופא מה שהודאה ל"מ כלפי לקוחות, הביא הקצות (סי' צט) בשם התומים מטעם קנוניא, וטען הקצות של"צ להגיע לקנוניא דת"ל מצד שחב לאחרים, ורא"ו (ב"ב תרנב) כתב שצריך להגיע לקנוניא משום שע"י שמודה כבר א"א לטעון פרוע כדי להחזיק את הממון, ויש לטעון ע"ז ואכמ"ל, ועו"כ ר"א (דף יב ע"ב) דל"ח חב לאחרים כיון שדין שעבוד הוא דין של הלוה והחיוב ללקוחות הוא רק תולדה של החיוב שלו.

מעתה יש לחלק בהודאות, דבהודאה של"מ ללקוחות מצד שח"ל, שא"ב נאמנות בעצם, גם הרא"ש מודה של"ח הש"ק, ופליגי רק בהודאה שחבה בתולדה ול"מ מצד קנוניא, שעקרונית י"ב נאמנות, והרמב"ן ס"ל שג"ב ל"ח הש"ק כיון שבפועל ל"ג, ואיבעית אימא ס"ל כקצות שבכ"א חשיב ח"ל ובעצם לא נאמן, ובסתירה בר"ן י"ל, דבדף ג ההודאה מתוך טענותיו דכהללכל"פ, וכה"ג אינו מדין הבע"ד אלא אנע"ע שאדם יכול לקבוע חיובו, אך ל"י לקבוע ללקוחות וזהו שטוענים, כדאיתא בר"ן וברשב"א שם, לאו אטענתו סמכינן ודילמא לוה ופרע, ובהודאה שא"ב נאמנות בעצם גם הרא"ש יודה דל"ח הש"ק, ובנוגע לקושיית הט"ז, הנה כתב התורי"ד בכתובות (דף קז) שהפה שאסר נגד עדים מהני אף שלא בתכ"ד, וב"ב הגרש"ר דנגד עדים הודאתו מדין אנע"ע שהוא קובע חיובו וחוזר מקביעתו אימת שירצה, ולפי"ז גם בב"ב שמודה נגד עדים הוי מדין אנע"ע ומודה הרא"ש דל"ח הש"ק, והראיה דלשון הגמ', דלא כרשב"ם, שהלקוחות אומרים אנן אעדים סמכינן כמש"כ הר"ן בדף ג, אך צע"ג שכן בב"ב ח"ש מו"ב ודין אנע"ע לא מחייב שבועת מו"ב, ומצווה ליישב.

כ"כ ל"ק הירושלמי לרמב"ן, דלדרך שסובר כקצות, י"ל דבסלעים דינרים שההודאה אינה שחייב ג' אלא שהיה כתוב ג', גם הרמב"ן יודה שח"ל בתולדה ול"ג מצד קנוניא וחשיב הש"ק, ובמש"כ הרא"ש דלב"ע הכפירה במטלטלין, נראה לייסד, דאע"פ שכשמודה חשיב הש"ק אפי' שלמעשה ל"ג מלקוחות משום קנוניא, תביעה וכפירה נחשבות בש"ק רק אם במקום שיודה יגבו בפועל מלקוחות, כעין מש"כ התומים שהתביעה מוגדרת ע"פ ההודאה, ולכן ל"ח כש"ק, ולפי"ז גם מובן שתוס' לה"ק מע"א שבו הנושא הוא התביעה והכפירה, דל"ח בש"ק כיון שהודאה ל"מ וכנ"ל, וברא"ש שהקשה על ע"א, יל"ב דאזיל לשיטתו בשבועות שע"א מהני בטענת שמא כיון שאפשר לתבוע ע"פ העד, ומשמעות הדברים שכשיש ע"א התביעה מוגדרת ע"פ הע"א ולא ע"פ ההודאה ולכן הוי כש"ק, והנה תוס' בסו"ד כתבו שאם יש ב"ח חשיב כש"ק, אבל ברמב"ן וברא"ש שנחלקו בעניין גביה מלקוחות משמע שרק משועבדים חשיבי ש"ק, ויל"ע במאי פליגי, וכ"כ צ"ע לתוס' מהסוגיא בב"ב שאומרת שנשבע ול"ח ש"ק אע"ג שיש ב"ח:

	בחשש קנוניא	בח"ל או באנע"ע
רא"ש	נאמן עקרונית וחשיב	לא נאמן ול"ח
רמב"ן	לנח"ד - לא ס"ד ול"ח לדידן - כרא"ש	לנח"ד - לא ס"ד ול"ח לדידן - לא נאמן ול"ח

בגדר דין שכנגדו ישבע, ובביאור השקלא וטריא בתוס'

בבבא מציעא (דף ה ע"א), אם איתא משתבע והא גזלן הוא א"ל שכנגדו קאמינא. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה שכנגדו) מ"ש מהא דאמרינן משיל"מ, וצ"ב אמאי לא הקשו גם לרב ושמואל דס"ל שמי של"י לישבע פטור, וכצ"ב מאי ס"ד שדין שכנגדו דרבנן סותר לדין משיל"מ דאורייתא, וביותר לפמש"כ הר"ן ב' מינים בנשבעין ונוטלין, דיש שדינם ליטול והגבילום שיטלו בשבועה, ויש שאין דינם ליטול וזיכום שיטלו בשבועה, ולפי"ז מ"מ שאע"ג שמעיקר הדין משיל"מ הגבילו חכמים שיטול בשבועה, והקושיא צ"ב, והנה החזו"א (חו"מ סי' ט) ביאר שתוס' לה"ק על שהכא אמרינן שכנגדו, דזה ל"ק כנ"ל, כי אם על שהתם ל"א שכנגדו, וכ"א ברשב"א בב"ב (דף לד), ולפי"ז א"ש, אך בלשון תוס' אמאי הכא ל"א משיל"מ ל"מ כן, וצ"ת, והנה תוס' תירצו בדרך הא', דהכא אי אמרינן משיל"מ לא שבקת חיי, וב"ב הבית הלוי (ח"ג סי' לח) והחזו"א דבחשוד הגבילו את הנטילה בשבועה משום שלא שבקת חיי, א"ק דבקושיא הרי תוס' לכאורה לא ידעו ששכנגדו הוי הגבלה ומניין להם כן בתירוץ, וצ"ת.

בדרך הב' תירצו דחשוד ברצון ישבע אם נניחנו, וב"ב הגרנ"ט דהוי סברא שמדאורייתא אין בחשוד משיל"מ, דהגדר במה שחשוד פסול לשבועה הוא רק שלא מוסרים לו שבועה ולא שא"י לישבע, ולכן א"ב משיל"מ, א"ק דבשבועות (דף מו) לגבי שניהם חשודים שחזרה שבועה למקומה הדין לר' אבא שמשיל"מ אע"פ שחשוד ודלא כגרנ"ט, וצ"ת, והנו"ב (ח"ב חו"מ סי' ט) והחזו"א ביארו בתוס' אחרת, דגם לתירוץ הב' מדאורייתא יש בחשוד משיל"מ, וכוונתם רק להוסיף טעם לתק"ח שבחשוד הגבילו הנטילה בשבועה, א"ק דא"כ למה האריכות התם א"ל שבועה דאורייתא וכו', וכ"ק מש"כ בסו"ד ולכך לא ישלם ומשמע שמבארים למה לא משלם ולא למה שכנגדו נשבע, והנה הטור (סי' צב) הביא מחלוקת הרמב"ם (טו"נ פ"ב ה"ד) והרמ"ה בשומר שחשוד והמפקיד שמא, דלרמב"ם השומר פטור כיון שאמרינן שכנגדו והמפקיד ל"י להשבע ולרמ"ה חייב, וקשה לרמב"ם מ"ש משני חשודים שאע"פ שהתובע ל"י להשבע אמרינן לר' אבא משיל"מ.

התוס' בע"ב (ד"ה תקנתא) כתבו אגמ' של"א שכנגדו בהיסת משום תקנתא לתקנתא, של"ש בזה משיל"מ כדפירשו, ואיתא במסורת הש"ס ובמהר"ם שכוונתם למש"כ בתירוץ השני, לפי הגרנ"ט, שאין משיל"מ בחשוד, ותמוה מה יעשה לתירוץ הא', אך בר"פ ובתורא"ש וכ"כ עוד במהר"ם שהכוונה למש"כ תוס' בדף ג ע"ב שאין משיל"מ בשבועה דרבנן, וכ"כ בתוס' בדף צז (ע"ב) שמסוגיין מוכח שאין משיל"מ בשבועה דרבנן, ויש להקשות דלפי מש"ב הביה"ל בתירוץ הא' והחזו"א גם בב' ששכנגדו הוי הגבלה על הנטילה, אמאי הגמ' צריכה להגיע לתקנתא לתקנתא והא בלא"ה ל"ש שכנגדו בשבועה דרבנן דמן הדין פטור ואין משיל"מ ול"ש להגביל, וצ"ת, והנה כתב הר"פ שבחשוד שכבר נודע חשדו אין דין שכנגדו דא"כ יביאו כו"ע לידי שבועה ויטלו ממנו, וכן הביא הרמ"א (סי' צב ס"ז) בשם ר' ירוחם וכתב שיש חולקים, וביאר הגר"א שנחלקו בתרוצי תוס', ובפשטות הכוונה שר"פ ור' ירוחם ס"ל ששכנגדו הוי זכות ליטול שלא תיקנו בחשוד שינוצל, ומ"ד ס"ל שהוי הגבלה שודאי ישנה ג"ב, א"ק דר"פ בע"ב כתב שאין בשבועה דרבנן משיל"מ ומשמע שהוי הגבלה, וצ"ת.

נחלקו הפוסקים אם בהיסת בעינן נקיטת חפץ כבשבועה דאורייתא, וכתב הש"ך (סי' פז סקל"ח) להוכיח מסוגיין דבעינן ממש"כ דנחייביה היסת מדר"נ ומשמע שאין נפ"מ בין שבועת עד"ב להיסת, אך החזו"א דחה דאפשר שבהיסת ל"צ נקיטת חפץ ומ"מ בשכנגדו בהיסת בעינן כמו בכל שכנגדו, ונ"ל דפליגי בגדר דין שכנגדו, דלפי החזו"א הגדר הוא שרבנן תיקנו שבועה חדשה להגבלה או לזכות כנ"ל, והש"ך ס"ל שהגדר הוא כמו בהיפוך שבועה, שנטלו חכמים השבועה מהנתבע והעבירוה לתובע, וע"כ אם הנתבע ל"צ נקיטת חפץ כ"ג התובע, וכן פשטות הגמ' בשבועות (דף מא) אפכינן ליה שבועה ושמו אאידך, וכ"א בתוס' בדף צח שבשכנגדו בשד"א גם בתובע השבועה מה"ת כבנתבע שהשבועה באה מחמתו, וכ"מ ברש"י (ע"ב ד"ה ותקנתא) שכתב דמהא מוכרח ששכנגדו מדרבנן ע"ש, ומשמע שאה"פ בשכנגדו שתיקנו שבועה חדשה דא"כ פשיטא שהוי מדרבנן, אלא ע"כ שהגדר הוא שהופכים השבועה, והנה השתא מ"מ שבשבועה דרבנן, אף שא"ב משיל"מ, שייך להפך השבועה בשכנגדו, ועונ"ל דמה"ת יש בשבועה כוח רק להחזיק הממון ולא להוציא, וע"כ מה"ת רק הנתבע שמו"ב או ע"א יוצרים דררא נגדו ח"ש להחזיק הממון, ורבנן שתיקנו נו"נ הוסיפו שאפשר ע"י שבועה גם ליטול.

במחלוקת ר"א שמשיל"מ ורו"ש שחזרה שבועה לסיני נל"ב, דלר"א גם ע"מ של"י להשבע מוטל ח"ש, ולרו"ש ע"מ של"י להשבע לא מוטלת שבועה וה"ה חוזרת סיני, אך בחשוד שלא מסתבר שמשום גריעותו ירוויח פשוט שלא יפטר ומה"ט לה"ק תוס' לרו"ש, אבל לר"א קשה למה רבנן הטילו הח"ש על התובע נגד דין משיל"מ שאומר שהח"ש מוטל על הנתבע, ותירצו תוס' בתירוץ הא' שבחשוד העבירו השבועה לתובע משום שלא שבקת חיי, ובתירוץ הב' תירצו, לחזו"א ולנו"ב, שהעבירו לתובע לפייס החשוד שברצון ישבע, ולכך לא ישלם מכיון שהח"ש כבר הועבר ואינו מוטל עליו כדי שיהיה או תשבע או תשלם כלשון תוס', והנה בתוס' בב"ק (דף קח ע"א) איתא דחשוד פסול לשבועה מדרבנן כדמוכח מדין שכנגדו, כלומר, מדין שכנגדו מוכח שמדרבנן חשוד בעצם ל"י להשבע, ומה"ת רק אין מוסרין שבועה לחשוד, ולפי"ז כה"פ בתוס' לגרנ"ט, דבחשוד אין משיל"מ מה"ת משום שבעצם יכול להשבע, ורבנן שפסלוהו לשבועה העבירו השבועה לתובע משום הסברא שברצון ישבע, ומשא"כ בשני חשודין שאין טעם להעביר ומשיל"מ, ולרמב"ם בתובע שמא העבירו כיון שהוא עצמו ראוי להשבע, ולר"פ בנודע חשדו בכלל לא פסלוהו לשבועה ורק אין מוסרין לו שבועה ובזה אין דין שכנגדו:

בביאור הנדון בתקפה אחד בפנינו

בבבא מציעא (דף ו ע"א), בעי ר' זירא תקפה אחד בפנינו מהו וכו' דשתיק מעיקרא והדר צווח מאי מדאשתיק אודיי אודי ליה או דלמא כיון דקא השתא איגלאי מילתא דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קא חזו ליה רבנן. ע"כ. ופרש"י (ד"ה תקפה), שהוציאה בחזקה והרי כולה בידו קודם שנשבעו. עכ"ד. ודקדק הקצות (סי' קלח סק"ב) דדווקא קודם שנשבעו ולא אח"כ, ובפשטות ה"ט לפי שאחרי שנשבעו ונגמר הדין הו"ל לצווח מיד ול"ש טעמא דח"ל רבנן, אך הקצות ביאר הטעם משום דס"ל שבשתיקתו אין הודאה על גוף הממון אלא דחשיב כאומר איני נשבע, וב"ב הגרנ"פ ששתיקה כהודאה ל"ה הבע"ד, דלהבע"ד בעי אמירה כדכתיב אשר יאמר כי הוא זה, וכן חזינן בעדות ובכל נאמנות דבעינן הגדה ולא סגי בשתיקה, א"ק על הקצות דהפשטות שאם אחד בעלמא יתקוף מחבירו והלה ישתוק אין מוציאין מידו אע"פ שבזה ל"ש לפרש שכאילו אמר איני נשבע, ונל"ב ביסוד שתיקה כהודאה שאינה הודאה אלא הסכמה, ובעלמא כשזה תוקף ותובע והלה שותק חשיב הסכמה וחוסר התנגדות לטענת התובע, אבל בתקיפה אחרי שכבר נגמר שלב הטענות ל"ח הסכמה לטענה אלא רק לתקיפה דהיינו כאילו אמר איני נשבע, אך מ"מ אכתי צ"ב הלשון ברש"י כולה בידו.

הר"ן ביאר הספק בב' דרכים, א' שההודאה מסופקת, והספק הוא בגדר החלוקה, דאם החלוקה מודאי אסממ"ו, וב' שהחלוקה מספק, והספק הוא האם חשיב הודאה מסופקת או ל"ח הודאה כלל, והנמו"י כתב שהספק הוא האם חשיב הודאה ודאית או מסופקת, וצ"ב למה בהודאה מסופקת ל"מ תפיסה, דאא"ל שס"ל שהחלוקה מודאי ובספק הודאה אסממ"ו, דע"ש שדימה לספק בכורות, והנה הרמב"ן והרשב"א כתבו שבצווח ל"מ תפיסה לפי שתפיסה ממוחזק ל"מ, כדקי"ל תקפו כהן מוציאין מידו, וצל"כ בנמו"י של"מ תפיסה בהודאה מסופקת, א"ק דהנמו"י כתב דכיון דבעיין לא איפשטא מועילה תקיפה, וצ"ב מ"ש מכל ס"מ של"מ בו תקיפה, ואולי אפ"ל שבספקא דדינא הוי תפיסה לפני שנולד הספק דמהניא, והנה הרמב"ם (טו"נ פ"ט הי"ב) כתב שבשתק ובסוף צווח אין מוציאין מידו, דהוי כמודה לו, ואם תקף השני בחזרה חולקין, וביאר המ"מ שפסק שאמ"מ משום דבעיא לא איפשטא כנמו"י, א"נ משום שכ"כ באת"ל האחרון בגמ', וכ"מ בלשון הוי כמודה שלא נשאר בספ"ד, ומה שמועילה תקיפה בחזרה, אם נשאר בספ"ד או כדרך בר"ן שגם אם אמ"מ ההודאה מסופקת א"ש, דדעת הר"מ שתפיסה בס"מ מועילה, וכ"כ הגר"א, א"ק דלרשב"א ג"כ מועילה תקיפה בחזרה אע"ג דס"ל שתפיסה בס"מ ל"מ.

כתב הטור (סי' קלח) וז"ל, שתק הרי הודה לו וכו' ואפילו שתק תחילה ואח"כ צווח וכו', והיה אומר א"א הרא"ש ז"ל שאפילו אם יביא עדים אח"כ שהיא שלו לא מהני ליה דהודאת בעל דין כק' עדים דמי. עכ"ל. ומשמע שבין בשתק ובין בבסוף צווח הוי הבע"ד ועדים ל"מ, וכ"כ הש"ך (סק"ח), אך הגר"א והב"ח הבינו שדווקא בשתק ל"מ, וכדמשמע בגמ' שבשתק ובסוף צווח הדין המע"ה, אבל הרש"ש דחה שהכוונה לראיה שהתוקף הודה, ובביאור הצד שיועילו עדים בבסוף צווח, כתב הב"ח, דע"י העדים מתברר שלא התכוון בשתיקה להודאה, והקצות כתב לדרך בר"ן שההודאה מסופקת שעדים מועילים מדין אסממ"ו, ונ"ל עוד דדווקא בשתק שהוי ודאי הודאה חשיב הבע"ד אבל בבסוף צווח שהוי ספק הודאה לא, דכמו שאין עדים מסופקים אין הבע"ד מסופקת, וצ"ב מה יש בספק הודאה כדי שתקיפה תועיל, והנה נחלקו הראשונים בשתק בפני עדים אם ה"ל לצווח, והרשב"א הוכיח שלא מדלא הועמדה ברייתא דהמע"ה בשתק בפני עדים, ומשמע שס"ל שגם בשתק מועילים עדים וצ"ב.

הנל"ב ביסוד הנדון בתקפה אחד, דלשון הרשב"א לצד שאמ"מ, לאו כגזלן חשבינן ליה אלא דידיה שקיל. עכ"ל. ומ"ב שבעלמא תקיפה נראית ונחשבת כגזילה ולכך לא משנה את המוחזקות, אך בסוגיין זהו הנדון האם בשתק ובסוף צווח איכא הסכמה לתקיפה ואינה כגזילה ויוצרת מוחזקות, וכלשון רש"י והרי כולה בידו, ולפי"ז ההודאה בסוגיין איננה הבע"ד אלא הסכמה לתקיפה, וכלשון הר"מ כמודה לו ולא שמודה ממש, ומ"מ מה שמועילים עדים ואפי' בשתק כדעת הרשב"א, והנה כ"ז איתא בהדיא במאירי, שבשתיקה ה"ה כמודה לו ונעשה מוציא מחבירו, ומעתה כי"ל בנמו"י, דבודאי הודאה התקיפה לא נראית כגזילה משא"כ בספק הודאה, ובספ"ד נמי ל"נ כגזילה לפי שסו"ס הוי ספק שקול מה הדין, וגם לדרכו של הר"ן שבספק הודאה אמ"מ נל"ב דבה"ג ל"נ כגזילה, ואולי כה"פ במושג אסממ"ו בר"ן שבספק שמוציא מודאי נראה כגזילה, ומעתה מה שמועילה תקיפת השני בחזרה ל"ש למחלוקת הראשונים בתקיפה בס"מ, אלא משום שתקיפה בחזרה ממי שידוע שתקף קודם לא נראית כגזילה.

איתא בראשונים שנדון הסוגיא הוא תקיפה ממוחזק, דהיינו מח"מ והמע"ה, וכתב הרמב"ן שחשיבי מוחזקין בטלית, דכ"א מוחזק במחצה יותר מחבירו, וב"ב רא"ו שטעם החלוקה בשניים אוחזין לפי שכ"א מוחזק בחצי, אך הנראה בדף ב וברמב"ן שם שכ"א מוחזק בכל הטלית ודלא כרא"ו ואכמ"ל, ובמש"כ הרמב"ן נל"ב דאע"פ שאין לכ"א ח"מ על חצי, מ"מ מכיון שיש כאן שניים, על יותר מחצי ודאי לא גרע מכל מוציא מחבירו דהיינו מח"מ, והיותר מתקבל על הלב שחשיבי מוחזקין משום שאחר שנפסק שחולקין נעשים מוחזקים כ"א בחצי, ל"ש מה הטעם שחולקין, והנה בר"ן איתא שהספק תלוי בגדר החלוקה, ומשמע שנדון הסוגיא אינו תפיסה מח"מ אלא מחזקה משיא"ש הגורמת לחלוקה, וההבדל בין החזקות, שח"מ נותנת רק זכות להחזיק משא"כ חזקה משיא"ש שאומרת להחזיק את המחזיק כבעלים, ולכן הר"ן הזכיר מושגים הנוגעים לוודאות, אסממ"ו וסממ"ס, דלא כשאר הראשונים:

בגדר הנדון בהקדישה בלא תקפה

בבבא מציעא (דף ו ע"א), את"ל וכו' מוציאין אותה מידו הקדישה א"מ את"ל וכו' אמ"מ הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או"ד השתא מיהא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו וכו'. ע"כ. ויש לתמוה מ"ש הקדש ממכר להיות יותר כתקיפה, ונל"ב ע"פ מש"כ המאירי בקידושין (דף כח ע"ב) בשם הירושלמי דיסוד דין אמירתו לגבוה הוא משום שלה' הארץ ומלואה, ומכיון שכך אמירה מהווה מסירה להקדש וחשיב תקיפה, והנה כתבו התוס' (ד"ה הקדישה) דמיירי בשתק ובסוף כששאלה הגזבר צווח, והספק הוא האם משום שאמירתו לגבוה וכו' הקדש כתקיפה וכיון ששתק אודי ליה וכו' והוי כפקדון שיש לו ביד אחרים, או"ד לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו. עכ"ד. והקשו הראשונים מדרצתה הגמ' בע"ב לפשוט מספק בכור דל"ש בו הודאה, ותירץ המהרש"א דהנדון בספק בכור הוא נדון אחר שישנו גם במסותא ולכן הביאה הגמ' לפשוט זמ"ז, ובמסותא ידיענן שמיירי בשתק ושייך גם נדון אם חשיב הודאה, ולמסקנא שבמסותא אינו קדוש שמעינן דבהקדישו שתיקה לאו כהודאה.

הרמב"ן והר"ן פירשו בסוגיין, דהרמב"ן כתב דמיירי בשתק ובסוף צווח ופשוט שהקדש כמאן דתקפה, וכתב וז"ל, דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עלה הא תקפה ואפקה מיניה וכו'. עכ"ל. ומ"ב דאין ההודאה הבע"ד אלא רק הסכמה לתקיפה, ולכ"צ שתהיה תקיפה ע"י החלות הקדש, ובפשטות ספק הגמ' הוא האם ההקדש חל והוי תקיפה ומפקינן ממוחזק או שלא חל, והצדדים האם כיון שבשעה שהקדיש עדיין אין חלות ל"מ, או"ד הקדשו וזכייתו באין כאחד, ויש להקשות דמצינו באין כאחד כה"ג שהסיבה מסובב והסובב סיבה רק בגט דעניינו נתינה אבל לא במכר ושאר דברים, כמבואר בקצות (סי' ר), ואולי אפ"ל שהאמירה בהקדש מקבילה לנתינה בגט, והר"ן ביאר לשיטתו לגבי תקפה אחד, דאת"ל מ"מ החלוקה היא בתורת ודאי והוי כמקדיש ממון חבירו, וגם אם חולקין מספק אין מעמידים ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה, וצ"ב אמאי ל"ה ספק דמוציא מידי ספק, ואת"ל אמ"מ הממון מוטל בספק ויש לכ"א איזה דין בחצי האחר ומועיל ההקדש מספק, והוסיף הר"ן דאע"פ שהשני מוחזק בחציה מ"מ רשות גבוה חלה בכ"מ והוי כהדיוט שתקף. עכ"ד. וצ"ב מה הוסיף ולמה.

רש"י בע"ב כתב דמיירי בספק בכור בשתק ובסוף צווח והוי הודאה והנדון אם אמ"מ, וכיון שאמ"מ ואסורין בגיזה ועבודה ה"ה במסותא והקדישה וחל ההקדש, וצ"ב השייכות בין ג' הסוגיות, וכ"ק כנ"ל מ"ש הודאה, וביאר הפנ"י שאין ההודאה הבע"ד אלא הסכמה לתפיסה, וכ"מ בלשון רש"י במסקנא דמ"מ דלעולם קרוי הכהן המע"ה, דתפיסה שאין לה הסכמה לא משנה את המוחזקות, והנה גופא בשו"ט לגבי ספק בכור, ביאר הגרש"ש דבין להו"א ובין למסקנא הקדושה נובעת משייכות הממון לכהן, רק שלהו"א אזלינן בתר משפטי הממון וע"כ משום דתקפו אמ"מ ואז י"ל זכות תקיפה דהיינו דין ממוני במשפטי הממון, ולמסקנא קדושה הבאה מאליה שאני ואזלינן בתר המציאות ובמציאות הוי ספק בכור אפי' אם מ"מ, ועכ"פ משמע דבעלמא בקדושה הבאה מאליה אזלינן בתר משפטי הממון וזכות תקיפה נחשבת דין ממוני להחיל קדושה, ולפי"ז מתבהר הקשר בין הסוגיות, דבין בהקדישה ובין במסותא ובין בספק בכור זכות התקיפה מהווה דין ממוני בדבר שמאפשר להקדיש קדושה התלויה במשפטי הממון, וכיל"ב בשיטת הר"ן דהנדון בהקדישה הוא האם זכות תקיפה הינה דין ממוני כדי להחיל הקדש מספק.

הר"ן העמיד הסוגיא גם בצווח, וצ"ל דס"ל שמכיון שבשתק ובסוף צווח מועילה תקיפה מוכח שי"ל זכות תקיפה מכוח הספק גם בצווח, אבל א"ל לאת"ל שמ"מ שי"ל זכות תקיפה ממה שמועילה תקיפה בשתק, דבשתק התקיפה מועילה מצד הבע"ד ולא מצד זכות תקיפה, ובדעת הרמב"ן ג"כ נראה שהנדון האם סגי בזכות תקיפה להקדיש, אך פליג והעמיד בשתק ובסוף צווח לפי שבצווח ל"מ תקיפה ול"ל זכות תקיפה, והנה הביא רב"ב (סי' ז) בשם הגר"ח שמוחזקות דוחה הקדש כדמוכח מב"ב (דף פא ע"ב) במוכר ב' אילנות דספק אם קנה הקרקע ואמרינן המע"ה גם לגבי הקדש, אך נראה לחלק, דרק התם שההקדש בא לשנות את המ"ק ל"מ, אבל בחזקה של אחיזה שההקדש לא רוצה לשנות אלא לחול אצל האוחז שפיר מהני, וזה"פ בתוספת בר"ן שרשות גבוה חלה בכ"מ וגם אצל מוחזק, והרמב"ן פליג וס"ל שאין הקדש חל אצל מוחזק ובעינן תקיפה שאותה החלות הקדש עושה, ודרך נוספת שאפ"ל בביאור דעות הר"ן והרמב"ן ופלוגתתם, דלר"ן מיירי גם בצווח לפי שתקיפה של הקדש מועילה בכ"מ וגם כשצווח, והרמב"ן פליג וס"ל שלא אלים הקדש מתקיפה, כלשון רש"י (ד"ה אינה), ובצווח כמו תקיפה כך הקדש ל"מ:

	ספק הגמ'	משמעות הכמאן דתקפה
תוס'	האם הקדש כתקיפה בדעת ב"א וצריך לצווח	בדעת ב"א צריך לצווח במקדיש (רק לאת"ל אמ"מ כמאן דתקפה)
רמב"ן	האם זכות לתפוס נחשבת דין ממוני לעשות הקדש	ההקדש יכול להוציא מהמוחזקות (לכל הצדדים כמאן דתקפה)
ר"ן	האם זכות לתפוס נחשבת דין ממוני לעשות הקדש	ההקדש יכול לחול אצל המוחזק (לכל הצדדים כמאן דתקפה)

בגדר הנדון בתקפו כהן, ובגדר מוחזקות הישראל

בבבא מציעא (דף ו ע"ב), והא הכא דאמר תקפו כהן אמ"מ דקתני המע"ה וכי לא תקפו אסורין בגיזה ובעבודה וכו' קדושה הבאה מאליה שאני וכו' הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד ת"כ אמ"מ אמאי נכנסין לדיר נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן. ע"כ. וביאר הגרש"ש בשו"ט, שקדושת בכור נובעת משייכות הממון לכהן, ולהו"א תליא מילתא בבעלות משפטית וע"כ ת"כ אמ"מ וי"ל זכות תקיפה, ולמסקנא קדושה הבאה מאליה שאני ות"מ בבעלות האמיתית ול"ש אם מ"מ, וגופא בביאור הצדדים אם מ"מ, איתא בקוה"ע (סי' עא א"ב) דתלוי בגדר המע"ה, דאם המע"ה הוי דין ודאי וחשיב שלו לגמרי לעניין איסורים לקדש אשה וכיו"ב הרי שמ"מ, ואם הוי דין מסופק שב"ד לא יכולים מספק להוציא מהמוחזק הרי שאמ"מ, ועכ"פ צד הוודאות צ"ב, והנתיבות ס"ל שפשוט שדין המע"ה שעניינו שדכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא (ב"ק דף מו) אינו אלא דין מסופק שב"ד לא מוציאים מספק מהמוחזק, והצד שאמ"מ הוא שמשום שספק בכור אינו עומד להתברר נתייאשו שבט הכהונה וזכה הישראל בודאי, וטעם מה שאם אמ"מ יכול הישראל לעשר עליו, לרא"ו משום שבהמע"ה הוי שלו בודאי לעניין איסורים, ולנתיבות משום שמצד ששבט הכהונה מתייאשים הוי שלו בודאי.

ידועה קושיית החמ"ש על הצד שהמע"ה הוי דין ודאי, דבב"ב (דף פא ע"ב) איתא דהקונה ב' אילנות דספק אם קנה הקרקע מביא ביכורים ואינו קורא, וקשה אמאי צריך להביא והא המוכר מוחזק וודאי אינו של הלקוח, ויישבו האחרונים כ"א כדרכו, דלנתיבות כה"ט שהוי בודאי של המוחזק הוא משום יאוש ובקרקע ל"ש יאוש, והגרש"ש תירץ שדין ביכורים דכ"ב אדמתך אינו תלוי בבעלות המשפטית אלא בבעלות האמיתית כמו קדושה הבאה מאליה ול"ש שהמוכר מוחזק, והחמ"ש כתב לחלק דבספק בכור חשיב ודאי של הישראל כיון שי"ל חזקת מ"ק ומשא"כ בב' אילנות דהוי ספ"ד ולא מוקמינן אחזקה כדכתב המל"מ (שכירות פ"ז), והנה גופא לגישה זו שצד הוודאות בת"כ הוא משום מ"ק, מוהר"ח (הובא בקוה"ס כ"א א"ו) ביאר שהנדון בת"כ הוא בגדר מ"ק אם הוי חזקה המכרעת ומ"מ או מוחזקות ואמ"מ, והפנ"י ביאר שלכה"צ הוי חזקה המכרעת והנדון הוא אם יש מ"ק בבכור, אך הנראה דאא"ל שמ"ק היא חזקה המכרעת מכמה טעמים, א' מדמשמע בדף ק שמ"ק היא מוחזקות, ב' שא"כ גם למסקנא שהקדושה תלויה בבעלות המציאותית מ"מ המ"ק תכריע המציאות, ג' ממה ששייכו הראשונים תפיסה באוחזין בע"א ותפיסה בספ"ד לת"כ אע"פ שבאלו אין מ"ק אלא מוחזקות.

בהו"א הגמ' הוכיחה גם מדקתני המע"ה שת"כ אמ"מ, ופרש"י דהמע"ה משמע בין כהן בין ישראל, כלומר, משמע שגם אחר התקיפה נשאר המע"ה ובפשטות עובר לכהן שכן הישראל שתק בשעת התקיפה, ולמסקנא דמ"מ ביאר רש"י הא דקתני המע"ה, דמסתמא בחזקת ישראל הן ולעולם הכהן קרוי מוציא מחבירו, כלומר, הא דמשמע שגם אחר התקיפה נשאר המע"ה אינו עובר לכהן אלא נשאר אצל הישראל לפי שמסתמא הוא בעלים, וכ"מ בלשון המהרי"ט אלגאזי (בכורות דף ז ע"א), דלעולם הכהן מוציא מחזקתו הראשונה, ומשמעות הדברים, דלהו"א דאמ"מ גדר מוחזקות הישראל הוא היתר להחזיק, אך למסקנא דמ"מ גדר המוחזקות הוא שמחזיקים את הישראל לבעלים, ולכן אע"פ שהישראל שתק בשעת התקיפה מוציאין מיד הכהן, וכ"כ הרשב"א בכתובות (דף טז) וז"ל, דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש בדידיה מחזקינן ליה, והיינו נדר"א וכ"נ תקפו כהן. עכ"ל. ומ"ב דבת"כ כמו בנדר"א מחזיקים אותו לבעלים, וטעם הדבר לפי שכן הסתמא והפשטות שמי שמחזיק הוא הבעלים, דאין לנו לבדות השתנות הממון מיד בעליו בלתי עד שיוכרח (מהרי"ק שורש עב), וצ"ל שבת"כ ההחזקה נחשבת ודאית כמו בנדר"א אע"פ שתחילתה בדין מסופק, מידי דהוה הא דסוקלין ושורפין אחזקות .

הריטב"א ביאר בהא דאם ת"כ אמ"מ א"א לעשר עליו, דכיון דמהניא ליה תפיסה אית ליה בגויה דררא דממונא. עכ"ד. ומ"ב שהחסרון הוא מצד השייכות לכהן ולא כמש"כ האחרונים שהחסרון הוא בשייכות לישראל, דבאמת ל"ש מהו גדר מוחזקות הישראל, דמ"מ נחשב הישראל בעלים משפטי גמור ויכול לקדש בזה אשה ולצאת יד"ח אתרוג, וכ"מ בלשון הגמ' שהחסרון הוא במה שפוטר ממונו בממון כהן, וכן ברש"י שכתב דהחסרון משום שיש לכהן צד זכיה בו וכ"כ שהחסרון הוא דווקא כשיוצא הספק בעשירי, וגופא החסרון במה שפוטר בממון כהן, ל"נ דהוי משום גזל דהא הוי של הישראל בדין המשפטי ומותר אפי' לאוכלו, אלא כמש"כ הגרש"ש דכתיב יהיה לך (בכורות דף נו) ופרש"י דבעינן המיוחד לך דווקא, ואם ת"כ אמ"מ וי"ל זכות תקיפה שנותנת לו צד בממון המסופק לא מקרי מיוחד לך, וגופא במושג של זכות תקיפה לכאורה קשה, דכיצד אפשר שיהיה הישראל בעלים משפטי גמור בעוד לכהן יש צד משום הזכות תקיפה, וי"ל כמה שייסד החזו"א (אה"ע סי' לט סק"ג) דאע"פ שכלפי דידיה אנו מנהיגים שהדבר ודאי שלו גם השני לא איבד זכותו ועדיין חשיב ספק ממונו, ולפי"ז מיושבת גם קושיית החמ"ש מבב"ב, דאע"פ שהמוכר מוחזק כלפי הקונה יש ספק.

דעת הר"מ (בכורות פ"ב ה"ו) ת"כ אמ"מ, ויש ליישבה עם סוגיין שהלשון לעולם אימא לך לאו דווקא, וברייתא דנכנסין לדיר, כתב הרשב"א (סי' שיא), דמיירי בספק פדיון פטר חמור דיש לישראל מ"ק, וביאר הש"ש (ש"ד פ"ה) דבבכור בהמה טהורה אין מ"ק משעת עיבור דהו"ל דשלב"ל דעובר לחוד וולד לחוד, והגרנ"ט ביאר דכה"ג שידוע שתהיה השתנות בלידה ליכא חזקה, ואפ"ל שר"ח שהביא ראיה שת"כ מ"מ מברייתא דנכנסין לדיר ס"ל שמ"ק הוי מוחזקות:

בדין תפיסה בברי בהיתר וברשות

בבבא מציעא (דף ו ע"ב), לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין מידו. ע"כ. וכתבו תוס' (ד"ה פוטר) דכן למסקנא של"מ תפיסה בס"מ, והקשו מהא דשכר מרחץ (דף קב ובב"ב דף קה) ומספ"ל אם תפוס לשון ראשון לשנה או אחרון לחודשים ונפ"מ בחודש הנוסף בשנה מעוברת, ולשמואל בבא בסוף החודש כולו לשוכר משום תפיסה, ועוה"ק מהא דשניים החתומים (כתובות דף כ) ובאו אחרים ואמרו אנוסים היו דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה, ותירצו דבמרחץ נכנס בהיתר ותפיסה בהיתר מועילה, ובכתובות מיירי שתפס קודם שבאו האחרים ותפיסה קודם שנולד הספק מועילה, ולגבי מרחץ יל"ע, דלכאורה ל"ש לדין תפיסה כלל שכן מיירי שהשוכר כבר נשתמש במרחץ והנדון הוא דמים שבהם מוחזק מעיקרא, והנה אההיא דכתובות ענו הרא"ש והתוס' בב"ב ובכתובות דהתם תופס בטענת ברי ותפיסה בברי מועילה, ועכ"פ משמע דלתוס' תפיסה בהיתר מועילה ותפיסה בברי ל"מ והרא"ש ס"ל איפכא וצ"ב בפלוגתתם, והנה ביאר הקוה"ס (כ"ב א"ד) דתפיסה בברי מועילה ע"פ מש"כ הרשב"א בקידושין (דף סו) דהתורה לא ציוותה לילך אחר חזקה אלא למי שמסופק בדבר, ולכן בברי ל"צ ללכת אחר ח"מ, אך יש לדחות דזהו דווקא באיסורים אבל לא בממונות שנוגע הדבר גם לחבירו.

בההיא דמרחץ נחלקו שמואל ור"נ בבא בסוף החודש, ומשמע בגמ' דלשמואל כולו לשוכר משום דתפיס ולר"נ כולו למשכיר משום שקרקע בחזקת בעליה עומדת, ובמטלטלין ר"נ יודה, אבל הרא"ש ביאר דטעמא דר"נ לפי של"מ תפיסה, וטעמא דשמואל דמדלא בא עד סוף החודש ודאי אודויי אודי ליה שלשנה השכירו ולא לחודשים. עכ"ד. וקשה טובא מדמשמע בגמ' וצ"ת, וכ"ק דאא"ל דטעמא דשמואל משום הבע"ד, שא"כ בבא באמצע החודש דיחלוקו היה צ"ל או שכולו לשוכר משום שהודה או כולו למשכיר משום שלא הודה, וכ"ק מ"ש הבע"ד בספק הכללי אם תפוס לשון ראשון או אחרון, ונל"ב, דאין כוונת הרא"ש להבע"ד אלא דמשום שהמשכיר סבור היה להשכיר לשנה, כדמוכח ממה שבא בסוף החודש, מקרי שהשוכר תפס ברשות ותפיסה ברשות מועילה, ויסוד הדברים מבואר ברא"ש בבכורות דהיכא שהישראל נתן את הספק בכור לכהן, הדר הו"ל בעלים והמע"ה. עכ"ד. דהיינו שתפיסה שי"ב העמדת התופס כבעלים מועילה, ועדיפה על תפיסה בהיתר של"מ לרא"ש, כמבואר בתה"ד (סי' שכא), דתפיסה בהיתר עניינה שרק לא תהיה דרך אלמות וגזילה אבל ליכא העמדת התופס כבעלים, ומ"מ צ"ב במשמעות ההבדל.

הרמב"ן ג"כ כתב דתפיסה בברי ל"מ, דהוי כמו שטוען את חבירו מנה לי בידך, והא דבכתובות מועילה תפיסה, דבכל תרי ותרי דספקא דאורייתא לא אמרינן אוקי ממונא אחזקה דמרא קמא. עכ"ד. ונראה ביסוד המחלוקת, דלפי התוס' והרמב"ן הטעם שתפיסה בס"מ ל"מ לפי שתופס ממי שהוחזק כבעלים, ולכ"כ הרמב"ן דבתרי ובתרי שלא הוחזק כבעלים מועילה תפיסה, וא"כ גם בתפיסה בברי הוי כמו שטוען את חבירו מנה לי בידך, ולפי הרא"ש כל תפיסה בס"מ ל"מ כשתופס בשמא לפי שאין כל משמעות לתפיסה שאין בבסיסה אפי' לא טענה, והלכך נשאר הדין לילך אחר חזקת השני, אבל כשתופס בברי שפיר תפיסתו תפיסה ולהוציא ממנו בעינן ראיה ולא סגי בחזקת השני, וכן מדוקדק בלשון הרא"ש שלא כתב בטעמא דר"נ שהתפיסה ל"מ לפי שתופס ממי שהוחזק כבעלים אלא כתב דל"מ משום שתופס בשמא, ומעתה מובן שתוס' לשיטתם שכל החסרון כשתופס ממי שהוחזק כבעלים הוא כאשר נראה כגזלן אבל כשתופס בהיתר מהני, והרא"ש פליג וס"ל דל"מ עד שיעמיד השני את התופס כבעלים שאז תועיל תפיסתו אפי' כשתופס בשמא.

במחלוקת ר"נ ושמואל לרא"ש ניתן לבאר, דלא פליגי לא במה שקרקע בחזקת בעליה ולא במה שהמשכיר אודיי אודי ליה והשוכר השתמש במרחץ ברשות, כי פליגי על מה דנים המשכיר והשוכר, דהנה י"ב ג' אפשרויות, א' על דמי שכירות החודש הי"ג, ב' על השתמשות החודש הי"ג, ג' על המרחץ עצמו בחודש הי"ג, ומעתה הן הן הדברים, דלשמואל או שהנדון על הדמים בהם מוחזק השוכר מעיקרא או, כדמשמע ברא"ש, על ההשתמשות שהשוכר תפסה ברשות, ולר"נ הנדון על המרחץ שבחזקת בעליה עומדת, והנה התוס' בדף ק הקשו אמאי בספק אם הפרה ילדה אצל המוכר או הלוקח איכא המע"ה אם הפרה ברשות הלוקח והא הגודרות א"ל חזקה, ותירצו וא"ד, וי"ל כיון דאיכא דד"מ וטוען הלוקח ברי אין להוציא מידו אבל אם היה טוען שמא סברא שלא תועיל חזקתו מספק. עכ"ד. והתורא"ש תירץ לשיטתו דמהניא תפיסת הלוקח כיון שתופס בברי, ולולא דמסתפינא אמרינא דגם התוס' לשיטתם דמהניא התפיסה כיון שתופס בהיתר, א"ק ממה שסייגו דמהני דווקא כשתופס בברי, ולכ"נ לחדש, דכיון שגם אם תפיסת הלוקח תועיל לא יוחזק לבעלים משום דהוי גודרות בעינן שיתפוס בברי לפי שאל"ה אין משמעות לתפיסתו כיון שלא מנסה להיות על ידה מוחזק:

	תוס'	רא"ש
תפיסה בברי	לא מועילה	מועילה
תפיסה בהיתר	מועילה	מועילה, כשמעמידו הנתפס כבעלים
הטעם שתפיסה ל"מ	התפיסה ממי שהוחזק כבעלים	לתפיסה בשמא אין משמעות

בגדרי תופס לבעל חוב, אין שליח לדבר עבירה ומיגו דזכי

בבבא מציעא (דף ח ע"א), אמר רב"ח המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו וכו' אמר רבא וכו' לא קנה חבירו והכא ה"ט מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה תדע שאילו אמר לשלוחו צא וגנוב לי וגנב פטור ושותפין שגנבו חייבין וכו'. ע"כ. ופרש"י (ד"ה לעולם) טענת רבא על רב"ח דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, וצ"ב מה החסרון בזה ואיך ולמה מיגו דזכי מהני, ולגבי שליח בגניבה פרש"י (ד"ה פטור) שהמשלח פטור משום שאין שליח לדבר עבירה, דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין, ונאמרו בזה כמה דרכים, דהסמ"ע (חו"מ סי' קפב סק"ב) כתב שיש חסרון במינוי, דהמשלח יכול לומר קסבור הייתי שלא ישמע לי, אך הרע"א (דף י ע"ב) הקשה דבסוגיין בשותפין שהגביהו וגנבו יחד, כדאיתא בתוס', הרי ל"ש לומר קסבור הייתי שלא ישמע, וכתב אחרת, דכיון שצריך לשמוע לדברי הרב אין שליח בזה, והדברים סתומים וצ"ב, וכצ"ב כיצד מיגו דזכי מועיל לחסרון זה, וביותר צ"ב לפי מש"כ ר"ש איגר בכתובות (דף יא) שמועיל גם לחסרון בקטן ונוכרי שא"ב שליחות.

באופן של שותפין שגנבו שחייבין משום מיגו דזכי, פירש"י דמיירי שהוציא לדעתו ולדעת חבירו, ותוס' חלקו ופירשו דמיירי בשותפין שהגביהו הגניבה יחד, ולא נתבאר במה נתקשו ברש"י, דסו"ס גם לתוס' הוי ציור שצריך בו מיגו דזכי בגלל החסרון שאשל"ע, דבעינן שליחות בשניים שהגביהו כדי שלא תחשב הטלית כמונחת ע"ג קרקע כדאיתא בסוגיא, וב"ב רב"ב (סי' ח א"ג) והא"מ (סי' לג אי"ב), דהנה הקצות (סי' שמח סק"ב) כתב דבגניבה לא סגי בקניין אלא צריך שיעשה גם מעשה גניבה, ועו"כ הקצות (סק"ג) דמיגו דזכי לנפשיה שייך רק בחלות קניין וזכיה ולא במעשה, ולפי"ז הטעם שתוס' ל"פ כרש"י שאחד הוציא אלא פירשו ששניהם עשו מעשה והגביהו, דלגבי מעשה הגניבה מיגו דזכי לא עוזר, אך הדברים צ"ב בסברא, והנה הרמב"ן ג"כ ביאר אופן שותפין שגנבו כתוס', וטען על רש"י וז"ל, דאכתי איכא למימר שאין חייבין בגניבה אלא כשגנבו שניהם, דכיון דליתא ע"י שליח ליתא ע"י שותף. עכ"ל. דבשותפין שהגביהו ביחד יש יותר צד שמועיל, ול"מ בזה כמש"ב האחרונים בתוס' וכ"כ הדברים עצמם צ"ב.

הנל"ב בכ"ז, דהנה לגבי חסרון תלבחבש"ל, הלשון ברש"י בדף י ע"א (ד"ה לא) דלאו כל כמיניה לחוב מאחר שאינו שליח, ולתוס' (ד"ה תופס) אף כשהינו שליח, ומשמעות הדברים, אם לא בסברא אז בגדר, שיסוד דין זכיה שהתורה נתנה כוח לאדם לזכות לחבירו, כעין מש"כ הקצות (סי' קה) שבזכיה איכא מינוי של התורה, וכשחב לאחרים התורה לא נתנה כוח כי אע"פ שזוכה לאחד חב לאחר, אבל בשליח מהני לרש"י אף כשחב לאחרים כיון שהמשלח יכול לתת כוח אף בה"ג, ולתוס' גם המשלח ל"י לתת כוח כשחב לאחרים, אבל זה ודאי שלבע"ח עצמו יש כוח אף כשחב לאחרים, ובמיגו דזכי מהני כיון שהוי זכיה משותפת ומכוח הזכיה שיש לכ"א מעצמו אף כשחב לאחרים זוכה נמי לחבירו, ואה"ד לגבי החסרון של של"ע, דגדר דין אשל"ע, כדמשמע ברע"א, שאדם ל"י לקבל כוח כשצריך לשמוע לדברי הרב, ובמיגו דזכי מהני כנ"ל דהוי זכיה משותפת וזוכה לחבירו בכוח שיש לו מעצמו אף כשאינו שומע לדברי הרב.

כתב הנו"ב (אה"ע סי' עו), וכ"מ בתור"פ ובתורא"ש, שנחלקו תירוצי התוס' בדף י ע"ב (ד"ה דאמר) אם בשל"ע אין בכלל שליחות או שרק העבירה לא מיוחסת למשלח, וקשה מ"ש שמיגו דזכי יעזור לצד השני, והנה במה שאי לאו מיגו דזכי בשניים שהגביהו מציאה הטלית נחשבת כמונחת ע"ג קרקע, הביא הרשב"א דברי הראב"ד דמיירי באופן שלבד הטלית לא הייתה נעקרת מהקרקע ולא היה קונה, אך אם כ"א לבד היה קונה ל"ג מה שהשני מרים, והרשב"א פליג דהשתא שחבירו הרים גרע כיון שיד חבירו כקרקע דמי, כלומר, אין מושג של הגבהה משותפת ולכן כשהגביהו שניהם כאילו לא הגביהו כלל והוי כע"ג קרקע, והתורא"ש פליג מטעם אחר, דתפיסת כ"א מבטלת את קניין חבירו, וב"ב הגרנ"ט, דהחסרון אינו במעשה ההגבהה, אלא מכיון שמהות קניין היא הכנסה לרשות, בשניים שמגביהים שכ"א מכניס לרשותו הוי תרתי דסתרן, אך הנ"ל יותר בפשיטות, דכששניים הגביהו ביחד כ"א בשביל עצמו, כ"א נחשב לעמוד כלפי חבירו שממנו לא נעקרה הטלית, אך במיגו דזכי שכ"א מגביה בשביל חבירו חשיב שנעקר מהקרקע ושניהם קונים.

הנראה שבשל"ע ישנם שני דינים שלא תלויים זב"ז, גם שהעבירה לא מיוחסת למשלח וגם שהשליחות עצמה לא חלה, וגם במיגו דזכי איכא שתי אפשרויות, דאם מהני כך שפועל בכוח של עצמו לזכות לחבירו, הרי ששפיר מהני לזכות לחבירו אך ל"מ שהעבירה תיוחס לחבר ולא לזוכה שפועל בעצמו, אך אם מהני כמש"ב בתורא"ש שבמרים בשביל חבירו בשניים שהגביהו החבר לבד פועל וקונה, הרי ששפיר מהני גם לכך שהחבר יזכה וגם לכך שהעבירה תיוחס אליו, דהחבר הוא שפועל, ומעתה י"ל דזהו שטענו תוס' והרמב"ן על רש"י, דאם שותפין היינו שהוציא לדעת חבירו הוי המיגו דזכי מהמין הראשון של"מ ליחס העבירה לחבר, וכה"פ במש"כ הרמב"ן דליתא ע"י שליח וליתא ע"י שותף, דייחוס העבירה לחבר באופן של רש"י ליכא בשניהם, אלא ע"כ מיירי שהגביהו ביחד והמיגו דזכי הוא מהמין השני כך שגם החבר זוכה וגם העבירה מיוחסת אליו, ובדעת רש"י צ"ל דס"ל ששני הדינים באשל"ע תלויים זב"ז, דכיון שהשליחות חלה מיקרי שהחבר פועל וממילא העבירה מיוחסת אליו:

דינים באין שליח לדבר עבירה

הסיוע בדין מיגו דזכי

דין א'

לגרום שהחבר יזכה בדבר עבירה

רש"י - הזוכה פועל בכוחו לחבר

תוס' - המגביה לא מעכב מהחבר לפעול

דין ב'

שהעבירה תיוחס לחבר

רש"י - כאילו החבר פועל וממילא מיוחס אליו

תוס'- החבר פועל ומיוחס אליו

בגדרי רכוב ומנהיג והמסתעף

בבבא מציעא (דף ח ע"ב), רכוב במקום מנהיג איבעיא ליה מאי רכוב עדיף דהא תפיס בה או דלמא מנהיג עדיף דאזלא מחמתיה וכו'. ע"כ. וכתבו תוס' (ד"ה או) דאין להוכיח מסיפא דמתני' דאם מודים יחלוקו שרכוב ומנהיג קונים זה במקום זה, דמיירי שמודים שקנו יחד בקניין אחר. עכ"ד. והקשה רע"א, דאם אפשר שהסיפא מדברת ברכוב ומנהיג וקמ"ל דרכוב קונה במקום מנהיג, א"כ כיצד הניחה הגמ' בע"א שמדובר במגביה לאשמועינן דין המל"ח, והנה נסתפק הקצות (סי' רסט סק"ב) האם דין המל"ח הנצרך בשניים שמגביהין נצרך גם בשניים שמושכין בהמה או רוכבין עליה, והוכיח שנצרך מהא דרצתה הגמ' בע"א ללמוד המל"ח מבבא דהיו שניהם רוכבין, וכ"נ בדעת רש"י, אך הריטב"א כתב דדין המל"ח נצרך רק בהגבהה, ומ"מ רצתה הגמ' ללמוד מהיו שניהם רוכבין מהייתור דגם בטלית חולקין משום שאפשר שהגביהו יחד וקנו שניהם, ונראה לתלות בפלוגתא בחסרון שממלא המל"ח, דלרא"ש החסרון הוא שקניין הא' מבטל קניין חבירו, וברכוב, דהיינו במשיכה, כמו בהגבהה עניין הקניין הוא הכנסה לרשות וההכנסות סותרות, ולרשב"א ולראב"ד החסרון הוא במעשה הגבהה ובמשיכה ליכא חסרון, ועכ"פ לפי הצד שברכוב נצרך המל"ח, כתורא"ש, לק"מ קושיית רע"א.

בספק הגמ' ברכוב במקום מנהיג פליגי רש"י ותוס', דלפי רש"י הספק הוא ברכוב ומנהיג שטוענים כ"א אני מצאתיה מי חשיב מוחזק טפי, אבל בעלמא ברכוב ומנהיג שניהם קונים, ולפי תוס' (ד"ה רכוב) רכוב ומנהיג כ"א לבד קונה אך ביחד אחד מבטל קניין חבירו ומספקינן מי קונה, וביאר הקצות דת"מ בפלוגתת רש"י והריטב"א, דרש"י לשיטתו שדין המל"ח נצרך לא רק בהגבהה וע"כ א"א שרכוב ומנהיג לא קונים שניהם, דכשאחד ל"ק ליכא המל"ח וא"א ל"ק, אך תוס' ס"ל כריטב"א ואפשר שברכוב במקום מנהיג אחד קונה, ולפי"ז מ"מ שקושיית הרע"א של"ק לתורא"ש קשה על תוס', דהתוס' ל"ס כרש"י וכתורא"ש אלא כריטב"א וכראב"ד, א"ק דגם התורא"ש ביאר בספק ברכוב במקום מנהיג כתוס', וע"כ נל"ב, דמה שלתורא"ש דין המל"ח נצרך לא רק בהגבהה, היינו דווקא בששניהם קונים אה"ד כגון בשניהם מושכים או רוכבים דשניהם עושים הכנסה לרשות והוי תרתי דסתרן, אך ברכוב ומנהיג האחד עדיף על חבירו ועושה הכנסה לרשות לבד, ובזה נסתפקה הגמ' אם הרכוב עדיף משום דתפיס או המנהיג משום דאזלא מחמתיה טובא, וא"כ התוס' א"ש גם לשיטת התורא"ש, ותו ל"ק קושיית הרע"א וגם אין סתירה בתורא"ש.

קניין רכוב בפשטות הוי מדין משיכה, וכ"א בתוס' (ד"ה רכוב) שאין הקניין משום דתפיס אלא משום דאזלא מחמתיה מעט והוי משיכה, אבל רש"י (ד"ה מנהיג) כתב שמיירי שאינה עוקרת יד ורגל ואינה זזה וצ"ב לפיו במה קונה, והנה בדף ט איתא שרכוב קונה ברה"ר והקשו הראשונים שהלא משיכה אינה קונה ברה"ר, וצ"ת, עו"ק דהתוס' בדף ט ע"א (ד"ה וניקני) כתבו דרכוב קונה משום דתפיס בה, ומשמע שאינו מדין משיכה, וצ"ב, והנ"ל דהיד רמה בב"ב (דף עו) כתב דמשיכה לא קונה רק ע"י עקירה ממקומה ובעי גם הכנסה לרשות לוקח, ומה"ט ל"מ ברה"ר דליכא הכנסה לרשות הלוקח, ולפי"ז אפ"ל דברכוב כמו במשיכה עוקרה ממקומה, ואת החלק של ההכנסה לרשות מחליף מה שהוא תפוס בה, דמה שתפוס כמו בהכנסה לרשות מבטא בעלות, וזהו שכתבו תוס' בדף ח שברכוב אזלא מחמתיה והוי משיכה ובדף ט כתבו דתפוס בה, ומשיכה דרכוב של"צ הכנסה לרשות מועילה גם ברה"ר, וצ"ל שבמנהיג האזלא מחמתיה טובא ג"כ מבטא בעלות ומחליף את החלק של ההכנסה לרשות, ולפי"ז מ"מ לשון הגמ' רכוב עדיף דתפוס או מנהיג דאזלא מחמתיה, דאלו שני סוגים של משיכה, וכ"כ המאירי דרכיבה והנהגה יותר ממשיכה, כלומר, סוגי משיכה חזקים שמועילים גם ברה"ר.

לרש"י צ"ל דרכוב קונה, אפי' שאינה זזה, משום דתפיס וי"ב הוראת בעלות, ובאמת בדף ט ע"א לגבי זה קנה חמור וזה קנה מוסירה בפשטות מדובר שאינם זזים ואעפ"כ קונה החמור ברכיבה וע"כ משום דתפיס, אך איברא דבשט"מ הביא פירוש שמדובר שזזה, והנה יתכן ליישב התוס' בדף ח ובדף ט אחרת, דאכן מעיקרא הגמ' בדף ח דנה האם רכוב קונה מצד משיכה, וכ"פ שם התוס', אבל בדף ט הביאה לדון האם רכוב קונה מטעם אחד מצד שתופס, ומה"ט פירשו התוס' בדף ט אחרת בהתאמה לסוגיא, והנה גופא בדברי תוס' שמי שלבד קונה בספק ביחד נחשב למוחזק, ביאר הגרש"ש, שיסוד דין מוחזק הוא שאין להוציא ללא ראיה מיד מי שתפיסתו מוכיחה שהוא בעלים, ורק תפיסה שראויה לקניין מוכיחה בעלות, ונראה דהתוס' לשיטתם שסיבת החלוקה במשנה היא המוחזקות, אך לרא"ש שחולקים משום של"א כד"ג לפי שלא נניח לא' לגזול את חבירו, שמא סגי גם במוחזקות של תפיסה שאינה ראויה לקניין כדי שלא יהיה כד"ג ויחלוקו.

בדף ט ע"ב הסתפק ר"א בהאומר לחבירו משוך בהמה זו לקנות כלים שעליה מהו, ונאמרו בדבר כמה דרכים, התוס' הרא"ש והתורי"ד מבארים שהנדון הוא האם קונה הכלים במשיכה, לתוס' הצד של"ק הוא משום שמשיכה שע"י הולכה אינה קונה בכלים אבל בבהמה כפותה מהני, לרא"ש הצד שלא משום שמשיכת בהמה ע"י הילוך ומשיכת כלים ע"י גרירה, ולתורי"ד משום שבבהמה המשיכה נעשית ע"י הבהמה ולא ע"י האדם, הרמב"ן הרשב"א והריטב"א פירשו שר"א לא הסתפק במשיכה, דבמשיכה ודאי לא קונה או משום שסו"ס הכלים לא זזים ממקום מושבם או משום שמלשון המוכר משוך בהמה וקני כלים משמע שמקפיד שלא להקנות הכלים במשיכה, אלא הסתפק ר"א בחצר, האם יכולה הבהמה להיעשות חצר כדי שהקונה יקנה הכלים שעליה, דאע"פ שפשוט שאפשר לקנות בחצר שאולה, בחצר כה"ג שאינה שאולה לגמרי אלא לזכיה יש להסתפק:

	דין המגביה מציאה לחבירו נצרך	הספק ברכוב ומנהיג
ראב"ד ורשב"א	בהגבהה	מי קונה (תוס')
תורא"ש	בהגבהה ובמשיכה, כשקונים באותו אופן	מי מוחזק (רש"י) או מי קונה (תוס')

בגדר מידת קל וחומר ומידת במה מצינו

הקשה הפמ"ג למה נמסר ק"ו והלא כלול הוא בבניין אב, והביא שהמהרי"ק תירץ שק"ו למדים גם בשני עניינים לא דומים משא"כ במה מצינו, ודחה הפמ"ג מכתובות (דף לב ע"א) שלומדים קים ליה בדרבה מיניה באונס ומפתה בב"מ מעדים זוממים אף שאינם דומים, ונראה ליישב המהרי"ק, דיסוד ב"מ מסברא ולפיכך שני עניינים ל"ח שונים אא"כ בסברא ל"ש לדמותם, ושייך בסברא שדין קלב"מ יהיה באונס ומפתה כמו בעד"ז, אבל ק"ו הוי כשאר מידות שהתורה נדרשת בהן גם ללא סברא, ואע"פ שק"ו כ"א יכול לדרוש מעצמו משא"כ שאר המידות שניתנו למשה מסיני.

נראה להוכיח שק"ו אינו סברא שהחומרה שנוהגת בקל נוהגת גם בחמור כי אם דין אפי' נגד הסברא, דבב"מ (דף ג ע"א) שאלה הגמ' למה צריך ק"ו ללמוד חיוב שבועה בעדים במקצת ממודה במקצת ולא סגי בבמ"צ, וענתה דמסברא העניינים שונים ע"ש, ומ"ב כתשובת המהרי"ק על הפמ"ג, וכ"כ מוכרח שק"ו הינו דין כך שלא שייך לפורכו ע"י סברא, דאל"ה הגמ' שכתבה שצריך להגיע לק"ו משום שמסברא דווקא מו"ב נשבע מחוסרת הבנה, ולכאורה כ"מ בתוס' (ד"ה אבל) שכתבו דניחא לסתור הבמה מצינו מסברא והק"ו ע"י פירכא שכן דרך הגמ', וצ"ל דלשון ניחא ודרך לאו דווקא.

ויש להקשות, דהתוס' בכתובות (שם) פרכו הב"מ ע"י פירכא שעד"ז ל"צ התראה ע"ש, ולפי"ד הרי ב"מ שיסודו מסברא א"א לסתור אלא ע"י סברא, וי"ל דבניגוד לסברא שלעולם אינה פירכא, בפירכא בד"כ איכא סברא שבדבר החמור יש כל חומרות שבקל, והנה לפי"ד של"צ סברא שתקשר הפירכא לנושא הק"ו ל"ק משה"ק הקצות (סי' לד) על המהרי"ן לב דס"ל שהבע"ד אינה נאמנות כי אם התחייבות, ממה שהגמ' בב"מ (שם בע"ב) פרכא הק"ו ממה שבהודאה אינו בהכחשה והזמה אף שכלל ל"ש הזמה בהודאה שעניינה התחייבות ומתנה, וא"ש לדידן דהוי פירכא אף של"ש.

במכות (דף ה ע"ב) טענה הגמ' שאם עד"ז שלא הרגו נהרגים כ"ש שהרגו נהרגים, ודחתה דאין עונשין מן הדין, ולפי"ד צ"ל שהגמ' התכוונה בק"ו הסברתי לב"מ, או דנימא שהתכוונה לק"ו דיני ומה בזממה שבעלמא פטור בעד"ז חייב כ"ש בעשיה שבעלמא חייב, והנה כתבו תוס' בב"ק (דף ה ע"ב ד"ה ועדים) בשם ריב"א שעד"ז שחייבו ממון חייבים מק"ו דעונשין מן הדין ממון, וקשה דיש לפרוך שזממו חמור מעשו לגבי מיתה, וע"כ נראה שהכוונה לב"מ שאותו א"א לסתור ע"י פירכא, וכצ"ל בק"ו הסברתי של המכילתא כי יפתח כי יכרה אם על פתיחה חייב כ"ש כריה דהוי ב"מ.

בב"ק דף נד (ע"ב) הוכיחה הגמ' מדרשות שאחד שור ואחד כל בהמה לנפילת בור וכו' ומש"כ בתורה שור או חמור דיבר הכתוב בהווה, ונ"ל דהטעם של"י כל בהמה בב"מ כיון שא"כ התורה הייתה צ"ל בהמה ולא שור או חמור, וע"כ רק מכוח דרשות ניתן להוכיח דה"ה כל בהמה ודיבר הכתוב בהווה, והנה בב"מ (דף פז ע"ב) למדה הגמ' מכרם או קמה שפועל אוכל בכ"ד וסתרה ע"י חומרות שכרם חייב בעוללות וקמה בחלה, וקשה כיצד סתרה ב"מ ע"י פירכות של"ש בסברא לאכילת פועל, ונל"ב דס"ד שכרם וקמה הם כללות, ודחתה הגמ' דכרם וקמה דווקא שחייבים בעוללות ובחלה.

עוד הוכחות שב"מ סברא וק"ו דין, דבקידושין (דף לד ע"ב) נשאל למה ילפינן ממורא שנשים חייבות במ"ע שאהז"ג ולא מת"ת שפטורות, והקשו תוס' (ד"ה ונילף) דלקולא ולחומרא מקישים לחומרא, וענו דסברא ללמוד מת"ת שהיא מצווה חביבה ואעפ"כ פטורות, א"נ אין סברא ללמוד ממורא שהוקש כבוד הורים לכבוד המקום, ומ"ב דאף שמידה בתורה להקיש לחומרא בב"מ הסברא מכרעת, ובב"ק כתבו תוס' (דף נז ע"ב ד"ה לא) דאף שלכו"ע חיוב תשלום קרן בלי שבועה חמור מלשלם כפל בשבועה מ"מ חשיבא פירכא אק"ו למ"ד, ואע"פ שבסברא הפירכא אינה מגלה באמת על חומרא.

במגילה (דף יד ע"א) אמרינן דחז"ל למדו פורים מפסח בק"ו סברתי, מה מעבדות לחירות אומרים שירה ממות לחיים לא כ"ש, ונל"ב דאין הכוונה ללימוד אמיתי, דאל"ה צ"ל נמי איסור מלאכה, אלא שבפורים איכא החיוב השכלי להודות על הנס שכן ניצלנו ממות לחיים וק"ו וכו', והנה איתא בקידושין ק"ו (דף י ע"ב) מה שפחה שאין ביאה מאכילתה בתרומה כסף מאכילתה ול"ח לסימפון אשה שביאה מאכילתה כ"ש שכסף מאכילתה ול"ח לסימפון, וג"ב מבואר דק"ו ל"ה סברא שכן חשש סימפון ל"ש לביאה שמאכילה, וגופא במה שעבדינן ק"ו מתק"ח ומהל"מ לא, נראה דה"ט לפי שתקנו כעין דאורייתא.

עשרה ק"ו ישנם בתורה, כגון מה שאומר משה לה' הן בני ישראל לא שמעו אלי ואיך ישמעני פרעה, וכולם ק"ו סברתיים שנוגעים להיקש שכלי ואינם באמת מי"ג מידות, א"ק דהגמ' בב"ק (דף כה ע"א) למדה דין דיו מהק"ו שבתורה אביה ירוק ירק בפניה תכלם ז' ימים ק"ו לשכינה, ומשמע דהוי ק"ו מי"ג מידות, וי"ל דהגמ' לא למדה אלא מאריכות הלשון, דלא היה הקב"ה צריך לק"ו ללמוד שתכלם ז' ימים, וכיל"ב במה שהביאה הגמ' (דף לח ע"א) שמשה עשה מלחמה במואב מק"ו אע"פ שאין עונשין מן הדין, דלא הוי ק"ו מי"ג מידות כי אם ק"ו סברתי בעניינים שההכרעה בהם שכלית.

עוד הערות והארות בק"ו, דבכל ק"ו צ"ל ג' נתונים, חומרא בדין מסויים בנלמד, קולא באה"ד במלמד ודין במלמד שאותו לומדים בק"ו לנלמד, וכדלקמן בהמחשת הק"ו (קידושין דף ד ע"ב) מה אמה שאינה נקנית בביאה נקנית בכסף אשה שנקנית בביאה כ"ש שנקנית בכסף, אבל אם ישנם רק שני נתונים כגון אם לא ידוע שאמה לא נקנית בביאה א"א לעשות ק"ו, וכ"א בקושיית תוס' בקידושין (דף טו ע"ב ד"ה אמר) לפירוש הב"ח ע"ש, כ"כ שייך לדון האם משמעות הק"ו שאשה יותר קלה להקנות או שכסף יותר חזק לקנות.

	ביאה	כסף
אמה	לא נקנית	נקנית
אשה	נקנית	הדין הנלמד: נקנית

סך הדברים, ק"ו יסודו בדין וב"מ בסברא, וע"כ ק"ו נסתר ע"י פירכא וב"מ ע"י סברא או פירכא שי"ב סברא, ופעמים שיש בתורה או בש"ס ק"ו סברתי ואין הכוונה בו למידה מי"ג מידות, לא לק"ו ולא לב"מ, כי אם להיקש שכלי:

קצת לוגיקה בקל וחומר

קל וחומר שבתורה, בבמדבר פרק יב פי"ד, ויאמר ה' אל משה ואביה ירק ירק בפניה הלא תכלם שבעת ימים תסגר שבעת ימים מחוץ למחנה ואחר תאסף. ע"כ. וכן על זו הדרך בבראשית פרק מד פ"ח, הן כסף אשר מצאנו בפי אמתחותינו השיבנו אליך מארץ כנען ואיך נגנוב מבית אדוניך כסף או זהב. ע"כ.

דרך ק"ו שבתורה בד"כ, להשליך מממציאות נתונה אחת על אחרת ע"י הכללה, למשל, עובדה שכאשר אביה ירק בפניה שבעת ימים, ולכן כאשר מדובר בהי"ת ודאי וודאי שתכלם שבעת ימים, מכיון שהכלל הוא שהיחס בין האדם להי"ת יותר חמור מהיחס בין אדם לאביו, כן גם בבראשית, מהעובדה שהחזירו אחי יוסף הכסף שמצאו משליכים שלא היו גונבים ממנו, כי הכלל אומר שיותר חמור לגנוב מאשר לא להחזיר.

הכלל יכול להיות מונח מסיבות שונות, לדוגמא, הטענה שיוסי בן תמותה כי הוא בן אדם ובני אדם הם בני תמותה, מבוססת על הכלל שבני אדם הם בני תמותה, שיש שיטענו שהנימוק לזה תאולוגי פילוסופי ויש שיטענו שהדבר מבוסס על ניסויים ועובדות, בדומה לזה, ניתן לנסות להסביר את כלל החומרא של היחס בין אדם להי"ת מהיחס בין אדם לאביו בכמה דרכים, ואותו הדבר לגבי גניבה ואי החזרה.

הדרך להפריך ק"ו כעין זה, בהנתן שהעובדה היא מוגמרת ובלתי ניתנת להפרכה, הינה להפריך את הכלל עליו עומד הק"ו, למשל במקרים הנ"ל, ע"י הבאת דוגמא שאליהו בן אדם ולא בן תמותה וכיו"ב.

ק"ו שבתלמוד על פניו פועל בדרך אחרת, בב"ק דף כד ע"ב במתני', שור המזיק ברשות הניזק וכו' רבי טרפון אומר נזק שלם וחכמים אומרים חצי נזק א"ל רבי טרפון ומה במקום שהקל על השן ועל הרגל ברשות הרבים שהוא פטור החמיר עליהן ברשות הניזק לשלם נזק שלם מקום שהחמיר על הקרן ברה"ר לשלם חצי נזק אינו דין שנחמיר עליו ברשות הניזק לשלם נזק שלם א"ל דיו לבא מן הדין להיות כנדון מה ברה"ר חצי נזק אף ברשות הניזק חצי נזק וכו'. ע"כ.

רצה לומר, ע"ס ג' עובדות, חיוב קרן ברה"ר, פטור שו"ר ברה"ר וחיוב שו"ר ברה"י, ניתן להסיק שקרן חייבת ברה"י, ונחלקו ר"ט וחכמים האם חייבת נ"ש כשו"ר או ח"נ כקרן ברה"ר.

למעשה גם ק"ו שבתלמוד מבוסס על עובדה וכלל, רק שהכלל נובע משתי העובדות האחרות, דהיינו, מהעובדות שקרן חייבת ברה"ר בעוד שו"ר פטורה, נובע שקרן חמורה משו"ר, וממילא חייבת ברה"י כ"ש משו"ר.

את הק"ו יש להפריך ע"י פירכת הכלל, כגון אם ימצא שבירח קרן פטורה בעוד שו"ר חייבת, או אז הופרך הכלל שקרן חמורה משו"ר.

האמת שכל ק"ו כה"ג ניתן להלמד באותה דרך בשינוי האדרת, כלומר, לא ע"י הנפקת כלל חומרת קרן משו"ר, אלא ע"י הנפקת כלל חומרת רה"י מרה"ר, שכן משתי העובדות, חיוב שו"ר ברה"י והפטור ברה"ר, עולה שרה"י חמורה מרה"י, וא"כ מהעובדה שקרן חייבת ברה"ר מוכרח שחייבת גם ברה"י החמורה הימנה, ובקצרה נאמר שבזה נחלקו ר"ט וחכמים, שלר"ט מכיון שישנה דרך אחת לנסח הק"ו בו ילמד חיוב נ"ש, משו"ר לקרן, לכן לומדים נ"ש, ולרבנן כיון שישנה דרך אחת לנסח הק"ו כך שילמד ח"נ, ילמד ח"נ ולא נ"ש.

מעתה שחיוב קרן ברה"י יכול להלמד ע"י הכלל שרה"י חמורה מרה"ר, אין שום פירכא אם ימצא שבירח שו"ר חייבת וקרן פטורה, שכן הק"ו בנוסח הזה לא מתבסס על שום כלל הקובע שקרן חמורא משו"ר, לכן כדי לפרוך את הק"ו מכל הפנים צריך להפריך גם חומרת קרן משו"ר וגם חומרת רה"י מרה"ר.

הנה ישנה עוד מעלה בק"ו, ק"ו בדרך של בכלל מאתיים מנה, כדוגמת כי יפתח כי יכרה על פתיחה חייב על כרייה לא כ"ש, במדרש, שבכלל כריית בור ישנה גם פתיחת בור, ולכן יש שביארו שאף שאין עונשין מן הדין, בהאי ק"ו שאני, כיון שאינו לימוד דין חדש, אלא שאותו דין ממש של פותח ישנו בכלל כורה.

אמנם המהרש"א בסנהדרין (דף סד ע"ב) כתב בעניין המעביר מזרעו למולך שאם העביר כל זרעו פטור וז"ל, כתב הסמ"ג לאווין מ', ויש בזה טעם לתשובת המינים, מפני שבמיתת ב"ד מתכפרין המומתין, וזה עשה כ"כ עבירה גדולה שאין הקדוש ברוך הוא רוצה שיהא לו כפרה, ומזה הטעם אני אומר כו' עכ"ל ע"ש, ומזה נראה לתת טעם הא דאמרינן בכל דוכתא דאין עונשין מן הדין אף על גב דק"ו מדה היא בתורה, מכ"מ אין לדון כן לענין עונש, דאימא זה שעשה עבירה החמורה מזו אינו מתכפר בעונש המפורש בקלה ממנה וק"ל. עכ"ל. ויש להרחיב בעניין והכא קיצרנו, והנושא בהרחבה בריש ב"ק בתוס':

סנהדרין

בגדר חיוב בן סורר

בסנהדרין (דף סח ע"ב), קטן מנלן דפטור מנלן כדקתני טעמא שלא בא לכלל מצות ותו היכא אשכחן דענש הכתוב דהכא ליבעי קרא למיפטריה וכו'. ע"כ. פירוש, אמאי ב"ס קטן אינו פטור משום שלא הגיע למצוות, א"נ משום שלא מצינו עונש בקטן, וצ"ב מה בין השאלות, וביאר הסנהדרין קטנה ע"פ הגמ' בנידה (דף מו ע"א), דאמר ר"ה שקטן מופלא הסמוך לאיש שנדר ואכל לוקה, וראיה מברייתא ששווה קטן לגדול לאיסר ולבל יחל, וס"ד שאיסר היינו שלוקה, ודחתה הגמ' דאימא לאיסור ב"י, ושאלה ממ"נ, דאם מופלא הסמוך לאיש דאורייתא ויש ב"י צ"ל גם שלוקה, ואם לא לוקה צ"ל שאין ב"י, והשיבה שבאמת אין כוונת הברייתא אלא שאחרים שאכלו לוקים, ומשמע דיש הזהרה ללא עונש, וזהו ששאלה הגמ' שגם אם מוזהר אינו נענש, אך יש לדחות דבנידה משמע להיפך, דאם מוזהר בב"י ע"כ נענש במלקות, והנה הר"ן תירץ דאע"פ שאינו מוזהר ס"ד שיענש משום כל העם ישמעו וייראו, וע"ז טענה הגמ' דאעפ"כ קטן אינו נענש, והמקור שקטן מופקע מעונשים מובא בר"ן בדף נד (ע"א) דכתיב וכי יהיה באיש חטא משפט מוות והומת, אך לפיו צ"ב התשובה שב"ס לא על חטאו נהרג אלא ע"ש סופו, דמ"ש מההו"א שג"כ ל"ס שעל חטאו נהרג אלא למען ישמעו וייראו.

שאל הגר"ח (גירושין פ"ו ה"ט) כיצד ס"ד שב"ס קטן יהרג, והא א"א לקבל עליו עדות שכן קטן כשלא בפני בע"ד דמי, ויישב דכיון שע"ש סופו נהרג א"ל חיוב מיתה אלא דין בעלמא שצריך להורגו, ולגבי זה גם קטן חשיב כבפניו. עכ"ד. ותמה האבי עזרי מהי"ת שא"ל חיוב מיתה והא אפשר שלא נהרג על חטאו אבל י"ל חיוב, ועוה"ק דהא שור הנסקל דהוי דין בעלמא להורגו בעי בפניו (דף יט ע"א), ונל"ב, דמהר"ן לכאורה מוכרח כגר"ח, דלר"ן להו"א לכאורה חטא א"ל וחיוב מיתה י"ל למען ישמעו וייראו וע"כ המסקנא מוסיפה שגם חיוב מיתה א"ל, ומשור הנסקל לק"מ, דמדוקדק בדברי ר"ח שגם דין בעלמא בעי בפניו, כבשור, אלא שלגבי דין בעלמא גם קטן חשיב כבפניו, אך גופא צ"ת אמאי בדין בעלמא קטן חשיב בפניו, והנה התורא"ש כתב דדווקא הכא תמהה הגמ' למ"צ פסוק למעט קטן, דע"ש סופו פשיטא דאין לעונשו אלא באשר הוא שם וקרא למה לי. עכ"ל. כלומר, בקטן פשיטא שאין לענוש ע"ש העתיד, א"ק בגמרא ובסברא, דהגמ' הביאה הא דנהרג ע"ש סופו בתשובה, ומשמע שלא ידעה כן בהו"א, וכ"מ שע"ש סופו הוי טעם לענוש ולא טעם לפטור, וכצ"ב הסברא שבקטן אזלינן בתר באשר הוא שם.

יש להקשות לגר"ח דהוי דין בעלמא, מהא דבדף עא (ע"ב) ח"ל לבסו"מ כגברא קטילא, וכמו שהשרישנו הגרי"ז (הלכות רוצח) לגבי רודף שלא נעשה גברא קטילא מחמת דין בעלמא של הצלת הנרדף, והנל"ב בכ"ז, דמשמעות הא דקבלת עדים בפני בע"ד היא התדיינות עם הבע"ד, וקטן ל"ח בפניו כיון שא"ל דעת להתדיין, אך כ"ז כשיש נדון דהיינו שמחייבים הבע"ד בחיוב ממון או מלקות או מיתה, אך כשאין חיוב אלא רק דין להרוג כגון בשור הנסקל ובב"ס סגי שיעמוד בפנינו אע"פ שא"ל דעת, והא דב"ס חשיב גברא קטילא נ"ל משום שאע"פ שאינו מחוייב מיתה מ"מ טעון מיתה, ומשא"כ לגבי דין הצלה ברודף שאינו טעון מיתה אלא רק מותר להורגו, ועכ"פ היוצא לר"ן ולגר"ח שהגמ' בס"ד תלתה חיוב ב"ס בחיוב במצוות, דהיינו שמחוייב מחמת חטאו, וכלשון הר"ן חיוב של עצמו, ובהמשך תלתה הגמ' בשייכות בעונשים, דהיינו שמחוייב לא מחמת חטאו אלא למען ישמעו וייראו, ולמסקנא אמרה שע"ש סופו נהרג, דהיינו שא"ל בכלל חיוב אלא דין בעלמא לההרג, והדבר מוכרח, שכן לא מסתבר שיהא חיוב בלא חטא ובלא הטעם של למען ישמעו וייראו.

הקשה ביד רמה (דף עא ע"ב) אמאי ב"ס שכה"ט להמיתו לפי שסופו ללסטם הבריות ולהרוג אינו בסייף כרוצח, ותירץ דמאחר שיוצא לפרשת דרכים ללסטם סופו לחלל שבת ע"ש, ומ"ב שלרמ"ה העבירה עצמה שיעשה מחייבת ודלא כגר"ח שאין חיוב, וצריך להרחיב, והנה בטעמא דמתני' שב"ס קטן פטור שלא בא לכלל מצוות, תוס' (ד"ה בן) למדו שהוי פרוש הדרשה בן סמוך לגבורתו של איש שרק משהביא ב' שערות, ורש"י (ד"ה שנאמר) למד שהוי מיעוט קטן מעונשין, וכעי"ז כתב בנידה (דף נב ע"א ד"ה וראוי) דקודם ב' שערות לאו בר עונשין, וצריך להרחיב, והנה הגמ' בדף נה דנה אם הבהמה נהרגת בביאתה כשיש קלון ואין תקלה, והוכיחה מדנהרגת בביאת קטן אע"פ שא"ב תקלה, ודחתה דכיון דמזיד הוא תקלה נמי איכא ורחמנא הוא דחס עילויה. ע"כ. וב"ב האחרונים שקטן מוזהר ואינו נענש משום דחס רחמנא, א"ק דבכמה דוכתי משמע שאינו מוזהר, והרע"א (תניינא סי' קלד) כתב שאינו מוזהר ואעפ"כ איכא תקלה, דמ"מ כיון דעושה בשאט נפשו ענין שבגדלותו יהיה עבירה מקרי תקלה. עכ"ל. וההבנה בזה, שלמצוות ערך עצמי ואינן חוקים גרידא, וע"כ כשקטן חוטא יש עבירה, רק שהקטן אינו אחראי על מעשיו.

מעתה תבוארנה כל הדעות, לר"ן לכל הס"ד נענש על חטאו, דגם כשאינו מוזהר ונהרג למען ישמעו ולא מחמת עצמו מ"מ יש מציאות חטא, וזהו שטענה הגמ' לא על חטאו נהרג, וביד רמה בסוגיין מבואר שטענת הגמ' שלא ע"ש חטאו דהשתא נהרג אלא ע"ש חטאו דסופו, דהיינו שבין לס"ד ובין למסקנא נהרג על חטאו, רק דלס"ד הוי על חטא שעשה וקטן פטור ולמסקנא הוי על שיעשה וגם קטן חייב, והר"ן פליג לשיטתו בדף נד דקטן אינו נענש בשו"א, ולתורא"ש גם לס"ד נהרג על חטא דסופו וס"ל שכמו שפטור מחטא שעשה כך מחטא שיעשה, ולמסקנא כרמ"ה שחייב על חטא שיעשה א"נ כר"ן דהוי דין בעלמא, ורש"י לפיו גם למסקנא טעם הפטור בקטן שמועט מעונשין אינו כר"ן לפיו למסקנא הוי דין ולא עונש, והתוס' א"ש מאוד לפי הגר"ח דמסתבר שתואר ב"ס כדי לההרג יש רק למי שחייב במצוות ויכול וצריך לנהוג כשורה:

חיוב ב"ס	ס"ד דת"מ במצוות	ס"ד דת"מ בעונש	מסקנא דע"ש סופו
ר"ן	מחמת עצמו	למען ישמעו וייראו	דין בעלמא
רא"ש	מחמת חטא דסופו	מחמת חטא דסופו	כר"ן או כרמ"ה
רמ"ה	מחמת חטא דהשתא	מחמת חטא דהשתא	מחמת חטא דסופו

בדין זכיה בקטן, בגדרי דעת אחרת מקנה

בסנהדרין (דף סט ע"א), קטן אי אתה צריך לחזור עליו. ע"כ. וכתבו תוס' (דף סח ע"א ד"ה קטן) וז"ל, וא"ת ומנא ליה להאי קטן ממונא וכו', ואי בשזיכו לו ע"י אחר וכו' זכיה מתורת שליחות וכו' וקטן לאו בר שליחות הוא. עכ"ל. וכ"כ תוס' בכתובות (דף יא), אך הרע"א שם כתב דאע"פ שזמ"ש וקטן לאו בר שליחות זוכים לקטן, דהנה עניינה של זמ"ש, כלשון תוס' בכתובות (ובעוד מקומות) דאנ"ס דעביד ליה שליח, כלומר, כיון שאילו ידע היה ממנה שפיר איכא מינוי שליחות, אך כבר עמד ע"ז הקצות בסי' קה (סק"א) דאא"ל כן, דהא קי"ל בב"מ (דף כא) דיאוש שלא מדעת, שאילו ידע היה מתייאש, ל"ה יאוש, וה"ה בשליחות כדאיתא שם, ולכ"כ דיסוד זמ"ש הוא שבמילי דזכות התורה ממנה לשליח, ולפי"ז נקט רע"א שהחסרון בקטן הוא שא"י למנות שליח, וכשאחרים זוכים לו והתורה ממנה שליח שפיר מהני, ובתוס' שחלקו צ"ל כמש"כ ברש"י בב"מ (דף עא) שכיון שקטן א"י לפעול ה"ה בשליח, ודלא כמש"כ ברש"י בקידושין (דף מב) שקטן התמעט מדכתיב בפרשות שליחות איש.

עו"כ תוס' וז"ל, ומיהו בפרק התקבל (גיטין דף סד ע"ב) גבי צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים, חפץ ומחזירו לאחר שעה זוכה בין לעצמו בין לאחרים, משמע דהיינו מדאורייתא מדפריך וכו' מההיא דמערימין על מעשר שני וכו'. עכ"ל. והביא הקצות (סי' רמג סק"ז) שהש"ך הבין שתוס' דיברו לגבי זכיית אחרים לקטן, ולכאורה צ"ל שתלויה בדין זכיית קטן לאחרים המוזכרת בגיטין, וטען הקצות דתוס' לא דיברו אלא לגבי זכיית קטן לעצמו, ויש לצדד כש"ך ממש"כ משמע דהוי מדאורייתא, ומשמע דקאי אמש"כ למעלה שאחרים זוכים לקטן מדרבנן, וכן ממה ששייכו בהמשך בין ירושלמי שמ"ב שקטן זוכה לאחרים מה"ת לבין גמ' בב"מ שאחרים זוכים לקטן מדרבנן, וכ"כ הרע"א והפנ"י בגיטין שדין זכיית אחרים לקטן תלויה בדין זכיית קטן לאחרים, א"ק דההלכה כשמואל (שם בגיטין) שאין זוכה לאחרים, וצ"ת, והנה בעניין מחלוקת ר"א ושמואל מבואר בתוס' ובר"ן בגיטין שנחלקו במיעוט קטן משליחות מקרא דגם אתם, דלר"א לא התמעט אלא בדבר שאינו איתיה בנפשיה, ובזכיה דאב"נ לא התמעט, ולשמואל התמעט בכ"מ, ויש להקשות דא"כ הראיה ממע"ש היא שקטן לא התמעט ממה דאב"נ, ומהי"ת לתוס' מהראיה ממע"ש שזכיית קטן מה"ת.

הגר"ח (זכיה מתנה) הביא שלרש"י בגיטין הא דלר"א קטן זוכה לאחרים הוי מדרבנן, ודלא כתוס', והוצרך לזה משום דהא דקונה מה"ת בדא"מ ל"ח דבר דאב"נ, וצ"ב, והנה בעניין החסרון בזכיית קטן לאחרים, לתוס' ולר"ן בגיטין נתבאר דהוי משום דא"ב שליחות, אך הגר"ח ביאר דכל לאחרים אין מעשה קטן כלום משום דלאו בר דעה הוא. עכ"ד. וז"ל הרשב"א (קידושין דף יט), לזכות לאחרים אינו נותן דעתו כ"כ ואינו זוכה להן. עכ"ל. פירוש, דעת קטן שנוטל אגוז וזורק צרור, שי"ב הבנה בסיסית של שייכות, נחשבת דעת כלפי עצמו אבל לא כלפי אחרים, ודעת קטן שנוטל חפץ ומחזירו לאחר שעה, שי"ב הבנה מתקדמת של שייכות, נחשבת דעת גם כלפי אחרים, והשתא מ"מ דהראיה ממע"ש הינה להוכיח העיקרון שדעת ברמה של אגוז ונוטלו מספיקה לגבי אחרים, וע"כ זכיה מה"ת דמדרבנן יכול לזכות גם אלמלא דעה ברמה נמוכה מספקת לגבי אחרים.

בגדרי דא"מ, הקצות (סי' רלה סק"ד) כתב לרמב"ם והרשב"א (קידושין דף מב) דהמקנה זוכה דעתו לקונה, והגרש"ש (שליחות) ביאר דהמקנה עושה הקניין והקונה ל"צ אלא רצון לקנות, אך בתוס' שהחשיבו זכיה לדבר דאב"נ ל"מ שהמקנה עושה הכל, ולכן נל"ב, דהנה כבר השרישנו הגר"ח (יבום וחליצה פ"ד הט"ז) דיש בקניין בחינת דעת הפועלת ובחינת כוונה שמגדירה המעשה, ובדא"מ המקנה עושה הדעת הפועלת והקונה כוונת המעשה, ומ"מ דאב"נ, א"ק לפרש לרשב"א ששמואל ור"א נחלקו בכוונת המעשה לאחרים, דהכוונה מתייחסת רק למעשה ומ"ש אם זוכה לעצמו או לאחרים, ולכן נ"ל בעוד דרך, דהנה רב"ב (קידושין סי' י) כתב צד דלקטן אין יד לזכות, וכ"א בר"ן בב"מ (דף יא), ואפ"ל דאין לקטן כוח לקבל משום חוסר דעתו רק כשמחדש הקניין, אך כשאחר מעביר אליו מצי מקבלו, ולפי"ז מ"מ לרשב"א ששמואל ור"א נחלקו האם באגוז ונוטלו דעתו מספיקה כדי לחדש העברה לאחרים, והנה מדההלכה כשמואל לק"מ לש"ך, דהא דלשמואל אין זכיה לקטן, לר"ן בגיטין, משום שהתמעט משליחות, אך באחרים שזוכים לקטן שי"ל שליחות מהני, ועוד אפ"ל לפי הנ"ל דאף דלשמואל קטן ל"י לחדש קבלה לעצמו או לאחרים, לקבל מאחרים שפיר יכול.

תמצית סוגיית זכיה זמ"ש ע"פ קידושין (דף מב ע"א), אחר שדין שליחות נלמד מגירושין תרומה וקודשים, הקשתה הגמ' מרב גידל שלמד שליחות מחלוקת הארץ, ותירצה בהתחלה שלמד זכיה ואח"כ תירצה שלמד אפוטרופוס, ונ"ב ג' דרכים, לרש"י זמ"ש, והגמ' הקשתה על ר"ג למה לא למד שליחות מגירושין וכו', וענתה שלא למד מחלו"ה אלא זכיה בגדולים ואפוטרופוס בקטנים, ונראה דלפיו המקור לזכין הוא חלו"ה א"נ קרא דאיש זוכה, ולר"ן ג"כ זמ"ש, אך נראה בדבריו בדף כג חילוק בין שליחות לזכיה, דבשליחות מעשה השליח כמעשה המשלח, ובזמ"ש השליח מקבל כוח מהמשלח לפעול, ולפיו הגמ' הקשתה מר"ג אמאי לא נלמד שליחות מחלו"ה, וענתה לבסוף שבחלו"ה לא היה אלא ברור חלקים, ולפיו צ"ל שהמקור לזכיה הוא סברא, ולריטב"א זכיה לאו מטעם שליחות, ולפיו הגמ' הקשתה על ר"ג וענתה דר"ג לא חידש שליחות אלא זכיה ואפוטרופוס שמועיל מדין זכיה אלימה, ולשיטתו מוכח דזלמ"ש:

גדר דעת אחרת מקנה דמהניא בקטן

תוס'

א': הדעת לפעול של המקנה וכוונת המעשה של הקונה

ב': קטן יכול לקבל כשאינו מחדש את ההעברה

רש"י

גרש"ש: המקנה עושה כל הקניין

בגדרי רוב בכלל, ובפרט בדיני נפשות

בסנהדרין (דף סט ע"א), יולדת לז' אין עוברה ניכר לשליש ימיה וכו' א"ל וכו' זיל בתר רובא וכו' אחד אומר בב' בחודש ואחד אומר בג' עדותן קיימת וכו' דאמרינן זיל בתר רובא ורובא דאינשי עבדי דטעו בעיבורא דירחא וכו' בת ג' שנים וכו' וחייבין עליה משום א"א וכו' דאמרינן זיל בתר רובא ורוב נשים לאו איילוניות נינהו. ע"כ. ויש להרחיב ברוב בנפשות בג' העניינים, בראוי להיות אב, בטעות בעיבור ובאיילונית, והנה אפ"ל הרוב ברל"א בב' דרכים, א' כבכל התורה, שמניחים שאם יקח אשה תלד בט', וב' שרל"א מוגדר בודאי ע"פ הרוב שיולדות בט', ונפ"מ בשלמעשה לקח אשה שילדה בז', דהיד רמ"ה כתב שפטור וכ"נ לדרך הא', ולדרך הב' נראה של"ח רל"א, א"ק לדרך הב' מה"פ בטענת הגמ' והצילו העדה לדונו לזכות, והא הרוב מגדיר בודאי שחייב, וכ"ק מ"ש רוב בעיבור ובאיילונית שהם כדרך הא', והנה עוררו התוס' בדף ג (ע"ב ד"ה דיני) מ"ש נפשות ודיינים מכל ממון שאין הולכים בו אחר הרוב, וענו שהרוב בממון שונה, ובב"ק (דף כז ע"ב) כתבו דבדיינים מיעוט כמי שאינו ובממון איכא מיעוט וחזקה, והקשה הש"ש (ש"ד) דגם בנפשות הוי מוחזק בנפשו, ותירץ רא"ו (דברי סופרים סי' ה) דבממון מצי מחזיק כלפי חבירו אך בנפשות א"י להחזיק כלפי שמיא.

השמעתתא כתב שודאי גם בנפשות כמו בממון אין הולכין אחר הרוב, ולכן פירש סוגיין ע"פ הדין שסוקלין ושורפין על החזקות ומש"כ ברמב"ם (סנהדרין פט"ז ה"ו) דהאיסור עצמו בע"א יוחזק, דכאשר הרוב קודם לנדון שפיר מחזיקים ע"פ הרוב הן לממונות והן לנפשות, והנה לגבי רוב שאינה איילונית א"ש דברי הש"ש דקודם הוחזק שאינה איילונית ואז בא הנדון אם להרוג עליה, אך לגבי רוב של רל"א אחר ג"ח יש לדון, דאם נהרג על אכילת ב"ס שאינו רל"א, א"ש שהוחזק קודם ללא רל"א, אך אם לא נהרג על האכילה ורל"א הוי פטור צדדי קשה, ולגבי הרוב של טעות בעיבור הביא הש"ש דברי מהר"ם חביב (מפורט בקוה"ס כ"ו א"ב), דבדיינים מיעוט כמי שאינו היינו שהמיעוט ג"כ מורה כמו הרוב, ואה"ד בעיבור, דהעדים עומדים ומעידים על יום אחד והם מהרוב שטועים ואין כאן מיעוט כלל, אך יש להקשות ע"ז טובא, דאם הרוב בסוגיין אינו אלא הדין שסוקלין ושורפין על החזקות, ל"מ אמאי בסוגיין הוי נדון ובעשרה יוחסין (דף פ) פשוט, וכצ"ב אמאי הגמ' לא קישרה הסוגיות, וכ"ק אם רוב ברל"א ובאיילונית הוי מדין שורפין אחזקות ורוב בעיבור הוי כמו דיינים מ"ש האי להאי, וצ"ת.

כתב הרמב"ם (אי"ב פט"ו הכ"ז) וז"ל, יראה לי שכל מדינה שי"ב שפחה וכו' הואיל והאסופי הנמצא שם וכו' ספק עבד כשישא הגיורת כמו שביארנו ה"ז ספק א"א וכו'. עכ"ל. והשיג הראב"ד דהא קי"ל דבד"נ הולכין אחר הרוב, וצ"ת בר"מ במז"ל, והנל"ב בשיטת הש"ש שנקט שע"פ עדים יקום דבר ולא ע"פ רוב ולא ע"פ חזקה, הן בד"מ והן בד"נ, דיסוד הדברים ברשב"א בכתובות (דף יא) וברמב"ם (עבדים פ"ז ה"ב) דבעינן ראיה ברורה, וכן הלשון בפ"א מאי"ב (ה"כ), ועו"כ שם דקרוב הוא מי שהוחזק כקרוב, וראיה ממכה אביו ואימו, והקשו האחרונים דבחולין (דף יא) מבואר שמכה אביו הוי ראיה לרוב ולא לחזקה, וביארו (חמ"ש אה"ע סי' יא) שה"פ, שהחזקה מבוססת על הרוב בבחינת להחזיק ע"פ הרוב, ומעתה נאמר דלזה כוון הש"ש, שבראל"מ ובאיילונית החזקה מבוססת על הרוב, ודנה הגמ' האם אומרים והצילו העדה ולא מחשיבים את הרוב כדי לבסס עליו חזקה, וכיו"ב ברוב בעיבור, האם מחשיבים את הרוב כדי לבסס עליו דין אחרי רבים להטות ומיעוטא כמאן דליתא, והנה גופא הטעם דל"צ ראיה ברורה כאשר הדבר הוחזק, משום דבעינן ראיה ברורה רק היכא שמסתפקים, וכשמוחזק ע"פ רוב שבירר לגבי איסור חלב וכה"ג ליכא ספק.

לפי ההבנה ברוב דרל"א שהוי הגדרה ע"פ הרוב, דלא כש"ש שהוי החזקה ע"פ הרוב, ג"כ מ"מ שיש נדון של והצילו העדה האם להתחשב ברוב כדי להגדיר ע"פ, בבחינת להגדיר ע"פ הרוב, והנה השתא מ"מ שהנדון בסוגיין האם להתחשב ברוב בד"נ ל"ש כלל לסוגיא דסוקלין על החזקות, והנה הביאור בדברי הרמב"ם דבאסופי שנמצא בעינן ראיה ברורה ולא סגי ברוב, דרק כשהוחזק כבר ע"פ הרוב ואין ספק ל"צ ראיה ברורה, אך באסופי שישנם שני צדדים לפנינו וע"כ מסתפקים בעינן ראיה ברורה.

הגרש"ש בש"ג דחה שיטת הש"ש ברוב בד"נ וכתב אחרת, דהנה התוס' בדף ג הסיקו שרוב שוורים לחרישה אינו חשוב כמו רוב דיינים וע"כ ל"מ בדיני ממונות, וב"ב ר"ש, דדיני ממונות בניגוד לדיני איסורים מבוססים על השכל ולא על חוקי התורה, וע"כ מועיל בהם רק רוב שהוא הוכחה שכלית מובהקת, וכגון רוב שמחוייב ע"פ הטבע כמו אנשים שטועים בעיבור ולא כמו רוב שוורים לשחיטה, והוסיף הש"ש שבד"נ ג"כ צריך רוב כה"ג מטעם דוהצילו העדה, והנה התוס' בב"ק כתבו שבממון לא הולכים אחר הרוב משום דאוקי ממונא בחזקת מריה, ובדיינים הולכים אחר הרוב גם בממון משום של"ה רוב ומיעוט אלא דין מוחלט של אחרי רבים להטות, אך גם לדרך זו נקט הגרש"ש שבד"מ מועיל רוב שכלי מובהק שכן קי"ל דמהניא חזקה א"א פורע תוך זמנו וכה"ג, עכ"פ היוצא מדברי הגרש"ש, דלפי התוס' בסנהדרין בין בממונות ובין בנפשות מועיל רק רוב שכלי, בד"מ משום שמבוססים על השכל ובד"נ משום והצילו העדה, ולפי התוס' בב"ק בד"מ מועיל רק רוב שכלי, חוץ מבדיינים שם הרוב מועיל מדין אחרי רבים להטות, ואילו בד"נ גם רוב רגיל מועיל:

	הנדון
רל"א	האם להחזיק שאינו רל"א ע"פ הרוב, האם להגדיר רל"א ע"פ הרוב
עדים	האם להעמיד עדות ע"פ הרוב
איילונית	האם להחזיק שאינה איילונית ע"פ הרוב

הערות בעניינים שונים בין דף סט לדף עב

רוב. הגמ' בחולין (דף יא) מגדירה ב' סוגי רוב, דאיתא קמן ודליתא קמן, וב"ב הגרש"ש, שדאיתא קמן ל"ה בירור והסתברות אלא דין תורה, ודדליתא קמן מבוסס על הסתברות, ולמשל הרמב"ם באי"ב (פט"ז הכ"ז) פסק לגבי אסופי שנמצא במדינה שי"ב רוב יהודיות, דהיינו דאיתא קמן, דאם נשא גיורת הבא עליה פטור לפי שאין הורגים על ספק א"א, וביאור דבריו, דכיון שדאיתא קמן הינו דין תורה אזי אע"ג שהולכים בנפשות אחר הרוב, בבא על אשתו שהוי תולדה אין את הדין תורה, ומשא"כ בדליתא קמן כגון הבא על א"א קטנה שחייב, דרוב נשים אינן איילוניות ול"ה קידושי טעות.

התראה בבסו"מ. בדף עא במתני' איתא, מתרין בו בפני ג' ומלקין אותו. ע"כ. וברש"י (ד"ה מתרין) איתא דלאו משום התראה גמורה כשאר עבירות, שאין לוקין אלא בהתראה, והוא עובר בסתר ולאח"ז, אלא מוכיחין אותו ומלקין אותו מויסרו אותו. עכ"ד. והרמ"ה כתב דאזהרתו מלאו דגניבה, והתוס' (דף סג ע"א) כתבו דאזהרתו מלא תאכלו על הדם, ולשיטתם בעינן התראה כשאר חייבי מלקיות, וכ"א בפיה"מ, ולפי התוס' והרמ"ה צ"ל דהא דאיצטריך למילף בגמ' מלקות בבסו"מ מויסרו אותו, היינו משום דעל לאו דגניבה בעלמא אין לוקין, ולא תאכלו על הדם הוי לאו שבכללות, כדלעיל בדף סג.

אישתני דינא. הסוגיא בדף עא ע"ב, ובתוספתא ילפינן מבננו זה פרט לשברח ובא משהגדיל, וגדר הפטור הוא אישתני דינא, והנה הגמ' הקשתה אר' חנינא דב"נ שבירך את ה' והתגייר פטור, מסיפא דמתני' דברח משנגמר דינו חייב, וצ"ב אמאי לא הקשתה מסיפא ארישא דברח קודם שנגמר דינו פטור, וי"ל דקס"ד דב"נ חשיב תמיד שנגמר דינו משום דהמעשה מחייבו מיתה ולא בעינן אלא לברר שחייב מיתה, ולא הוי כישראל שבי"ד מחילים את החיוב מיתה כמבואר בגליון הש"ס במכות (דף ה ע"א), ותשובת בגמ', דרק לאחר שנעשה גברא קטילא אין אישתני דינא ואי"ז תלוי בגמ"ד.

בעניין קלה בחמורה. בדף עא ע"ב מבואר שמיתה קלה כלולה בחמורה, ופרש"י דל"ח אישתני מיתא, ולפי"ז נראה שיהא נידון במיתה דמעיקרא החמורה, אולם תוס' חולקים וס"ל דחשיב אישתני מיתה ומ"מ אפשר לדונו בקלה כיון שמעיקרא נתחייב אף בחמורה מזו, ונראה דרש"י ל"פ כן משום דס"ל דכל אישתני דינו ומיתתו פטור מגה"כ, והתוס' סוברים דאישתני דינו ומיתתו אי"ז סיבה לפטור אלא סיבה שלא לדונו כדמעיקרא, והא דלא נדון כדהשתא משום שמעיקרא לא נתחייב בזה, אבל בכה"ג דמעיקרא היה חייב מיתה חמורה ועכשיו מיתה קלה שפיר יש לחייבו.

הבא במחתרת נדון ע"ש סופו. במתניתין בדף עב ע"א, הבא במחתרת נהרג ע"ש סופו שיהרוג בעה"ב, וצ"ב אמאי יצא מכלל הדין של רודף, וכצ"ב אמאי שונה דינו מרודף, דבאחרון אם לא הציל ביטל עשה ועבר בב' לאוין כמבואר ברמב"ם (רציחה פ"א ה"ו והט"ו), ואילו בבא במחתרת מבואר ברמב"ם (גניבה פ"ט ה"ז) דהוי רק רשות להורגו, ועוד הבדל, דבבא במחתרת בעינן בע"ב ילפותא להתיר להורגו בשבת ושיוכל כ"א להורגו ובכל מיתה, והנה הדב"י (סי' כג) כתב שהתחדש בבא במחתרת שנהרג על הספק משא"כ רודף דנהרג רק כשודאי בא להרוג, ולפי"ז א"ש נמי הדינים השונים, והאפ"י (ח"ב ס"ס מ) ביאר, דבא במחתרת א"ל דין רודף כיון שבא על עסקי ממון ולא ע"מ להרוג, אלא דהתורה חידשה דכיון שאם הבעה"ב יעמוד כנגדו יהרגנו י"ל מעכשיו דין רודף, וזהו חידוש שגם אם עושה עכשיו פעולה של רדיפה אלא רק אח"כ יעשה כן, ג"כ דינו כרודף, וזהו הביאור נמי במש"כ תוס' בב"ב (דף ז ע"ב ד"ה לפי), דבב"ק (דף קטז) איתא דשיירא ההולכת במדבר ועמד עליה גייס מחשבין לפי ממון ולא לפי נפשות, כיון שהגייס בא בשביל ממון, ואף שאם לא יתנו הממון יהרגו, וקי"ל הבא במחתרת נידון ע"ש סופו, מ"מ כיון שעכשיו באים בשביל ממון מחשבין לפי ממון.

חזקה א"א מעמיד עצמו. כתב השו"ע (סי' שכט ס"ז), די"א שבזה"ז מחללין שבת מדין פנ"פ בע"כ שצרו על עיירות ישראל על עסקי ממון, שאם לא יניחנו לשלול יהרגנו, והקשה המג"א (סק"ה) דיניחנו ליקח הממון, ותירץ דחיישינן שמא יעמוד א' נגדם ויהרג, ועו"כ, דביחיד יניח ליקח ממונו ולא יחלל שבת, וקשה אמאי בבב"מ, שהלא נהרג מדין פנ"פ, ל"א הכי, וי"ל דבאופן של בב"מ הדין שונה משום שי"ב גם בחינה של רודף, כדאיתא בע"ב, ומה"ט נמי למאירי בע"ב יש צד שמפקחין גל בשבת על בב"מ שודאי חי, אף שימשיך ברדיפה, לפי שכשהגל עליו ל"ח בב"מ וכמג"א של"ה פנ"פ.

בבא במחתרת בשבת. בדף עב ע"ב, סד"א מידי דהוה אהרוגי ב"ד דבשבת לא קטלינן קמ"ל. ע"כ. והקשה הגרש"ר דלפי הרמב"ם (גניבה פ"ט ה"ז) דאין חיוב להרוג בא במחתרת מה"ט שלמסקנא מותר לחלל ע"ז שבת, ועוה"ק על הס"ד אמאי חשיב מחלל שבת והא מקלקל, דדווקא בהרוגי ב"ד חשיב מעשה תיקון, ותירץ דמשום שמקלקל שרי למסקנא להורגו, ובס"ד ביאר, דהרמב"ם לשיטתו (שבת פכ"ד ה"ז) דיש איסור לענוש בשבת, וא"כ ה"ה שאסור להרוג בא במחתרת דהוי עונש, וקמ"ל דהאיסור לעונש הוא רק בעונשי ב"ד ולא בעונש המסור לכל אדם.

רודף בקטן. בדף עב ע"ב, אמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו וכו'. ע"כ. ומשמע דדין רודף אינו עונש אלא משום הצלת הנרדף, וכ"כ הגר"ח (רוצח פ"א ה"ט), אלא שהוסיף דמ"מ אי"ז מדין פיקוח נפש של כה"ת אלא דין מיוחד של הצלה, כדמוכח מדף נז דיש רודף בב"נ אע"פ של"ש בו פנ"פ, ומיהו יעויין ביומא דף פה, א"ק דמדאיכא (בע"א) ברודף קלב"מ משמע שהוא עונש, וכ"מ מדכתיב בדף עג לגבי רודף דאין עונשין מן הדין, ובאפ"י (ח"ב סי' מ) כתב דהתנאים שנחלקו אי רודף צריך התראה, ואי איכא רודף בקטן, נחלקו אי הוי עונש או דין הצלה, דבעונש יש התראה ול"ש בקטן משא"כ דין הצלה, והאמר"מ (סי' ל א"י) והאחיעזר (ח"א סי' יח א"א א"ב) נקטו דבאמת איכא ברודף ב' הדינים, הצלת הנרדף ודין עונש, והנה עוד אפ"ל ע"פ מש"כ הגרי"ז (רוצח) דבכל רודף איכא נמי דין שהוא גברא קטילא מקרא דאין לו דמים, וכלפי דין זה נאמר הקלב"מ והאעמ"ה:

בדין בדמים קננהו, ובגדר קניין הגנב

בסנהדרין (דף עב ע"א), אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר וכו' אמר רב וכו' דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי ולא היא כי אוקימנא רחמנא ברשותיה לעניין אונסין אבל לעניין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי. ע"כ. וכתב הקו"ש (ב"ק אי"ד), שבכל גזילה סיבה להפקעת בעלות הנגזל, רק שהחיוב השבה מעכב הגזלן מלקנות, והלכך שינוי קונה לפי שפוקע החיוב השבה, ולפי"ז ביאר, שלרב בבא במחתרת הקלב"מ פוטר מהשבה וקונה, ולרבא לעולם א"א להפטר מהשבה של חפץ בעין, וצ"ע לפי"ז בלשון הגמ', והחת"ס (חו"מ סי' קלב) כתב שלרב בגזילה אין מונע מלקנות החפץ, רק שבעלמא יש דין תשלום שאם החפץ בעין משלם ממנו, בבחינת עידית כמש"כ ברש"ש, ובקלב"מ שפטור מתשלום נשאר החפץ אצלו, וברבא צ"ל שחולק וסובר שהגזלן בכלל לא קונה החפץ, ובאמת כ"נ ברש"י שכתב שלרב הוי ברשותו ואחריותו כשאר נכסיו ולרבא הוי כפקדון בעלמא, א"ק לחת"ס הא דאמר ר' יוחנן דגזלן א"י להקדיש לפי שאינו שלו, וכ"ק כיצד בב"ק (דף סה) ס"ד שלרב תברא ושתיא משלם ד' כדהשתא, וכ"ק מש"כ רש"י שבאב על הבן מודה רב דל"ק, והא לחת"ס קונה אלא שצריך להשיב, וצ"ת.

הקצות בסי' שנא (סק"ג) ביאר בסוגיא, דלא כחת"ס ודלא כרא"ו, שלכו"ע יש קלב"מ ואין חיוב השבה ואעפ"כ לרבא אינו קונה משום שהחפץ בבחינת ממוני גבך, ובאמת כ"מ גם בר"ן, דלרב קנויין לו לעולם, ורבא ס"ל דכיון שהכלים בבית הגנב ואינו מתחייב בהן היאך יזכה בממונו של זה. עכ"ד. והנה הבעל המאור ביאר שבין לרב ובין לרבא מה"ת הגנב קונה, אלא שלרבא החמירו רבנן שיחזיר ולרב אי מהדר להו מיחזי כמת ומשלם, ולרבא לא הוה מת ומשלם שאי"ז נקרא תשלומים אלא חזרת ממון לבעלים. עכ"ד. והדברים קשים מה פירש ולמה פירש, והנה התוס' (ד"ה לא) טענו שבנדון דידן כמו באתנן צ"ל חיוב יד"ש להחזיר, ואמנם הר"ן הביא בשם ר' דוד שחילק, דבאתנן צריך לעמוד בדיבורו, אך הכא לרב גניבה זו קנויה לגמרי והוי כמתנה בעלמא. עכ"ד. וצ"ב, והנה רש"י (ד"ה ולא) כתב שלרבא צריך להחזיר משום דכתיב והשיב את הגזילה, וצ"ב למה הוצרך לזה והא ס"ל דלרבא אין סיבה שהגנב יקנה את החפץ.

איתא בנתיבות (סי' שנא) שגנב שנתחייב מיתה בשעת הגניבה וקלב"מ ל"ק בשינוי, דבעלמא כיון שהתורה חייבתו בדמים אוקמיה ברשותיה, אך כשל"ח להשיב אין קנייני גזילה, וכ"א ברע"א בכתובות (דף לד), דבגמ' מבואר דגנב וטבח בשבת פטור דאם אין גניבה אין טו"מ, והקשה רע"א מ"ש אם טבח בשבת או בחול כיון דסו"ס גנב בשבת וליכא חיוב גניבה, ותירץ דבמעשה הטביחה הוי גניבה חדשה ובחול יהיה חייב, ואע"פ שהגונב מן הגנב פטור, במה שגנב בשבת ליכא קנייני גניבה כיון שלא נתחייב בהשבה, ועכ"פ מ"ב שהחיוב אונסין הוא הסיבה שהגנב קונה, דמכיון שהטילה עליו התורה אחריות החפץ הרי הוא שלו לכ"ד, א"ק דבסוגיין מבואר דכאשר יש קלב"מ הגנב קונה דלא כנתיבות והרע"א, וע"כ ביאר הגרש"ש (כתובות סי' מ) בב' דרכים, א' דלא פלוג אם יש חיוב אונסין או לא, וב' שקלב"מ אינו פוטר אלא בדיני אדם אבל בדיני שמים יש חיוב אונסין, וא"ת דממ"נ הוא, דאם אזלינן בתר דנ"ש הלא חייב להשיב ואמאי קונה, וי"ל דדווקא כשחייב להשיב בדנ"א ל"ק, שאז הדין הממוני של הדבר להנתן לאחר, והנה נ"ל גישה אחרת, דהחיוב אונסין אינו סיבה לקניין כי אם סימן, דהדעת נותנת שמאותו הטעם שהגנב בעלמא חייב באונסין ה"ה שנחשב בעלים.

הגמ' בע"ז (דף עא ע"ב) הקשתה, דאם משיכה ל"ק בגוי אמאי גוי שגזל ישראל פחות משו"פ נהרג, והא לא קניא להך גזילה וכל היכא דאיתא של ישראל היא. עכ"ד רש"י (ד"ה אמאי). ומ"ב שעניין גזילה אינו לקיחה פיזית כי אם לקיחה משליטתו הממונית של הנגזל ע"י קניין, והנה נל"ב בשו"ט בסוגיין, דלרב מכיון שגנב חייב באונסין, היא הנותנת שקונה החפץ להיות כשאר נכסיו, או בדרך סיבה או בדרך סימן כנ"ל, ורבא השיב, שכמו בשואל, שאע"פ שאינו בעלים חייב באונסין, אין הגנב בעלים אלא לעניין אונסין, והנה רב"ב בכתובות (סי' מא) ביאר אחרת מרא"ו, כדרך החת"ס, דכאשר הגזלן קונה אך י"ל חיוב תשלומים, הדין הממוני של חיוב התשלומים, שהינו זכות של הנגזל בחפץ כעין דקל לפירות, מחשיב הנגזל לבעלים ולא הגזלן, ומשל למש"כ הגר"ח שבקניין פירות לעולם, שבה"ג אין משמעות לקניין הגוף, בעלי קניין הפירות נחשבים הבעלים, ומעתה מ"מ הא דרש"י הזכיר לגבי רבא קרא דוהשיב, דזהו עיקר טעמא דרבא, שהמונע מהגנב מלקנות הוא הוהשיב כרא"ו ולא כרב"ב, דלפי רב"ב החפץ קנוי לגנב לכ"ד, ורק לרא"ו אפ"ל של"ק אלא לאונסין, וכ"כ מ"מ לפי רב"ב הא דבעלמא גזלן א"י להקדיש לפי שאינו שלו, ודבאב על הבן מודה רב דל"ק.

גדר שינוי קונה מ"מ הן לרב והן לרבא, דלפי"ד ברש"י רב יבאר כחת"ס ורבא כרא"ו, ולפי הר"ן בדעת רב אפ"ל הן כחת"ס והן כרא"ו, ובדעת רבא צ"ל ביאורים אחרים בגדר שינוי ואכמ"ל, והנה הנל"ב בחלוקת ר' דוד בין אופני קלב"מ, דיש קלב"מ שפוטר מן החיוב לגמרי בדנ"א, ויש שעניינו שרק מונע מב"ד לחייב אך לא פוטר, והלכך באתנן וכה"ג שתפקיד הב"ד אינו לפסוק דינא לחייב או לפטור אלא לסדר ולברר בהסכם בין האנשים, י"ל שהקלב"מ לא יוצר פטור בדנ"א ולכ"צ לצאת יד"ש, אך בגנב שב"ד נזקקים לפסוק דינו, הקלב"מ פוטר לגמרי בדנ"א וכ"כ ל"ש לצאת יד"ש, ולפי"ז נ"ל בבעה"מ, דלרב הקלב"מ פוטר הגנב לגמרי, וא"כ אם יתחייב מדרבנן מיחזי כמת ומשלם, אך לפי רבא כל קלב"מ אינו יוצר פטור אלא רק מונע חיוב, וא"כ בהא דבאו רבנן וחייבו להשיב ליכא מיחזי כמת ומשלם:

	רב	רבא	גדר שינוי קונה
רש"י	קונה כחת"ס ורב"ב	קונה לעניין אונסין כרא"ו	לרב כחת"ס ולרבא כרא"ו
ר"ן	קונה כחת"ס או כרא"ו	הוי ממוני גבך	לרב כחת"ס או כרא"ו ולרבא צ"ת
בעה"מ	קונה כחת"ס או כרא"ו	חייב מדרבנן ולא מיחזי כמת ומשלם	כחת"ס או כרא"ו

בגדר חיובי הבא במחתרת ורודף

בסנהדרין (דף עב ע"ב), ת"ר וכו' א"ל דמים בין בחול בין בשבת וכו' ת"ר והוכה בכל אדם ומת בכל מיתה שאתה יכול להמיתו. ע"כ. וביומא (דף פה) איתא, פיקוח נפש דוחה את השבת ק"ו מבב"מ שספק על נפשות בא וי"ב שפיכות דמים, ודחתה הגמ' דהוי ודאי ולא ספק, דטעמא דבב"מ משום חזקה א"א מעמיד עצמו על ממונו. ע"ש. ותמוה, דאם בב"מ משום פנ"פ כדמשמע ביומא, כיצד ס"ד בסוגיין שאין להורגו בשבת, והא פנ"פ דוחה שבת, וכיצד ס"ד שרק בעה"ב יכול להורגו ושא"א להמיתו בכל מיתה, ועו"ק מדף עד דא"א לשפוך דמים מפני פנ"פ, דמי יימר דדמא דידך סומק טפי, ועוד דאם בב"מ הוי מצד פנ"פ למ"צ פרשה מיוחדת לזה, וצ"ת טובא, והנה איתא באהלות (פ"ז מ"ו), דאשה המקשה לילד מחתכין הוולד במעיה מפני שחייה קודמין לחייו, אך אם יצא רובו אין נוגעין בו, שאין דוחין נפש מפני נפש, ובסוגיין פרכינן אמאי אין נוגעין בו והא רודף הוא, ופרקינן דשאני התם דמשמיא קא רדפי לה, ופרש"י (ד"ה יצא) דקודם שנולד לאו נפש הוא, והקשו הראשונים בנידה (דף מד ע"ב), דאם ל"ח נפש אמאי מחללין עליו שבת משום פנ"פ, ותירצו דהיינו משום חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה.

כתב הרמב"ם (רוצח פ"א ה"ט) וז"ל, ה"ז מ"ע שלא לחוס על נפש הרודף, לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד לחתוך העובר במיעיה וכו'. עכ"ל. ומ"ב שהטעם שממיתין העובר מדין רודף ולא פנ"פ, א"ק דאם חשיב רודף אמאי לא מומת אף כשיצא רובו, והנה הגר"ח כתב ב' צדדים בדין הריגת רודף, א' משום חיוב מיתה, וזה מועיל אפי' לדחות נפש מפני נפש, וב' משום דין הצלה להציל הנרדף, ולפי"ז מ"מ הרמב"ם, דהא דקודם שנולד מומת מדין רודף, היינו דין הצלה, ולאחר שנולד אינו מומת כיון דמשמיא קא רדפי לה, פירוש, ולכן א"ב חיוב מיתה, ובדין הצלה לא סגי כיון שמשנולד חשיב נפש ואין דוחין נפש מפני נפש, אך אכתי צ"ב היחס בין הפנ"פ שבב"מ כדאיתא ביומא לבין החיוב וכצ"ב מהי"ת לגר"ח שני הדינים, והנה בתוס' בדף עג (ד"ה אף) ייסדו דיש ב' מינים ברודף, בב"מ שרשות להורגו וברודף שחובה להציל, והיחס צ"ב כנ"ל, והנה לשון הגר"ח בריש דבריו, דאע"פ שאין דוחין נפש מפני נפש, ברודף שאני שגה"כ להציל את הנרדף אפילו בנפשו של רודף. עכ"ל. ולכאורה משמע שסגי בדין הצלה גם לעניין אין דוחין נפש מפני נפש, ודלא כדביאר ברמב"ם, וצ"ת.

בפשטות דין רודף הוי חיוב מיתה, אלא שאינו מסור לב"ד כי אם למציל, והנו"ב (חו"מ סי' ס) מסיק דהוי עונש מדאיתא בדף עג לגבי רודף דאין עונשין מן הדין, א"ק א"כ אמאי צריך להציל בא' מאבריו וכיצד איכא רודף בקטן, ובאמת נדחק בזה הנו"ב, והרמ"ה ביאר טעמא דאיכא רודף בקטן, דלאו משום חיובא דידיה הוא דקטל ליה אלא משום הצלה דהאיך. עכ"ד. ובפשטות מ"ב של"ה אלא דין הצלה גרידא, אלא שבה"ד דן לגבי התראה, אע"פ שבדין הצלה ל"ש התראה, וע"כ נל"ב שאין כוונתו אלא לחיוב הצלה שעניינו חיוב הרודף בהצלת הנרדף עד כדי חייו, וזה שייך אף בקטן, ומ"מ שצריך להציל בא' מאבריו, דכל מהות החיוב להצלה, ועוד נראה, דהגר"ח לא התכוון לחיוב מיתה ממש, שכן מבואר בגרי"ז דל"ח גברא קטילא, אלא כוונתו לחיוב הצלה, ומ"מ צריך גם לדין הצלה, הדומה לדין פנ"פ, כדי שלא יעבור על לא תרצח, שכן הרודף אינו גברא קטילא, ול"א אין דוחין נפש מפני נפש כיון שהנפש הנדחת מחוייבת בהצלת הנרדף, וזהו המקור לב' הדינים של הגר"ח.

כתב הר"מ (רוצח פ"א הי"ג), שהיכול להציל בא' מאבריו ולא הציל חייב מיתה ביד"ש, וב"ב הגרי"ז דאינו נהרג משום שיש עוד דין ברודף שאין לו דמים, והמקור בסיפרי, וצ"ע דזה קאי בבב"מ שלא נזכר בר"מ לגביו דין יכול להציל באבריו, ולנ"ל אחרת, דאיתא במכות (דף ו) דהרוג ונרבע יצילו ע"י שיצטרפו לעדות ועשמב"כ, ופירשו תוס' דהרוג הוי בע"ד ונרבע שונא, וביאר בבית אפרים (חו"מ סי' יא) ההבדל, דרציחה שונה מרביעה ושאר עבירות, דהח"מ אינו עונש אלא דין נפש תחת נפש לנרצח, וקרובי הנרצח הוו קרובי בע"ד כמבואר בגר"א, ולפי"ז מ"מ דאף שהמציל הרג שלא כדין א"ב נפש תחת נפש לפי שנפש הרודף מחוייבת להצלתו, והנה לפי"ד מ"מ גדרי חיוב הבב"מ, די"ב חיוב הצלה כברודף, שהגנב מחוייב בהצלת הבעה"ב ואפי' בנפשו, ובנוסף י"ב דין פנ"פ כדאיתא ביומא, ול"א אין דוחין וכו' כנ"ל, וכ"כ ל"ק הס"ד שנהרג רק בחול ובהכאה וע"י הבעה"ב, דמתקבל על הדעת שבחיוב הצלה יש גדרים.

ק"ק על הנ"ל, דכתב הגר"ח שהמקור להא דנדחית נפש הרודף, כלומר החיוב הצלה, מלא תחוס עיניך, אולם הר"מ לגבי עובר הביא האי קרא אף דל"ב חיוב הצלה, והנה ראז"מ הביא דברי הגר"ח אחרת, דב' הדינים ברודף הם עונש ודין הצלה, דהיינו חיובא דרודף והיתרא דרודף שבא לידי ביטוי במשוי ובעובר, ותמה רא"ז מהי"ת ב' הדינים וכן מ"ש רציחה דעובר לגזילה דמשוי, והנ"ל, דהנה הנו"ב (חו"מ תנינא סי' נט) דן בפנ"פ להרוג טריפה, שכן הינו גברא קטילא וא"ב רציחה, וכתב האור גדול דיש נדון נוסף שיש לטריפה זכות בחייו ואינו מחוייב לתתם להציל חבירו, וברודף ל"א שי"ל זכות בחייו משום הדין הב' של משוי, דזכות הנרדף להנצל בנפש הרודף כיון שמסכנו, ומשו"ה משליכים משוי והורגים עובר ול"א שזכותו במשוי ובחייו, ולפי"ז אפ"ל שהר"מ מודה לרש"י דעובר נהרג משום פנ"פ, רק שהוסיף מקרא דלא תחוס את הדין הב' ברודף של"א שזכות העובר בחייו:

	חיובי רודף	נפשו נדחית	א"ל זכות בחייו
בב"מ	חיוב הצלה ופנ"פ (היתר)	משום החיוב הצלה
רודף	חיוב הצלה ודין הצלה (חובה)	משום החיוב הצלה
רודף- רא"ז	חיוב מיתה ודין משוי		משום הדין משוי

בגדרי דין יהרג ואל יעבור וקרקע עולם

בסנהדרין (דף עד ע"א), בפרהסיא אפי' מצווה קלה יהרג ואל יעבור וכו' והא אסתר פרהסיא הואי אמר אביי אסתר קרקע עולם הייתה. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה והא), דה"ל לאקשויי עריות הואי, וכה"ק אמש"כ בכתובות (דף ג) דאונס שרי, ותירץ ר"ת דל"ח מיתה על בעילת עכו"ם דרחמנא אפקריה לזרעיה, וריב"ם תירץ דעריות בק"ע שרי, דהא מרוצח ילפינן, וברוצח עצמו א"צ למסור עצמו בדלא עביד מעשה, כגון שמושלך על תינוק ונתמעך, דאדרבה מאי חזית דדמא דחבראי סומקי טפי. עכ"ד. ותמה רע"א בכתובות דבעוד מר"ת משמע שק"ע בפרהסיא שרי ובעריות לא, ואפי' למסקנא כדהקשה אכתובות, לריב"ם פשוט יותר דק"ע שרי בעריות מאשר בפרהסיא, דהגמ' דנה באחרון ולא הוצרכה לדון בראשון, וא"כ הוו סברות הפוכות, אך י"ל דאין הסברות הפוכות כיון שהנדונים שונים, דהנה הר"ן כתב בטעמא דק"ע דאביי, דאינה מחללת את ה' לפי שאינה עושה שום מעשה כלל, וטעם זה שייך לגבי פרהסיא שהחומרה בו מצד חילול ה', אך לא בעריות שם החומרה בפשטות מצד חומר האיסור, ובאמת ק"ע דעריות לכאורה תלוי בדין רוצח שבשב ואל תעשה שרי משום אדרבה מאי חזית וכו', וצ"ת בר"ת:

הגר"ח (יסה"ת) הביא ב' צדדים בביאור הא דיהוא"י ברציחה, א' שכשיש לכ"א וחי בהם הוו שקולין, ובשקולין ההכרעה היא שוא"ת, וב' שכשבכ"א מישהו ימות ליכא וחי בהם לא"א, ובפשטות כ"ס ר"ת דיהוא"י בכ"א, ל"ש קו"ע ול"ש שוא"ת, והריב"ם ס"ל כצד הא' דבק"ע דהיינו שוא"ת שרי, ואכתי צ"ב, והנה הקשו תוס' (ד"ה בן) דפשיטא דב"נ נהרג על חילול ה', דוחי בהם כתיב בישראל, ותירצו דגם ללא הוחי בהם היה יעוא"י, וביאר החמד"ש (או"ח סי' לח) דה"ט משום אונס, והזכרון שמואל ביאר מסברא, דכמו שמ"ע מוגבלת לחומש כך ל"ת מוגבלת לכל ממונו עד חייו, ועכ"פ לפי תוס' אא"ל בצד הא' של הגר"ח שהוחי בהם של כ"א שקולין, דגם ללא הוחי בהם יעוא"י, וצ"ב, והנה הוכיח ר"ח כצד הב' שעובר גם בשוא"ת, מדלר' פטורא בב"מ (דף סב) ב' שהיו מהלכין מוטב שישתו שניהם וימותו, ול"א דשרי בשוא"ת, וגם ר"ע מודה אי לאו קרא דוחי אחיך עמך, וקשה לריב"ם, עו"ק לריב"ם בסברא מ"ש בין קו"ע לשוא"ת, והלא החומרה בעריות לכאורה משום חומר האיסור, אך יישב רא"ו בקוה"ע דבניגוד לכה"ת, בעריות ערך החיים שווה לעבירה ולא עדיף, ולכן הוי שקולין כברציחה, והחזו"א כתב דעריות הוי כרציחה ממש, א"ק דודאי ל"ח כרציחה כלפי פנ"פ.

מרש"י בע"א (ד"ה מאי) משמע כצד הב' בר"ח דביהוא"י ברציחה אין כלל וחי בהם, ובהתאם לזה, משמע כתירוץ ר"ת דבעכו"ם ל"ח עריות (ע"ב ד"ה והא), אולם ביומא (דף פב ע"א ד"ה אף) כתב שק"ע בעריות שרי, וצ"ת, והנה לשון התוס' ביבמות (דף נג ע"ב ד"ה אין) לגבי ק"ע ברציחה, דאין מצווה להציל חבירו בגופו דאדרבה חייו קודמין, וכן ברא"ש שם ובר"ן כאן וז"ל, שאין סברא שימסור עצמו למיתה כדי שיציל חבירו וכו'. עכ"ל. והביא דוגמאות, שא"ל כותי שיהרגנו אם לא יניח לו להרוג פלוני או להדחות על התינוק, ומ"ב שאין לא"א זכות לבוא ולהנצל בחיי החבר, ובעלמא ביהוא"י ברציחה הוא מוגדר כבא להנצל, ובק"ע החבר מוגדר כבא להנצל, ולפי שהטעם שיהוא"י ל"ה משום חומר האיסור או וחי בהם, ה"ה שיהוא"י בגוונא דלא תעמוד על דם רעך, כגון בדוגמא הא' בר"ן, וטען הריב"ם דילפינן הגדרים הללו מרציחה לעריות, דאין זכות לבוא ולהנצל בעריות, אבל בק"ע הוי להפך דאין זכות לעריות, כביכול, להמנע בחייה, ומשו"ה כתב הר"ן בסוגיין דאסור להתרפאות בג' עבירות בק"ע, לפי שסו"ס מוגדר כבא להנצל בג"ע, ור"ת פליג אכל ההבנה הזו, וס"ל כצד הב' של ר"ח, דבין ברציחה ובין בעריות יהוא"י מצד שאין וחי בהם ול"ש קו"ע משוא"ת.

לפי"ד תוד"ה בן א"ש לריב"ם, דלא הוחי בהם הוא הסיבה שיהוא"י, והנה לרש"י בע"א דס"ל דיהוא"י משום וחי בהם, קשה מה יעשה עם טענת תוד"ה בן, והנל"ב, דרש"י ס"ל שבישראל דווקא צריך להגיע לוחי בהם ולא בגוי, דהנה בהא דצריך אדם ליתן כל ממונו כדי לא לעבור עבירה, אפ"ל דהוי מסברא, אך ר' ראובן הביא דהוי משום דכתיב בכל מאודך, א"ק דמבכל נפשך ילפינן בע"א יהוא"י בע"ז, וא"כ מהי"ת שבכל מאודך קאי אכה"ת, וצ"ל ע"פ מש"כ ר' יצחק הוטנר דבאמת ואהבת בכל נפשך ובכל מאודך קאי אכ"ד שנגד הקב"ה, אלא שבכה"ת כשיעוא"י ל"ח נגד הקב"ה כיון שצווה וחי בהם, ורק ע"ז הוי בעצם נגד הקב"ה, ולפי"ז מ"מ דדווקא בישראל שנצטווה בואהבת צריך להגיע לוחי בהם, דאל"ה היה דינו יהוא"י כע"ז, ועוד א"ש שרש"י מתיר בק"ע, דהנה רש"י ס"ל כצד הב' בגר"ח דברציחה ובעריות ליכא וחי בהם, אלא שזה לבד לא מספיק לחייב יהוא"י כיון שמודה עקרונית לתוד"ה בן דצ"ל שרי משום אונס או מסברא, ובאמת חייב משום דאחרי שאין וחי בהם רציחה ועריות הוי בכלל ואהבת בכל נפשך, ומיהו כל עניינו של ואהבת הוא למנוע חילול ה', ומשו"ה שרי בק"ע שאינו מחלל ה', כמש"כ הר"ן:

	רציחה	עריות
ר"ת	טעם יהוא"י – ליכא וחי בהם בק"ע אסור	טעם יהוא"י – ליכא וחי בהם בק"ע אסור
ריב"ם	טעם יהוא"י – א"ל זכות להנצל בחיי חבירו בק"ע שרי – לחבר אין זכות להנצל בחייו	טעם יהוא"י – א"ל זכות להנצל בעריות בק"ע שרי – לעריות אין זכות להמנע בחייה
רש"י	טעם יהוא"י – ואהבת בכל נפשך בק"ע שרי – לא עובר על ואהבת	טעם יהוא"י – ואהבת בכל נפשך בק"ע שרי – לא עובר על ואהבת

תמצית מהלכות דיינים

העמדת ב"ד. מ"ע מה"ת להעמיד בא"י ב"ד לכל עיר ועיר שבט ושבט, שנאמר שופטים ושוטרים תתן לך בכל שעריך וכו' לשבטיך וכו', והרבו חז"ל בחשיבות הדין, באבות (פ"א מי"ח), רשב"ג אומר על ג' דברים העולם עומד, על הדין, ועל האמת ועל השלום וכו', כל דיין שדן דין אמת לאמיתו משרה שכינה בישראל, ולהפך, וכל דיין הנוטל ונותן שלא כדין הקב"ה נוטל ממנו נפשו, וכל המעמיד דיין שאינו הגון כאילו נוטע אשירה בישראל, ובמקום שיש ת"ח כאילו נוטע אצל המזבח, ולסנהדרין או מלך או ראש גולה, הממונים להושיב דיינים, איכא לאו דלא תכירו פנים במשפט.

סוגי ב"ד. סנהדרין הגדולה, בה"ד הגדול שבלשכת הגזית, ובה ע"א דיינים לחכמים ולר' יהודה ע', וכמו משה רבינו, ממנים סנהדרין שבכל שבט ועיר, ודנים שבט שעבד ע"ז, נביא שקר, כה"ג ועוד, סנהדרין קטנה שבכל עיר שי"ב ק"כ או ר"ל איש, ובה כ"ג דיינים, ודנים נפשות ולר' ישמעאל אף מלקות, ב"ד של ג' דן ממונות, ונחלקו התנאים במקור, לר' יאשיה מדכתיב ג"פ אלוהים בפרשת משפטים, ולר' יונתן דורשים ב' אלוהים ומוסיפין ג' שלא יהא שקול, ולרבי דנים בה' שיגמר הדין בג', ויחיד המומחה לרבים דן ממונות יחידי, לתוס' לכו"ע מה"ת או מדרבנן, ולרש"י נחלקו.

הראויים לדון. אנשים חכמים ונבונים בחכמת התורה ובעלי דעה, ויודעים קצת משאר חוכמות רפואות וחשבון וכיו"ב, וצריך שיהיו כהנים לויים וישראלים מיוחסים, שנאמר למשה על הזקנים עמך והיינו דומים לך בחכמה וביראה וביחס, ואין ממנים זקן המופלג בשנים, סריס ומי שא"ל בנים, משום שאין בהם רחמנות, וצריך שיהיו מנוקים ממומי הגוף, וצריך להשתדל שיהיו בעלי שיבה, קומה ומראה, נבוני לחש ושידעו ברוב הלשונות, שלא יצטרכו לשמוע עדות ממתורגמן, ובב"ד של ג' צ"ל בדיינים ז' דברים, חכמה, ענווה, יראה, שנאת ממון, אהבת אמת, אהבת בריות אליהם ובעלי שם טוב.

הפסולים לדון. קרוב לבע"ד פסול לדון וכן אם קרוב לדיין, ורשע, ובירושלמי איתא שאשה פסולה לדון כשם שפסולה להעיד, אך התוס' בתירוץ אחד כתבו שכשרה כמו דבורה ששפטה את ישראל, בקטן, גר, סומא ושתוי יין נחלקו המפרשים מתי פסולים, הנוגע והאוהב והשונא פסולים, ודנו הפוסקים בגדרים, אין עד נעשה דיין, ונחלקו בעד הרואה ואינו מעיד כגון שאחרים מעידים על המעשה, לדעת ר"ט יכול להעשות דיין ולר"ע לא, ומיהו בדיני ממונות, אם הדיינים ראו בעצמם בזמן הראוי לדון, ה"ה גומרים הדין ע"פ ראייתם, שלא תהא שמיעה גדולה מראיה .

מומחים והדיוטות. דין המצריך ג' או יותר בעי סמוכים איש מפי איש עד משה, והסמיכה נעשית בא"י וע"י ב"ד של ג' שא' מהם סמוך, וסומך בפה וא"צ להניח ידיו על הנסמך, בגו"ח ובקנסות בעינן ג' סמוכים, אבל בהו"ה די בג' שאינן סמוכין, לר' אבהו משום שבחו"ל או בזה"ז ליכא סמוכין והדיוטות דנים מכוח הראשונים, ותק"ח בג' שלא תנעול דלת, ולרב אחא מה"ת הדיוט א' כשר לדון, אלא שהצריכו חכמים ג' גזירה משום יושב קרנות, בדין ב"ד של ג' הדיוטות נחלקו הראשונים, י"א שצ"ל ג' גמירי, וי"א שדי בא', בגדר גו"ח שאין דנים אותן אלא בג' סמוכים נחלקו הראשונים, י"מ דהיינו כל גו"ח, וי"מ דווקא גזילות שע"י חבלות שאינן דבר מצוי, וי"מ שדווקא גזילה בדרך אלימות אינה מצויה, אך בגזילה בעין בכ"א חייב להחזיר, וי"מ שגזילות היינו קנסות של גניבה, כפל ודו"ה, אבל קרן דנים, וי"מ שבחו"ל או בזה"ז שאין סמוכין דנים ג' הדיוטות מכוח שליחות הראשונים.

הזמנת בע"ד וקביעת הדיינים. שולחים לנתבע שיבוא ביום המזומן לדין, ואם לא בא מזמינים שוב ושוב, לא בא מנדים למחרת, לא הסכימו בפני מי ידונו, כ"א בורר לו א', ונחלקו התנאים לגבי הג', לר"מ הבע"ד בוררים יחד, ולחכמים הדיינים בוררים, אם רוצה לדון בעירו והשני רוצה לדון בבית הוועד, נחלקו האמוראים, לר' יוחנן ילכו לבית הוועד ולר' אלעזר ידונו בעירם, אך למסקנא הדין עם המלוה דעבד לוה לאיש מלוה, ומיהו כתב הרא"ש דה"מ כשיש רגליים לתביעה, כגון שמו"ב, אבל כשטוען להד"מ א"א ל"י לכוף, לגבי ב"ד הגדול, י"א ששניהם יכולים לכוף, וי"א שרק הנתבע.

י' דברים בין דיני ממונות לדיני נפשות. ממונות בב"ד של ג' ול"צ מיוחסים, משא"כ בנפשות דבעינן כ"ג מיוחסים, בממונות פותחים במו"מ בזכות ובחובה, משא"כ בנפשות דפותחים רק בזכות, בממונות מכריעים ע"פ רוב של אחד, לעומת נפשות שע"פ אחד לזכות ושניים לחובה, בממונות אם טעו הדיינים מחזירים לזכות ולחובה, משא"כ בנפשות שמחזירים רק לזכות, ורק בטעו בדבר מפורש שאפי' צדוקים מודים בו חוזרים אפי' לחובה, בממונות הכל מלמדים זכות וחובה ואפי' תלמידים, ובנפשות מלמדים זכות אך לא חובה, בממונות אף המלמד זכות יכול לחזור וללמד חובה, ובנפשות אינו חוזר ומלמד חובה, והיינו בשעת המו"מ, אך בגמ"ד יכול לחזור לחובה, בממונות מתחילים לדון ביום וגומרים הדין אפי' בלילה, ואילו בנפשות אף הגמ"ד רק ביום, בממונות מתחילים המו"מ בגדול הדיינים ובנפשות מן הקטן, בממונות הכל כשרים לדון ואף הסריס ומי שא"ל בנים, ובנפשות לא.

טעות הדיינים. בטעות הדיין בדבר משנה, דהיינו דבר שנפסק במשנה או בגמרא או שנחלקו בו תנאים ואמוראים ונפסקה הלכה כא' מהם, לרב ששת הדין חוזר, ואם טעה בדבר שאינו מפורש אלא בשיקול הדעת, דהיינו ספק שרוב הדיינים פוסקים כצד אחד, וי"א שמתוך סתימת הסוגיות נראית ההלכה, מה שעשה עשוי וא"י לחזור בו אלא משלם מביתו, ונחלקו הראשונים אמאי בטעות בשיקול הדעת אינו חוזר, יש שפירשו שהוא משום שבכוח הבע"ד שזכה לטעון כבר נפסק דיני לזכות ואי"ז נגד הלכה מפורשת, ויש שפירשו שמעיקר הדין חוזר גם בשיקול הדעת, אלא שקנס הוא שקנסו חכמים את הדיין שטעה שישלם מביתו, לדעת רב יוסף יש חילוק בין דיין מומחה לשאינו מומחה, והוסיף ר"נ לחלק במומחה עצמו, ונחלקו הראשונים בדיוק הגדרים, אך כ"ז כשלא נשא ונתן ביד, ולרב חסדא אף בטעות בשיקול הדעת, כלומר שלא נטל בידיים אלא צווה לבע"ד לשלם, הדין חוזר:

בתי המשפט בראי ההלכה

בתי המשפט בראי ההלכה. כתב הרב יצחק הרצוג ז"ל, כעת כאשר עם ישראל שוכן בארצו, ולדאבון ליבנו הוא דן ע"פ חוקים זרים, הדבר חמור אלף פעמים יותר מיחיד או קהילה בישראל שהולכים לדון בערכאות של גויים וכו' ותוצאות מצד מחפיר ומביש זה מי ישורן. עכ"ל. ובאמת אסור לאדם לתבוע חבירו בבית משפט חילוני, וכ"כ ר' צבי פסח פרנק ז"ל, זה ברור ופשוט ששופטים הללו ערכאות הם לכל דבר, וכל ההולך אצלם הוא מרים ידו בתורת משה, ומרה תהיה באחריתו של המחזק אותם. עכ"ל. וכן לעניין גירושין צריך שיברר את כל הדינים בב"ד תורני, אמנם, לעיתים התובע מעוניין לברר את הסכסוך בדיני תורה אבל הנתבע מתנגד, וכיוון שהחוק נתן סמכות לבית המשפט החילוני א"א להכריחו ללכת לב"ד, או אז, יש הסוברים שצריך לקבל רשות מפורשת מבית הדין לילך לערכאות כדי להציל את ממונו, ויש הסוברים שא"צ ללכת ולבקש ומיד מותר לילך לערכאות, ומיהו כ"ז בתנאי שיש בתביעתו צדק גם לפי דין תורה, בנוגע לשאלה האם ראוי לאדם דתי להתמנות לשופט, דעות שונות בדבר, אך כ"כ ר' אלעזר מלמד שליט"א, הכל תלוי בעמדתו של השופט, אם מתקומם כנגד המצב ומנסה ככל היותר לתקן, אזי יש ערך לכך שיתמנה לשופט, שכן הוא כמובן אינו יכול להפר את הבטחתו לפסוק ע"פ החוק, אבל יכול במקרים בהם החוק ניתן לפרשנות למתוח את הפרשנות כמה שאפשר לכיוון משפט התורה. עכ"ד. והרב מרדכי אליהו ז"ל כתב כך, במצב הנתון יש חשיבות ותועלת בשופט דתי כמו בעו"ד ועיתונאים דתיים שירימו את קול התורה בכל מגזרי החיים, ובפרט שבכלי התקשורת ישמע קולם שיסבירו ויבהירו דרך התורה וחוקיה. עכ"ד:

כתובות א'

בביאור שמעתתא דהגעת זמן

בכתובות (דף ב ע"א), הגיע זמן ולא נישאו אוכלות משלו וכו' חלה הוא מהו וכו' חלתה היא מהו וכו' פירסה נידה מהו וכו'. ע"כ. ויש לדון בהא דבהגעת זמן אוכלות משלו, אי הוי משום קנס או משום דאיכא ממש דין נשואה, והנה בלשון רש"י (ד"ה אוכלות) משמע שאוכלות מעיקר תקנת מזונות, כלומר, יש להן דין נשואה, ומיהו בד"ה הגיע ציין שלקמן מפרש שעיכב הבעל, ומשמע דהוי קנס, וצ"ת, והנה בצד בגמ' שתקנת שקדו שונה משאר אונס, הסביר השט"מ, דחשיב כאילו לא הגיע זמן הנישואין כלל, ולכאורה הב"ב, דכשקבעו חכמים יום הראוי לנישואין ל"ח הגעת זמן עד אותו היום, ומיהו ק"ק בלשון השט"מ, והנה הרשב"א ביאר בשוני תקנתא דשקדו, דתיקנו לתקנתה ומשום לתא דידה נתעכב. עכ"ד. וצ"ב מ"ש מחלתה דהוי ג"כ עיכוב מצדה, ושמא י"ל שבתקנת שקדו שבה חכמים מעכבים הנישואין ה"ה מייצגים האשה, בניגוד לבחלתה שהויא רק מעוכבת ולא מעכבת, אך ק"ק מדתירצו הראשונים אקושיא שתמחול על התקנה, שרבנן לא העניקו לה זכויות אלא תיקנו קביעות נישואין ובזה ל"ש מחילה, וקשה לומר שחכמים מייצגים האשה ואפ"ה ל"ש מחילה, ומיהו י"ל אחרת, דבחלתה האשה אינה הסיבה לעיכוב אלא המחלה, בניגוד לתקנה שבה האשה היא הסיבה.

גופא בספק בעיכוב באונס, ביאר רא"ו (אות קפב), האם מקבלת דין נשואה וה"ה באונס או שבעלמא קנסו ובאונס לא, א"ק, דלפי"ז רש"י שכתב לקמן מפרש עיכב הבעל בא להכריע בספק, וצ"ת, והנה כתב המהרש"א דרק בעיכוב דשקדו שהוי לטובתה ל"ח במזונות, אבל בעיכוב לטובתו משום טענת בתולים חייב, והקשה הפנ"י מדאמרינן אחר הפטור בתקנת שקדו לפיכך חלה או חלתה פטור, ומהי"ת ללמוד מאופן שבו התקנה לטובתה לאופן שאי"ז כך, וצ"ת, והנה בביאור הצד בחלתה שמציא א"ל נסתחפה שדהו, התוס' (ד"ה מציא) ביארו שטוענת שמזלו גרם, וצב"ב מה"פ, וברש"י (ד"ה נסתחפה) ביאר ר"ש היימן, וכ"מ ברא"ה, דנסתחפה שדהו אינו אלא מליצה, דכיון שנתחייב בהגעת הזמן ה"ה נפסד כמו בנסתחפה שדהו, וכתב להקשות, דהרשב"א ג"כ מפרש כרא"ה, ומשמע דס"ל שהגעת זמן מחייבת בכ"א, אע"פ שהעיכוב אינו מצידו, אך בעיכוב דשקדו ס"ל דהגעת הזמן לא מחייבת כיון שהתקנה לטובתה, ונשאר בצ"ע, ולכאורה י"ל, דאה"נ שחייב בהגעת זמן גם בעיכוב שאינו מצידו, אך בעיכוב מצידה, כבתקנת שקדו שהאשה היא סיבת העיכוב, פטור, ועכ"פ באריכות ולשונות הרשב"א ל"מ כביאור ר"ש היימן, וצ"ת.

יש להקשות לשיטת רש"י, שכשאין העיכוב מצידה הגעת זמן מחייבת, אמאי בשעת וסתה פטור, וי"ל, כמש"כ בשט"מ, דבה"ג חשיב כאילו לא הגיע הזמן, פירוש, בשעת וסתה מלכתחילה ל"ח זמן הראוי לנישואין ולכן ל"ח הגעת זמן, בניגוד לחלתה שהוי עיכוב שהתחדש, ומעתה זהו הספק בשלא בשעת וסתה, האם חשיב עיכוב שהתחדש או מלכתחילה כדרך נשים שמשנות ווסתן, והנה בהא דפשיט רב אחאי, הרשב"א כתב שבא לפשוט רק דחלתה חייב, אבל פירסה נידה תפסת מרובה לא תפסת, אולם לריטב"א בא לפשוט גם גוונא דפירסה נידה, וכ"מ ברש"י (ד"ה פשיט), ויש להקשות, דכיון שהנדון בפירסה נידה, האם חשיב כהגיע זמן, אינו כבחלתה, מ"ש לומר שנפשטו יחדיו, וצ"ת, והנה הנל"ב בהא דבהגעת זמן חייב, דל"ה חיוב קנס כי אם חיוב כנס, כלומר, הנה הר"ן כתב שאפי' אי תימא שבפירסה נידה ראויה לחופה, הטעם שפטור ממזונות הוא משום שהוי חופה שאינה מסורה לביאה, ובזה לא חייבוהו לכנוס, ועכ"פ מ"ב חיוב כניסה, ומשמעות הדבר, כדאיתא בריטב"א בדף נז ובתורא"ש כאן, דיש לאשה תביעה או פרנסני או תכניסני לחופה, דכיון שמחובתו לכנוס ועי"ז תהיינה לה זכויות, אם הבעל מעכב ואינו כונס, בהגעת זמן מקבלת בלא"ה הזכויות.

מכיון שגדר החיוב הוא, קבלת זכויות הנישואין בהגעת הזמן במידה שהבעל מעכב מלבצע חיובו לכנוס, מ"מ הספק בעיכוב באונס, האם ג"ב חשיב מעכב שנמנע מלבצע חיובו, וכ"מ בלשון רש"י (ד"ה לכך) אין עכבה זו שלו, וכיו"ב הנדון בע"ב לגבי אונס בגיטין האם חשיב מעכב ע"ש, והנה בספק בחלתה, פירוש הטענה הא קאימנא, שבה"ג שהבעל מבחינתו מעמיד עצמו לנישואין עדיף על חלה ול"ח מעכב, ופירוש הצד שמציא א"ל נסתחפה שדהו, לתוס', מכיון שמזלו גרם, חשיב שהעיכוב מסיבתו ולכן חשיב מעכב, ולרש"י, כלשון הרשב"א, נמצא מקרה זה לחובתך ומשום לתא דידך, כיון שאינך יכול לכנוס מעלה את מזונות. עכ"ל. כלומר, אפי' אם העיכוב נמצא באשה, כיון שסו"ס הבעל לא כונס ה"ה חייב במקום זאת להעלות מזונות, ומיהו כ"ז היכא שהעיכוב באשה אך לא מסיבתה, אבל כאשר העיכוב מסיבתה, כבתקנת שקדו, אין הבעל חייב מזונות, ובזה מתורצת קושיית ר"ש היימן.

בנוגע למה שהקשה הפנ"י למהרש"א מהי"ת ללמוד אונס מתקנה לטובתה, י"ל, דכפי יסוד הרשב"א, הבעל מוגדר כמעכב יותר בקלות מהאשה, ולכן כשיש תקנה מסיבתו ודאי הוי מעכב, ובנוגע לאשה הגמ' הסתפקה האם כשיש תקנה מסיבתה ל"ח מעכבת, דרק כשמתנגדת ממש נחשבת מעכבת, ואז אונס דומה לתקנה שלה דבשניהם לא מוגדר מעכב ופטור, או שכשיש תקנה מסיבתה נחשבת מעכבת ואז א"א ללמוד מזה לאונס שבו העיכוב בה ולא מסיבתה ואינה נחשבת מעכבת, והנה לגבי הא דפשיט רב אחאי, לריטב"א, גם גוונא דפירסה נידה, נל"ב ע"פ מש"כ בשט"מ דפשיט גוונא דשלא בשעת ווסתה, וה"ט משום שהספק בפירסה נידה הוא האם במעכב קבוע ג"כ יש עליו חיוב כניסה, ומדכתיב ולא נישאו מוכח שבכל מקרה שאינה מעכבת ברצון יש על הבעל חיוב כניסה ואפי' במעכב קבוע כבפירסה נידה, ודוחק, והנה הרע"א חידש שחלה פוטר רק כשחלה לפני הגעת זמן אך חלתה גם אח"כ, ותמוה מדוע, אך לפי"ד י"ל, דבהגעת זמן התחייב בחיוב כניסה ומזונות ולכן חייב גם בחלה, אך בחלתה שטוען אנא קאימנא ומעמיד עצמו לבצע חיוב הכניסה, חשיב כאילו ביצע חיוב הכניסה וממילא פטור ממזונות:

	הדין	הטעם
חלה	לל"ק פטור, ולל"ב ספק	לפטור: באונס ל"ח מעכב לחיוב: כשא"א לא מעכב הוא נחשב המעכב
חלתה	לל"ק פטור, ולל"ב ספק	לפטור: כשמעמיד עצמו לממש חיובו ל"ח מעכב לחיוב: ג"ב חשיב מעכב
פירסה נידה	לל"ק פטור, ולל"ב ספק	לפטור: במעכב קבוע ל"ח מעכב לחיוב: ג"ב חשיב מעכב

בביאור שמעתתא דאונס בגיטין

בכתובות (דף ב ע"ב), אמר רבא ולעניין אונס בגיטין אינו כן וכו' רבא סברא דנפשיה קאמר וכו'. ע"כ. וצ"ב מ"ש אונס בגיטין לאונס בע"א בהגעת זמן, וביותר א"מ אם הנדון בהגעת זמן הוא קנס, והנה כתב רש"י (דף ג ע"א ד"ה דמדאורייתא), שמצינו טענת אונס מה"ת שנאמר ולנערה לא תעשה דבר. עכ"ל. וב"ב הקו"ש (א"ב) דמהך קרא ילפינן שמעשה הנעשה באונס ל"ח מעשה, ורב"ב (סי' ג) ביאר בשם הגר"ח, דחשיב כאילו המעשה נעשה מאליו ול"ח קיום דידיה, והוי כאילו לא נתקיים התנאי. עכ"ד. והיותר מסתבר כהגדרה הב', ומ"ב, דהא דבאונס ל"ח שהתקיים התנאי אינו רק לגבי פעולה, אלא אף לגבי מצב, כגון בסוגיין כשנמנע מהבעל לבוא, בעינן שהמצב של לא באתי יעשה מצידו וליכא, א"ק, דאם חשיב כנעשה מאליו, אמאי לגבי ג"ע דיהו"א כתב הרמב"ם (יסו"ה פ"ה ה"ד) שבאנוס, הגם שפטור, חשיב מחלל את ה', ועו"ק מה"פ בחיוב אדם המזיק באונס, וביותר לרמב"ן שאפי' באונס גמור חייב, והא המעשה כלל אינו מיוחס אליו.

הר"ן בקידושין (דף כה ע"א מדפי הרי"ף) כתב וז"ל, אינו גומר לגרש אלא אם יעבור על תנאי ברצון אבל באונס לא. עכ"ל. ומשמע דהנדון באונס בגיטין הוא באומדן דעת, ויש להקשות, דתינח לגר"ח ניתן להבין הקשר בין אונס בגיטין לאונס בהגעת זמן, דבשניהם המעשה, קיום הגט או עיכוב הכניסה, לא מיוחס לבעל, אך לר"ן א"מ מ"ש עניין אומדן דעת בגט להגעת זמן, וצ"ת, עוצ"ב לשונו יעבור על תנאו ברצון, והא צ"ל יקיים תנאו ברצון, וכ"כ צ"ב לשון טענת אונס שרש"י נקט כמה פעמים, והנה מש"כ הגמ' דבמת אין אונס בגיטין משום דלא ניחא ליה שתיפול ליבם, לר"ן א"ש דבזה אומדן דעתו שונה, אך לרב"ב קשה מ"ש והא בכ"א מעשה באונס ל"ח מעשה שלו, ואולי אפ"ל דבזה אומדן דעתו להתנות שהתנאי יתקיים מ"מ, במצב, ולאו דווקא ע"י, בפעולה, ובאמת גם לגבי מש"כ הגמ' דבאונס דשכיח אין אונס בגיטין א"ש לר"ן וקשה לרב"ב, אלא שכבר הבין בזה הרע"א (יו"ד סי' רלב) שהיכא שיש אונס דשכיח, אפי' אם בסוף קרה אונס דלא שכיח, אין אונס בגיטין, ולפי"ד ברב"ב א"ש דאומדן דעתו להתנות שיתקיים התנאי במצב, ומשום כך גם אם קרה אונס דלא שכיח סו"ס נתקיים התנאי במצב.

בההוא דפסקיה מברא דלאו שמיה מתיא, השט"מ בדרך א' ביאר, וכ"כ ברי"ד בגיטין ובר"ן בקידושין, דלו היה אונס בגיטין שמיה מתיא, ובדרך ב' ביאר, דס"ד שכיון שכמעט הגיע שמיה מתיא, קמ"ל דלא, ועכ"פ לל"ק משמע שלא רק קיום תנאי באונס ל"ח קיום, כפשטות סוגיין, אלא גם ביטול ל"ח ביטול, וצ"ב מהי"ת כן, והנה יש להקשות, דהתנאי הוא שלא יבוא, והיה צ"ל שמיה לא מתיא ולא לא שמיה מתיא, וצ"ת, והנה יש לדון האם התנאי מקיים המעשה, בבחינת תנאי קיום, או"ד המעשה קיים מעצמו וד"ב שהתנאי לא מתבטל, בבחינת תנאי ביטול, והנה הרא"ש בתשובה כתב דאפשר לבטל תנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור, והמעשה קיים בפ"ע וראוי להתקיים בלא קיום התנאי. עכ"ד. ומ"ב דהתנאי הוא לביטול, וכ"מ ברשב"א בתשובה (ח"ב ס' שכח) ובפשט הגמ' בגיטין, ולפי"ז מ"מ הלשון לא שמיה מתיא, דהתנאי אינו אם לא באתי ולקיום, אלא אם באתי ולביטול.

הרא"ה כתב דל"א אין אונס בגיטין אלא כשתולה בדעת עצמו או בדעת האשה, אבל בדעת אחרים, כגון אם לא יבוא פלוני יהא גט, כיון דנתקיים התנאי הרי נתקיים, וה"ט משום דתולה בדעת עצמו היה סבור לקיים התנאי, וכשהוא אנוס ה"ה כנאנס על עיקר המעשה למפרע, משא"כ בתולה בדעת אחרים. עכ"ד. ומ"ב תרתי, א' דאין האונס בקיום התנאי אלא בעיקר מעשה הגירושין, וב' מלשונו סבור לקיים התנאי, שאין התנאי לקיום המעשה אלא לביטול אם בא, א"ק, דהרא"ה שם הביא גם אופן באומר ה"ז גט אם באתי, ואם התנאי לביטול צ"ל מועיל אף שנאנס ולא בא כיון שסו"ס לא ביטל, ועו"ק בהבנה, דרק אם תנאי הינו חלק מהמעשה ומקיימו, מובן הא דהאונס בעיקר המעשה, אבל א"מ אם התנאי לביטול, וצ"ת, והנה בביאור הצד שתנאי לקיום, אפ"ל שהוא גמ"ד על צד אחד, ומיהו כבר השרישנו הגרש"ש שבזה ל"ח כלל גמ"ד, וכ"ק דאם מצד גמ"ד, אמאי בשלא מתקיימים משפטי התנאים התנאי בטל (תוס' דף נו), ועכ"נ כדנקט הגרי"ז (ריש נזירות) שהתנאי מגביל את כוח המעשה לפעול.

מצינו אונס שפוטר מחיובים, מיתה ממון ומלקות, כגון בנערה ובנתקל (בב"ק דף כח), וזהו שדנה הגמ' האם גם מונע מחלות לחול, ובפרט בגירושין, שבהם אין האיש מגרש אלא לרצונו (רמב"ם), והנה גישה אחת, העולה מהגרש"ש, בביאור הדברים, שהתנאי הוא הנותן כוח לגירושין לפעול, והנדון הוא האם קיום התנאי בע"כ נותן כוח, ומיהו הדברים הולמים דווקא כשמדובר בפעולה, אבל במצב קשה לומר שהתנאי נותן כוח לגירושין, והנה בחילוק הרא"ה בין תולה בדעת עצמו ואישתו לבין תולה בדעת אחרים, ביאר רב"ב, דרק בדבר שתלוי בו סבור לקיים את התנאי, אך הקשה הגרש"ש דא"כ גם תולה בדעת אישתו צ"ל כתולה בדעת אחרים, וע"כ ביאר החילוק, דבתולה בדעת אחרים ל"ח כתולה בפעולה אלא במצב, דאין לפעולה של אחרים משמעות, ועכ"פ דברים אלו הולמים את הגישה הנ"ל, ומיהו ברא"ה משמע גישה אחרת, דההתייחסות אינה לתנאי אלא לגירושין עצמם, דכיון שסו"ס רצונו שיהיו גירושין והאונס גרם שיהיו הוי גירושין באונס, ולפי"ז הנדון הוא האם שייך שיהיו גירושין באונס.

לפי שמשמעות אונס בגיטין הינה מחודשת, לא לפטור מחיובים אלא למנוע חלות, א"ש מטבע הלשון החדש טענת אונס שטבע רש"י, דהעושה מעשה באונס לא צריך לשאת בתוצאות המעשה, בין לחיובים ובין לחלות, וזוהי הטענה שטוען הבעל באונס בגיטין ובאונס בהגעת זמן, והנה לפי הרא"ה מ"מ דאין אונס בשתיפול ליבם, דבזה רצונו שיהיה גירושין ואינם בע"כ, ובאונס דשכיח, דכיון שהיה לו להתנות, לא האונס הכריחו לגרש אלא הוא זה שהכריח עצמו, וביסוד דברי הרא"ה נ"ל, דאונס בתנאי שייך רק בפעולות, ואמנם הדבר נחלק, דבאם באתי הביאה קיום התנאי הוא שנותן כוח למעשה, ובאם לא באתי המעבר על התנאי, דהיינו פעולת הביאה, הוא שנותן כוח למעשה, והדבר מדוקדק בלשון הר"ן דאינו גומר לגרש אא"כ יעבור על תנאו, דהמעבר על התנאי נותן כוח למעשה, ולפי"ז מובן הלשון לא שמיא מתיא, דל"ח שהגיע ועבר על תנאו ונתן כוח למעשה, והנה השתא שהתנאי הוא לקיום א"ש נמי דחשיב כנאנס על עיקר המעשה:

סוגיות שונות בין דף ג לדף ח

בכתובות (דף ג ע"ב), הא סכנה אונס הוא. ע"כ. יש להקשות אמאי שרי להנשא ועי"ז תהא אנוסה להבעל להגמון, והא אסור לאדם להכניס עצמו לאונס, ותירץ האב"נ (סי' רמה סקט"ז) דכיון שהיו משמרות עצמן בחשאי רוב הנשים לא נבעלו להגמון, והגרש"ש (סי' נ א"ה) כתב, דרק היכא דההיתר הוא מדין אונס אסור להכניס עצמו לאונס, אבל במקום פיקוח נפש איכא היתר גמור, והוי כמו הקונה טלית לעשות כלאיים בציצית, א"ק, דבהא דאסור להפליג ג' ימים קודם שבת (ס' קמח), ביאר הבעה"מ דהטעם הוא שמא יבואו לידי סכנה ויהא צריך לחלל שבת, ומ"ב דגם כשההיתר משום פיקוח נפש אסור להכניס עצמו לזה, וצ"ע, והנה הקוה"ע (סי' כג) כתב דהאיסור להכניס עצמו לאונס אינו אלא מדרבנן, והגר"ש איגר (חידושי רע"א בע"א) תירץ דהכא שרי כדי שלא תתעגן, וע"כ ס"ל דאין האיסור אלא מדרבנן, דטעם זה ל"מ כלפי דאורייתא, והנה הקשו האחרונים, דאפי' אי שרי לה להכניס עצמה לאונס, מ"מ צריכה להאסר בזה על בעלה, כמו שמצינו באסתר שנבעלה לאחשוורוש להצלת ישראל ונאסרה עי"ז למרדכי, ותירץ הגרש"ר בשם הגרש"ש, דכאשר הבעילה עצמה באונס, אפי' אם הכניסה עצמה לאונס, אינה נאסרת, ומשא"כ אסתר שבה הבעילה עצמה לא הייתה באונס.

בכתובות (דף ג ע"ב), ולדרוש להו דאונס שרי. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה ולדרוש), דהא על כל עבירות יעבור ואל יהרג חוץ מעבודת כוכבים, ג"ע וש"ד, ותירץ ר"ת דבביאת עכו"ם ליכא יהוא"י, ותירצו עוד, דשרי משום שהאשה קרקע עולם היא ולא עושה מעשה. עכד"ח. וכן שיטתם בכל הש"ס דבקרקע עולם שאינה עושה מעשה ליכא דין יהוא"י, וכ"כ רש"י ביומא (דף פב ע"א) וז"ל, אינה מצווה למסור את נפשה דהיא אינה עושה כלום דקרקע עולם בעלמא היא, וראיה לדבר אסתר. עכ"ל. והנה במה שהגמ' בסנהדרין (דף עד) לא הצדיקה מעשה אסתר בטעם זה, ביארו תוס', משום דס"ד דלעניין לעבור בפרהסיא ל"ש הסברא של ק"ע, והנה הרמב"ם (יסוה"ת פ"ה ה"ב) כתב וז"ל, אבל ג' עבירות אלו אם יאמר לו עבור על א' מהן או תהרג, יהוא"י. עכ"ל. ולא נזכר בזה חילוק בין האיש לאשה שאינה אלא ק"ע, ומשמע דס"ל דגם באשה הדין שתהרג ואל תעבור, ולגבי אסתר, צ"ל שיישב כמש"כ ר"ת דבביאת עכו"ם אין כלל דין יהוא"י.

בביאור היתר דק"ע בגילוי עריות, כתבו תוס' בכמה דוכתי (יומא דף פב, יבמות דף נד, סנהדרין דף עד והרא"ש בסוגיין, דכל המקור שיהוא"י הוא מרוצח, וברוצח עצמו הטעם שיהוא"י הוא משום דמאי חזית דדמא דידך סומק טפי, ולכאורה בגוונא דלא עביד מעשה, כגון שרוצים להשליכו על התינוק, אמרינן להפך דמאי חזית דדמא דחבראי סומק טפי, ויעבור ואל יהרג, ובעריות כמו ברוצח ג"כ אמרינן יעבור ואל יהרג בדלא עביד מעשה, ובקוה"ע (סי' מח א"ב) הוסיף בזה ביאור, דהא דבג' עבירות יהוא"י, א"ז משום שפיקוח נפש נדחה מפני העבירות הללו, אלא שעבירות הללו, בניגוד לשאר המצוות, אינן נדחות מפני פיקוח נפש, וכיון שיש כאן ב' דברים שאינם דוחים זא"ז אמרינן שוא"ת עדיף, ומה"ט כאשר יכול להנצל ע"י שיקום ויהרוג אמרינן שיהרג ואל יקום ויעבור, וכאשר ניצל בשוא"ת אמרינן יעבור ואל יקום ויהרג, והנה לדעת הרמב"ם גם בגוונא דק"ע בעריות הדין הוא יהוא"י, ולכאורה קשה במה חולק על הטעם הנ"ל, וכתב הגר"ח דס"ל לרמב"ם דרק ברציחה שייכת הסברא שכיון שהנפשות שקולות אמרינן שוא"ת, אבל בג"ע הגדר הוא שפיקוח נפש נדחה מפני ג"ע, וע"כ ה"ה בק"ע שיוא"י.

בכתובות (דף ה ע"ב). דם מיפקד פקיד או חבוריה מיחבר. ע"כ. ביסוד החיוב של חבורה, שיטת רש"י בפשטות, כפי שנקטו תוס' (ד"ה דם) עפ"י שבת דף קז, דטעמא דחבורה משום צובע, והקשו ע"ז דא"כ מדוע אמרינן בחולין (דף מו) דשאר שרצים אם יצא מהן דם חייב, והרי מ"מ ליכא בהם צביעה, ותירצו הפנ"י (שם בשבת) והמגיני שלמה, דגם רש"י מודה דבחובל איכא משום נטילת נשמה, ולכן בדם שיצא חייב גם בשאר שרצים, אלא ששם בשבת מיירי בדם שנצרר, וס"ל לרש"י שא"ב משום נטילת נשמה, וע"כ הוצרך להגיע לצביעה, ובאמת רש"י עצמו כבר הדגיש דרק בנצרר הדם צריך להגיע לחיוב צובע, דבב"ק (דף לד ע"ב) כתב אדברי ר' יוחנן דחובל חייב רק כשצריך ליתן הדם לכלבו, דאל"ה הוי מקלקל ופטור, דבנצרר הדם כיון שאינו נותן לכלבו פטור אילולי היה חייב משום צובע, והנה עוד הקשו תוס' מ"ש צביעה בחבורה באשה, ובתורא"ש הקשה דאם חייב משום צובע מ"ש אי דם מיפקד פקיד או חבורי מיחבר, ועוה"ק תוס' איזו צביעה יש במילה, אולם לפי הנ"ל מתבאר היטב, דכשהדם יוצא לגמרי מודה רש"י שאין החיוב משום צביעה אלא משום נטילת נשמה.

בירושלמי (פ"ז ה"ב) איתא להדיא שחובל חייב משום צובע, ובשבת דף עה איתא דשוחט לרב חייב משום צובע ולשמואל משום נטילת נשמה, ולכאורה מ"ב כרש"י, אך דחו הראשונים שאין חייב משום צובע אלא בשצריך הצביעה, וכמבואר שם בשבת, והנה שיטת תוס' שחיוב חבורה משום נ"נ שהוא תולדה דשוחט, ואי דם מיפקד פקיד אי"ז נ"נ כיון שאין הדם מחובר לגוף, ובביאור החילוק בין ח' שרצים לשאר שרצים כתבו (שבת דף עה ע"א ד"ה כי היכי), דבח' שרצים כיון שנצרר סופו לצאת אלא שעתה העור מעכבו, אבל בשאר שרצים שא"ל עור אינו חייב עד שיצא דם, והנה שיטת הרמב"ם (שבת פ"ח ה"ז) שהחובל חייב משום מפרק שהינו תולדה דדש, והלח"מ (ה"ט) ב"ב דאין לחייב משום נ"נ אלא כשנוטל הנשמה לגמרי כמו בשוחט, א"ק, דאם טעמא דחובל משום מפרק מ"ש אי דם מיפקד פקיד, והא סו"ס מפרקו ממקומו וצ"ל חייב, וא"ל שאין מפרק אלא בדבר המחובר לגוף, דהא גם חולב חשיב מפרק, וברש"י בשבת (דף צה ע"א) מבואר דהחלב מיפקד פקיד, וכה"ק המנח"ח (דש א"ג) והניח בצ"ע, אך החת"ס תירץ, דמיפקד פקיד דדם בתולים שונה, דאינו אלא פותח פתח והדם יוצא מאליו, וכמו הקולף חרצן ועי"ז המשקה יוצא מאליו דאינו חייב משום מפרק.

בכתובות (דף ז ע"ב). ברכת האירוסין וכו' וצוונו על העריות ואסר לנו את הארוסות וכו'. ע"כ. הקשו הראשונים אמאי מברכים על האסור ולא על המותר, לקדש את האשה, ועכ"כ הרא"ש, דאין זו ברכה על עשיית מצווה, דהמצווה הינה פו"ר וניתן לקיימה גם בפילגש, אלא זו ברכה לתת שבח לקב"ה, והזכירו בה איסור ארוסות והיתר נשואות בחופה וקידושין כדי שלא יטעו לומר שהברכה של קידושין נתקנה להתירה לו, והרמב"ן תירץ, דא"א לברך אקבמו"צ על הקידושין כיון שלא נגמרה המצווה עד לשעת נישואין:

בגדר דין שויא אנפשיה חתיכא דאיסורא

בכתובות (דף ח ע"ב), אמר רבי אלעזר האומר פתח פתוח מצאתי נאמן לאוסרה עליו. ע"כ. כתב הריטב"א שמהא דנקט ר"א לאוסרה עליו ולא על עצמו, משמע שב"ד כופין ע"ז, אולם ברמב"ם (אישות פכ"ד הי"ז והי"ח) משמע דאין כופין, ויש לתמוה על מסקנא דהרמב"ם ועל הו"א דהרשב"א, דאם אין כופין אדינא דשויא אנפשיה מה משמעות הנאמנות בזה, והלא אדם ל"צ נאמנות כדי שיהיה יכול וצריך לבצע בהתאם לידיעתו, והנה הקשה הרא"מ (מובא בפ"ת סי' קטו ס"ק לז) אמאי אין כופין, והא לקמן איתא דפתח פתוח כב' עדים דמי, וכן במתני' דהאומר לאשה קידשתיך דאסור בקרובותיה פשיטא שכופין. עכ"ד. וצ"ב מדוע פשיטא, והנה כתב הב"מ (סי' קטו ס"ז) לבאר בדעת הרמב"ם, דבדינא דשו"א אין ב"ד מענישין, ובכ"מ שאין עונשין אין יכולין גם לכוף, וצ"ב מדוע הדברים תלויים זב"ז, ועו"ק, דאכן הרמב"ם באי"ב פ"א כתב שאשה שאמרה שהיא א"א ונבעלה לא נענשת, אך בפ"כ (הי"ג) כתב דמי שאמר כהן אני ונשא אשה או נטמא לוקה, ודלא כב"מ, וגופא בסתירה ברמב"ם, אכן יש שביארו שבפ"כ שאני משום דאיתחזק, ולפי"ז א"ש, אך בש"ש (ש"ו פ"י) ובגר"א (סי' ג) מבואר דלוקה גם בלי איתחזק.

גופא בדין שו"א, התרוה"כ (סי' א) כתב דאינו מתורת נאמנות, אלא משום שאסור לאדם לעבור עבירה הידועה לו, וע"פ דבריו אנו מחזיקים שידוע לו, והנה עפי"ז א"ש הב"מ שקישר עונש וכפיה, דעד כמה שלא מבורר לב"ד שהאדם עבר איסור בהתאם לידיעתו, ולכן לא נענש, ה"ה שלא נכפנו ע"ז, אך צ"ב המשמעות המיוחדת של דין שו"א, והא פשיטא שאדם צריך לנהוג איסור לפי ידיעתו, והנה הביא הרשב"א י"א שהאומר פת"פ דנאמן איירי בנשוי דקים ליה, וי"א של"ש נשוי ול"ש פנוי, דהא איהו קאמר דקים ליה במילתא ואין מאכילין לאדם דבר שהוא אסור עליו. עכ"ד. ולכאורה מ"ב כתרוה"כ, דכיון שהאדם מחזיק שהוא יודע, כלפיו איכא איסורא, א"ק, דהרשב"א בתשובה (ח"ב סי' רפו) כתב דבשו"א נאמן ע"ע יותר מק' עדים, ומשמע דהוי נאמנות, וצ"ת, והנה החת"ס (יו"ד סי' קפה) הביא שהריטב"א דן שיהא לאשה מיגו, ומשמע דשו"א אינו מועיל נגד עדים כ"ש מדל"מ נגד מיגו, ופליג ארשב"א בתשובה, וכן דנו הראשונים בטוען פת"פ בנמצא דם, דברש"י (ד"ה האומר) משמע שאינו נאמן, וב"ב הריטב"א שהדמים מכחישין ולכן אמרינן שמשקר או טועה, ולפי"ז גם בעדים צ"ל דאמרינן שמשקר או טועה.

משמע ברש"י (ד"ה נאמן), שר"א חידש שנאמן אע"פ שטענת פת"פ א"י להתברר אלא על פיו, ובמאירי מבואר, דכיון שא"י להתברר אלא ע"פ יש יותר חשש שמשקר, וקשה, דהגמ' שאלה מאי קמ"ל והא תנינא האומר קדשתיך ושם הרי יכול להתברר בעדי הקידושין, ונל"ב, דמקור לשון הרשב"א שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו, בנדרים (דף טו ע"ב) ובריש המדיר (דף עא ע"ב), דא"י לאסור תשמישו עליה המשועבד לה לעונה, אך יכול לאסור תשמישה עליו ובזה אין מאכילין לאדם דבר האסור לו, וכ"ג בסוגיין הנדון הוא האם יכול לאסור חיוב עונה ואין מאכילין וכו', וזו המשמעות המיוחדת לרמב"ם בשו"א, ולפי"ז נמי מתבהר, דרש"י ביאר שלדברי הבעל אין תוקף של טענה, דטענה בדבר שא"י להתברר אלא ע"פ אינה מאומתת כלל, אבל מ"מ איכא דין שויא, ומהני לגבי לאסור חיוב עונה, אבל לא לגבי הכתובה דבעיא תוקף טענה, א"ק דבאומר קידשתיך אא"ל שהנדון הוא עונה, ונ"ל דאכן זהו שטען הרא"מ דבאומר קידשתיך פשיטא שכופין, דאל"ה אין משמעות לשו"א לפי שא"ג נדון של עונה:.

ביאור דין אדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים הוא, שברוב המקרים נמסרה לב"ד הסמכות לפסוק, אך בדברים הנוגעים לאדם עצמו, כגון קרבן וכה"ג, נמסרה הסמכות לאדם עצמו לפסוק דינו ע"פ ידיעתו, ומיהו כ"ז כשיודע אבל כשאינו יודע חוזרת הסמכות לב"ד, אלא שכשאומר שיודע אנו מאמינים לו שאכן זו ידיעתו, ואפי' עדים נגדו אין אנו מניחים שמשקר, שכן יתכן שהעדים טועים או משקרים, ורק בדין של ב"ד ע"פ שניים עדים יקום דבר, ומעתה נאמר דזו גם ההבנה בדין שויא, לפי התרוה"כ, שהסמכות לאסור עצמו ניתנה לאדם לפסוק ע"פ ידיעתו ונאמן שזו ידיעתו, ומעתה נל"ב בב"מ שקישר בין הא דלא עונשים להא דלא כופים, שהן עונש והן כפיה צ"ל דווקא על העבירה עצמה, אבל כאשר לב"ד אין ידיעה על העבירה עצמה ורק האדם מספר ויש לו חיוב לנהוג לפי דבריו, בזה אין עונש וכפיה, ויסוד הדברים נמצא בקו"ש (אות נח) בשם הגרא"ל מווילקומיר, בתירוץ הסתירה ברמב"ם, שחילק בין מלקות למיתה, דבמלקות העונש הוא על שעבר איסור מ"מ, אבל חיוב מיתה תלוי במציאות העבירה עצמה, ומה"ט בשויא כתב הרמב"ם שלוקה, כיון שסו"ס לא נהג ע"פ ידיעתו, אבל לא נהרג, כיון שלא ידוע לב"ד שעבר העבירה.

צ"ב, דלכאורה היותר מסתבר היה אילו קישר הב"מ כפיה לעונש מלקות, שישנו בכ"מ שעובר איסור, ולא לעונש מיתה התלוי במציאות העבירה עצמה, ונלב"ב, דהפרשת הבעל מאישתו אינה סתם אפרושי מאיסורא, שכן המעשה מתייחס גם לאשה כלפיה אין שום נאמנות, א"נ כדהגדיר הר"י מיגש, שהוצאת אשה מבעלה הוי כהוצאת ממון, ומשו"ה כפיה ע"ז תלויה במציאות העבירה עצמה כמו עונש מיתה, ומעתה י"ל קושיית הרא"מ, שאכן נדון הסוגיא לגבי חיוב עונה, ובאומר קידשתיך שאין עונה, משום של"ש הטעמים הנ"ל, הוי אפרושי מאיסורא גרידא ואיכא כפיה, והנה אפ"ל נמי דמש"כ הריטב"א דמהני מיגו של האשה ל"ש לדין שו"א נגד עדים, דהריטב"א אחז שבסוגיא מיירי באפרושי מאיסורא רגיל, וקשיא ליה דאם יש לאשה מיגו הרי שאין נאמנות כלפיה, ואז א"א לאפרושי מאיסורא, והנה לשון התוס' ביבמות (דף מז ע"א ד"ה נאמן) דנאמן ע"ע שהוא גר, דמשוי נפשיה חתיכה דאיסורא, ודקדק החמד"ש דשונה מדין שויא אנפשיא, דבמשוי נפשיה הפסק נמסר לב"ד והוי כע"א באיסורין, ולפי"ז י"ל עוד בסתירה ברמב"ם, דאכן בשו"א אין נענשין, אלא שבאומר כהן אני הוי משוי נפשיה ודינו נמסר לב"ד וע"כ נענש.

הקשה הרע"א (דף כב ע"א) אמאי באמרה א"א אני וכו' צריך להגיע לדין הפה שאסר, והא ת"ל דכל נאמנותה מדין שו"א ואין בדבריה חתיכת איסור, ולכאורה הקושיא קשה לפי ההבנה ששו"א מדין נדר, וכן להבנה שהוי פסק ע"פ ידיעתו, שכן סו"ס החליט ע"פ ידיעתו שמותר, אלא שי"ל שהגדר בזה הוא שאחר שגילה ידיעתו פ"א מיד ב"ד פוסקים ע"פ הפסק שלו, ולבטל פסק הב"ד ולחזור אליו בעינן דין הפה שאסר:

בגדר חזקת הגוף ותרתי לרעותא

בכתובות (דף ט ע"א), לא צריכא באשת כהן. ע"כ. והקשו תוס' (ד"ה לא), דנוקמה אחזקת כשרה לכהונה דלאו תחתיו זינתה, ותירצו, דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהייתה בתולה. עכ"ד. ודייק הפמ"ג (יו"ד סי' קי ס"ק טו) מהלשון אדרבה, שחה"ג אלימה יותר, א"ק א"כ אמאי באשת ישראל איכא ס"ס ושריא, והא לעניין תחתיו איכא חה"ג שמכריעה הספק ונשאר רק ספק ברצון, וצ"ת, והנה הקשו המפרשים, דלמרות חה"ג מ"מ איכא תרתי לרעותא להתירה, חזקת כשרות וחזקה מהשתא שנמצאת בעולה, וכמו מקוה שנמצא חסר דטהרות שנעשו ע"ג טמאות למפרע (מקוואות פ"ב מ"ב) משום דאיכא תרתי לרעותא, חזקת טומאה וחזקה מהשתא שחסר, ותירץ התורא"ש דדווקא במקוה אמרינן הרי חסר לפניך משום דאיכא למימר חסר ואתאי (קידושין דף עט ונידה דף ב), אבל הכא שנעשית בעולה בב"א ל"א הרי בעולה לפניך, ואכן כ"כ התוס' בחולין (דף י ע"א ד"ה סכין) לחד תירוצא, ואכתי צ"ב לאידך תירוצי, והפנ"י תירץ עפ"ד התוס' לקמן (דף עה ע"ב ד"ה אבל) שענו בשם רשב"א, לגבי מקרה אחר, אמאי ליכא תרתי לרעותא, דחזקת פנויה ל"ח כלל חזקה לגבי חה"ג, כלומר, ולכן ליכא נמי תרתי לרעותא נגד חה"ג, ואה"ד י"ל בסוגיין.

התורא"ש (שם בדף עה) ג"כ הביא תירוץ רשב"א, אך עם תוספת, דחזקת פנויה ל"ח לגבי חה"ג משום דעומדת להנשא. עכ"ד. ומ"ב דבסוגיין של"ש הסברא של עומדת להנשא ל"א הכי, והנה הש"ש (ש"ב פ"ב) הקשה להבנת הפמ"ג אמאי חזקת השלמות במקוה ל"ח חה"ג, ותירץ דאי"ז חה"ג כיון שלא נשתנה גוף המקוה אלא רק נחסר ממנה מעט מים (הערה: פירוש, מים אינם נחשבים כיחידה אחת ולכן עודף וחסרון שלהם ל"ח השתנות בגוף, ומיהו החזו"א טען ע"ז דשיעור הוא גוף וע"כ חסרון בשיעור הוא השתנות בגוף), והנה בהבנת עדיפות חה"ג, ביאר בקו"ש, ששינוי בגוף הוא יותר שינוי מאשר שינוי בדין, ועכ"פ צ"ב לכל הנ"ל מה"פ שיש רמות של חזקות, והא בפשטות כולהו ילפינן מחזקה אחת בבית המנוגע, והנה יש לדון גופא בדברי התוס' בדף עה, דבתחילת דבריהם כבר נקטו שחה"ג אלימה ואעפ"כ הקשו ממקווה ולבסוף תירצו דבמקווה לא אמרינן שהחזקה הנגדית לא חשיבא, ומשתמע מדבריהם שהחזקה במקווה אלימה אולם אינה כחה"ג כדי שהחזקה שמנגד ל"ח, וא"מ, והנה השע"י למד בעדיפות חה"ג, דחה"ג מכריעה את מקור הספק, בניגוד לשאר חזקות, ומשכך הרי שמוכרעות גם התוצאות ולכן ל"ש לילך בהן אחר חזקות אחרות, ולפי"ז ביאר הא דשאני מקוה, דבו הנדון אינו המקוה אלא הטובל, ולכן חה"ג של שלמות המקוה אינה במקור הספק, אך צ"ב, דכבר השרישנו הגרש"ש שחזקה אינה ברור הספק אלא הנהגה, ומשכך קשה להגדיר שחה"ג מכריעה את מקור הספק והתוצאות, שכן אינה אלא הנהגה בעלמא, וצ"ת.

הנראה ביסוד דין חזקה, דלשון תוס' שנעמידה בחזקת כשרה דלאו תחתיו זינתה, ומ"ב שחזקה, גם כשהיא בדין ובתוצאה, מורה להחזיק ולהכריע במקור הספק, וזהו שהוסיפו דלאו תחתיו זינתה, וכ"מ בלשון הגמ' בקידושין העמד טמא על חזקתו ואימא לא טבל, דהחזקה מכריעה בעיקר הספק שלא טבל, והנה בביאור עניין חזקות סותרות, נראה דאה"פ שעומדות בפ"ע ואחת עדיפה, כדוגמת רובא וחזקה רובא עדיף, אלא שישנה חזקה אחת, שהמקור לילך אחריה הוא מבית המנוגע, ואת החזקה מחזיקים בצורה העדיפה שהיא שהגוף לא נשתנה, ולא שהדין לא השתנה, כמש"ב רא"ו, לפי ששינוי גוף הינו גדול יותר, וכ"כ ההגיון בסברת התורא"ש שמעדיפים לא להחזיק כחזקת פנויה משום דעומדת להנשא, והנה בדברי הגרש"ש נל"ב, דאכן כל החזקות מכריעות את מקור הספק, ולא רק חה"ג, אלא שרק חה"ג נמצאת במקור הספק, וא"א להחזיק את מקור הספק הפוך ממה שמקום הספק עצמו אומר, משא"כ במקוה שם חה"ג אינה במקור הספק ולכן מקור הספק אינו אומר הפוך, ומעתה מובנים השלבים בתוס' בדף עה, דבתחילה נקטו שחה"ג אלימא, דהיינו כרא"ו ששינוי בגוף הינו יותר גדול, ואז הקשו שפיר ממקוה דגם בו השינוי בגוף, ולבסוף תירצו דאה"פ שחה"ג אלימא אלא שחזקה נגדה לא חשיבא, כלומר, א"א להחזיק במקור הספק נגד מה שהוא עצמו אומר, וזה ליתא במקווה ואיתא בסוגיין ובדף עה לגבי פתח פתוח ומומים.

בעניין תרתי לרעותא, לשון התורא"ש היא שחזקה שכנגדו שמגרעת חה"ג, פירוש, חזקה דהשתא שהרי חסר לפניך, כמו חזקה דמעיקרא, הינה ג"כ במקור הספק, וא"ש למ"ד דאזלינן בעלמא בתר חזקה דהשתא, שבתרתי מתנגדת החזקה דהשתא למעיקרא ואזלינן בתר החזקה השניה, אולם גם למ"ד של"א אחר חזקה דהשתא, בתרתי החזקה דהשתא מעמידה את החזקת טומאה כלפי מקור הספק להתנגד לחה"ג דמעיקרא, ונשאר דין הספק, ומשו"ה הוסיף התורא"ש דכדי לילך אחר התרתי צ"ל נמי חסר ואתאי, דהנה הביא הש"ש שבחולין (דף י) כתבו הרשב"א והר"ן שא"א לילך אחר חזקה מעיקרא שאינה טריפה אם ידעינן שהטריפה לא נפלה עכשיו אלא קודם, והטעם משום שחזינן בזה יציאה מהחזקה, ואה"ד נמי בחסר ואתאי, כדאיתא ברש"י בנידה (דף ב ע"ב), דאיתרע לה לחזקה מקמי הכי טובא, כלומר, ולכן חזינן יציאה מהחזקה, ובה"ג החזקה עצמה נגרעת, והנה נראה עוד, דאזיל התורא"ש לשיטתו, שבתרתי לרעותא חזקה, שאינה עשויה להשתנות, נגד חה"ג חשיבא חזקה, דבסוגיין הקשה כתוס' דנוקמה לאשת כהן אחזקת כשרה, ותירץ דאיכא חזקה אחריתי וחוזר הספק, ול"ת שחה"ג עדיפא, שכן חזקת הכשרות המועמדת ע"י חזקה דהשתא שקולה לחה"ג.

במש"כ תוס' לאוקמה אחזקת הגוף שהייתה בתולה, העירו האחרונים, דכל עניין חזקה שמצינו בש"ס הוא להכריע שלא נשתנה הדבר קודם לכן, כגון במקוה שחזקתו מכרעת שלא נשתנה ונשאר מלא, אך לא מצינו חזקה כבנדון דידן להכריע שנשתנה הדבר לאחר מכן, שחזקת בתולה אומרת שהבעילה הייתה לאחר הקידושין, אמנם האבני נזר הביא שמדברי הט"ז (יו"ד סי' שצב סק"ב) מבואר דחולק אסברא זו, שכתב בשם מהר"ם שאם מת אחד מקרוביו ואין יודע אם בתוך ל' יום או קודם, אוקמיה אחזקתיה דמת עכשיו ונוהג אבילות, וזאת אע"פ שהחזקה אינה באה להכריע שהמצב שלא מת קודם לכן אלא להכריע שמת לאחר מכן, דמיתה גורמת לאבילות ולא אי מיתה:

בגדר ספק ספקא

בכתובות (דף ט ע"א), ואמאי ס"ס הוא וכו'. ע"כ. והנה הקשו תוס' (ד"ה לא) אמאי באשת כהן נאסרת, והא נוקמא אחזקת כשרה לכהונה, ותירצו דאדרבה חה"ג דהשתא נבעלה עדיפה, וב"ב הפנ"י דאזלו לשיטתם בדף עה (ע"ב ד"ה אבל) בשם רשב"א דל"ח כלל חזקה לגבי חה"ג, אך הקשה דא"כ אמאי באשת ישראל איכא ס"ס ושריא, והא לגבי ספק תחתיו חזקת ההיתר ל"ח לגבי חה"ג, ועכ"כ דצ"ל דלתוס' חזקה ל"מ נגד ס"ס, והקשה דא"כ אמאי הקשו באשת כהן דנוקמה אחזקת כשרות, והא איכא ס"ס לאיסורא, ספק תחתיו וספק נבעלה לפסול כהונה, ומיהו כה"ק הריטב"א ותירץ דלההיא ליכא למיחש, והנה הש"ש (ש"א פי"ח) והרע"א (סי' לז) כתבו דהא דחזקה ל"מ נגד ס"ס היינו דווקא בשמתייחסת לב' הספיקות, דהרשב"א ביאר שס"ס מטעם רוב ורובא וחזקה רובא עדיף, והמקור בתוס' בסוגיין (ד"ה ואי) דאם רוב ברצון בס"ס נמי תיאסר, דבזה הרוב לאיסור, ויש להקשות דלפי"ז בס"ס דסוגיין שהחזקה מתייחסת לספק אחד, צ"ל לתוס' שמהניא, והיינו דלא כדכתב הפנ"י בשיטת תוס', וצ"ת, והנה ברשב"א (ס' תא) איתא בפשטות שהס"ס בסוגיין מועיל נגד חה"ג, ודלא כש"ש, וא"ש התוס' אך קשה לש"ש, ובאמת הא גופא צ"ב אמאי טענת הש"ש אינה נכונה, וצ"ת.

הרע"א (סי' כה) כתב צד הפוך, שחזקה מועילה נגד ס"ס רק בשמתייחסת לב' הספיקות, אך לא כשמתייחסת לספק אחד, ולכאורה הב"ב, שחזקה אינה מבררת אלא מנהיגה, וליכא מושג של הנהגה והעמדת ספק, ולכן אא"ל שהחזקה מסירה ספק אחד ומעמידה את הספק השני, והנה תוס' (ד"ה ואי) הקשו אמאי בנתקדשה בת פחות מג' הוי חד ספק, והא איכא ספק כשהיא קטנה ופתוי קטנה אונס, ותירצו דשם אונס חד הוא. עכ"ד. והביאור הפשוט בזה, דכיון שגם קטנה הוי משום אונס חשיב צד אחד ולא ס"ס, והביא הרע"א עוד ביאור, וכ"פ הפלתי (סי' קי בבית הספק), דהוי ס"ס שאינו מתהפך, כלומר, אי לא אמרינן שם אונס חד הוא הוי שפיר ס"ס מתהפך, דאת"ל ברצון שמא הייתה קטנה, אבל מכיון שקטנה הוי אונס וסותר לצד של ברצון אא"ל כן, והנה הקשה הרע"א לפירוש הפלתי, דאי צריך ס"ס המתהפך, הרי גם בנתקדשה כשהיא קטנה יותר מג' שנים אי"ז ס"ס, דאא"ל את"ל ברצון שמא אינו תחתיו, דאם היה ברצון בודאי היא תחתיו דמקודם לזה הייתה קטנה ואי"ז רצון, ועוד ראיה שלתוס' ל"צ ס"ס המתהפך, דהקשו דאיכא ספק נוסף ספק מוכת עץ ספק דרוסת איש, והא אינו מתהפך כיון שאא"ל את"ל ברצון שמא מוכת עץ, וצ"ת לשיטת הפלתי.

הרשב"א ג"כ טען טענת הרע"א, דגם בבת ו' או ז' הוי חד ספק, דאם לאו באונס ע"כ נבעלה תחתיו כיון שפיתוי קטנה אונס, ותירץ דאם נבעלה לאו תחתיו א"צ להתיר משום אונס אלא מפני שאינו תחתיו, וצ"ב, ועכ"פ הרשב"א מתרץ בזה על הפלתי, והנה ביסוד דינא דס"ס, לשון הרשב"א (ח"א סי' תא) דס"ס עדיף כרוב, ואפשר דאלים התירו יותר מרוב. עכ"ד. וב"ב האחרונים דאין הכוונה לרוב ממש, דמהי"ת לומר שיש רוב במציאות להתיר, אלא זהו דין מחודש, שכמו שהולכים אחר רוב במציאות, כך הולכים אחר רוב הצדדים, דהיינו שניים להיתר נגד אחד לאיסור, אמנם אכתי צ"ב אמאי אפשר דאלים מרוב, והנה הגרש"ש (ש"א פי"ט) ביאר בס"ס, דספק אינו אסור מצד האיסור הודאי, אלא ישנו איסור על הגברא להחמיר בספק, דומיא דאיסור לא תסור על ודאי דרבנן, ומשו"ה בס"ס דהיינו ספק המסופק, לא מחמירים שימנע מספק, כמו שספיקא דרבנן לקולא, ומדוקדק בגמ' שנוקטת לשון ספק ספיקא, והנה לפי הגרש"ש שס"ס הוא מושג בפ"ע א"ש דעדיף מרוב, ומיהו אינו מסתדר עם ההבנה של רוב צדדים, לפיה ס"ס הוי תרי ספיקות ולא ס"ס.

בהא דבלא מתהפך ל"ה ס"ס, הש"ך (דיני ס"ס טו) הביא בשם הרמ"ע מפאנו, דמאי חזית למיפתח בהדין ספיקא, זיל לאידך גיסא והו"ל חד ספק. עכ"ד. ונראה דאה"פ שאיכא נמי ספק מאיזה צד להתחיל להסתפק, אלא שכאשר אינו ס"ס משני הצדדים ל"ה חפצא של ס"ס, כדטבע הגרש"ש, ויש להקשות, דהרשב"א ס"ל דבעינן מתהפך, דהא תירץ על הפלתי, ומאידך גיסא מתהפך א"מ להבנה של רוב צדדים, דמ"ש מהיכן מתחילים להסתפק אם סו"ס איכא רוב להתיר, וצ"ת, והנה הרשב"א בתורת הבית (ב"ד ש"ב), הביא בשם ר"י הזקן, דס"ס היינו דווקא בב' ספיקות הבאות מכוח תערובת, דהיינו תערובת בתערובת, אבל בכגון ביצה שספק נולדה ביו"ט שנתערבה בק' כולן אסורות, והקשה הרשב"א דבסוגיין דל"ה מכוח תערובת, ותירץ דהתם קודם הוכרע הספק הא' לחומרא ואח"כ כשנתערב הוי כאילו נתערב איסור ודאי, אבל הכא ב' הספיקות באין לפנינו כאחד, ועכ"פ הדברים הולמים רק את המושגים של איסור ספק וס"ס, שתבע הגרש"ש, וצ"ת.

תוס' כתבו דאם רוב לאו באונס ל"ה ס"ס, והקשה הריב"ש (סי' שעב) דמ"מ נימא סמוך מיעוטא למחצה דאין תחתיו והו"ל תחתיו ברצון מיעוטא, כבבכורות (דף כ ע"ב) לגבי מעוברת שהלכה למדינת הים וספק אם ילדה זכר לעניין ייבום, דכל היולדות מחצה זכרים מחצה נקבות ומיעוט מפילות, וסמוך מיעוטא למחצה והו"ל זכרים מיעוטא, ותירץ דרוב מצד הטבע שאני. ע"ש. והרע"א (ח"א סי' פה) תירץ, וכ"א בשט"מ, דרוב מכריע בעיקר הספק, וע"כ מצרפים צדדים לרוב רק כאשר מתייחסים לעיקר הספק, כגון שאומרים שלא ילדה זכר, אך לא מצרפים צדדים רק ע"ס שהדין הנובע מהם הוא אה"ד, ולכאורה לרשב"א שלאו תחתיו ואונס מצטרפים לרוב צדדים צ"ל דפליג ארע"א, א"ק א"כ מה יענה על הריב"ש, הקשה ביותר לרשב"א שס"ס מטעם רוב (יעויין בש"ש ש"א פי"ח), וצ"ת, והנל"ב בכ"ז, דהאמת עם הרע"א שא"א לצרף הצדדים בסוגיין והאמת עם הגרש"ש שיש מושג של ס"ס, וה"פ, דבב' ספיקות הבאים יחד הוי חפצא אחד של ס"ס שבו הצדדים כבר מצורפים לרוב, ולפי"ז א"ש כל הנ"ל, והנה לרשב"א שגם חזקה נגד א' מהספיקות ל"מ נ"ל, דכיון שס"ס הינו דבר אחד וכל צד מורכב משני מאפיינים, האם תחתיו והאם ברצון, ל"ש להחזיק ע"פ חזקה רק אחד מהמאפיינים, אולם הש"ש והרע"א שחולקים ס"ל דאפשר.

בתירוץ טענות הרע"א על הפלתי, ובפרט ברשב"א, נ"ל, דחשיב ספק אחד רק כשטעמי צדדי ההיתר שווים, כגון אונס וקטנה, אבל לא כשמכריחים זא"ז רק באופן טכני, כגון לא תחתיו וקטנה, או מוכת עץ ואונס:

בענייני קינוי וסתירה

בכתובות (דף ט ע"א), והאמר ר"א אין האשה נאסרת על בעלה אלא על עסקי קינוי וסתירה ממעשה שהיה וכו' קינוי וסתירה אין פתח פתוח לא וכו' אלא הכי קאמר וכו' ופתח פתוח כשני עדים דמי וכו'. ע"כ. בביאור ההו"א והמסקנא האם האשה נאסרת בשו"א, מבואר בתוס' (ד"ה ומי), דס"ד דמשום דינא דאין דב"ש פחות מב' בעינן עדים לקיומי מילתא, כמו בגט אשה ובקידושין, ולא רק לברורי מילתא כבממונות, ולכן אע"פ שרואה הבעל זנות אישתו בעיניו אינה נאסרת כל שאין שם ב' עדים, ולמסקנת הגמ' אכן ל"צ עדי קיום, ובטעמא דמילתא, איתא בגר"ח (ייבום וחליצה) ובגרש"ש (יבמות סי' כט), דעניין עדי קיום בדב"ש הוא שפעולה בלא עדים כך שלא עומדת להיות מבוררת ומועתקת לעולם, ל"ל כוח ליצור חלויות, ועפי"ז א"ש דלאסור האשה ל"צ עדי קיום, כיון שהאיסור נובע מהמציאות ואין כאן שום חלות, ועכ"פ צ"ב כיצד מהלכם של תוס' נכנס בדברי הגמ'.

רש"י (ד"ה ומי) כתב, ומי אמר ר"א דאשה מזנה נאסרת ע"פ בעלה. עכ"ד. ונקטו הראשונים דס"ל כתוס' דלס"ד גם אם ראה הבעל אינה נאסרת כיון שלא היו עדי קיום, והנה הרשב"א הרא"ה והריטב"א ביארו השו"ט אחרת, דס"ד שבספקות אינה נאסרת כי אם בקינו"ס, ומשו"ה אע"פ שנאמן לומר פתוח פתוח מ"מ אינה אסורה משום דאיכא ספק שמא היה באונס או לאו תחתיו, והנה בעניין הראיה ממעשה שהיה, לרש"י ותוס' מ"מ, שבמעשה שהיה שלא היו בו קינו"ס לא נאסרה כיון שלא היו עדי קיום, ולרשב"א הפשט בזה, שכיון שאוריה לא ידע שנבעלה, אינה אסורה עליו מספק, וכ"כ לדוד, כיון שאיסור, הבועל תלוי באיסור הבעל, ומיהו ק"ק, דתינח לאוריה אין דין לחוש ולאסור מספק, אבל אמאי דוד שידע שכלפי שמיא אוריה אסור לא נאסר, וצ"ת, והנה ביאר הרשב"א במסקנא דקינו"ס אפי' בע"א ופתח פתוח כשניים, דבע"א בקינו"ס נאסרת אע"פ שאין דב"ש פחות מב', משום דאיכא רג"ל, וכמו"כ בפתח פתוח נאסרת משום דאיכא רג"ל כיון שהיא מכחשת או שותקת. עכ"ד. ותמוה ביותר אמאי אינה נאסרת בספק אלא בשיש רג"ל, והא ס"ל לרשב"א דסד"א לחומרא, וא"ת משום דאיכא חזקת היתר, הלא כתבו הראשונים שאין, וגם א"כ אמאי אסורה משום הרג"ל, וצ"ת.

בגמ', וכ"ת מפני מה לא אסרוה, פרש"י שהרי הרבה עדים ידעו, והקשו תוס' דעל הביאה עצמה ליכא עדים, ועכ"כ דהיה צריך להאסר משום שדוד עצמו היה יודע, וכ"כ עוד ראשונים, והקשה הרש"ש אמאי אסורה לדוד, והא גבי אוריה הוי ספק, ואיסור הבועל תלוי באיסור הבעל, ותירץ דס"ד שאין איסור הבועל תלוי בשל בעל עד לתירוץ התם אונס הוי, וא"ת א"כ למ"צ לתרץ דאונס הוי, הא די במה שאיסור הבועל תלוי בשל בעל, וי"ל דחדא מתרי טעמי נקט, והנה טען האבי עזרי שלא כרש"ש, דדוד ידע שכלפי שמיא אסורה על אוריה, ולכן נאסר, דלא איכפת לן מחסרון הידיעה של אוריה, אמנם לדברי הרש"ש נמצאו חברים, והם הרשב"א לעיל, והתורא"ש כאן שהקשה כרש"ש, והנה הרא"ש בתשובה (כל"ב אט"ו) כתב, דאם יצא קול שנבעלה, יש להזהיר הבועל הוי יודע שאם באת עליה אסורה, ואע"פ שלא נאסרה על הבעל, וראיה מכתובות. עכת"ד. ומ"ב דדוד נאסר אף שלגבי אוריה הוי ספק, ושאל המהרי"ט צהלון דמהגמ' התם אונס הוי משמע שאיסור הבועל תלוי בשל בעל, והשיב רע"א דטעמא דהרא"ש אינו שאיסור הבועל אינו תלוי בשל בעל, אלא כאבי עזרי, לפי שדוד ידע שכלפי שמיא נאסרה לאוריה, א"ק התורא"ש עם הרא"ש, ובכלל הדברים צ"ת.

איתא בקידושין (דף כז ע"ב), שאם קינה לה ונסתרה כשהיא ארוסה ושותה כשהיא נשואה, אין המים בודקים אותה, כיון שהבעל בא עליה באיסור ואינו מנוקה מעוון, והקשו תוס' שתעמיד הגמ' שלא ידע שנסתרה כשבא עליה, ותירצו דסו"ס בשעת השקאה יודע. ע"ש. ודקדק הגרש"ש (ספיקות פ"ד), דמוכח שכשאדם אינו יודע שעושה עבירה חשיב מנוקה מעוון, והנה בביאור הא דחשיב אינו מנוקה מעוון מלמפרע לפי שבסוף ידע, נ"ל, דעיקר החפצא של העבירה ישנו בכ"מ, בין יודע ובין לאו, והעונש הוא על העבירה עצמה, אלא שכשאינו יודע ליכא אזהרה, ואין עונשין אא"כ מזהירין, וע"כ כשבסוף ידע ונתוסף הפרט של האזהרה, חשיב אינו מנוקה מעוון מלמפרע על חפצא החטא עצמו, ועכ"פ מבוארת בגרש"ש סברת הרש"ש וחבריו שכשאינו יודע חשיב מנוקה מעוון.

נל"ב בדרך נוספת, דהנה כתב ר"ש איגר, דמשמע בתוס' (ד"ה ומי) דאילו יביא עדים שהפתח פתוח נאמן לאוסרה, והקשה דבעינן עדי קיום, וכשמעידים פתח פתוח אין עדות על מעשה הזנות עצמו, ועכ"כ דמוכח כב"ש (אה"ע סי' מב סקי"ב), דאם עדים ראו הטבעת בידו ואח"כ מיד ראוה ביד האשה, כיון שיודעים בבירור שמסר הטבעת, כאילו ראו מעשה מסירת הטבעת, וכ"כ הכא עדים שהפתח פתוח מהנהו כיון שיודעים בבירור שזינתה, ובשע"י (ש"ז פ"ד) תירץ אחרת, דבגיטין וקידושין בעינן עדות על המעשה עצמו, כיון שהעדים מקיימים המעשה, אבל בזנות המעשה עומד וקיים גם לולא העדות, ואין העדות אלא לקיים האיסור, ומשו"ה די בזה שיוצא מהעדות איסור ול"צ שתהיה ממש על המעשה, והנה הקצות (סי' קצח) הקשה אמאי ל"צ בממון עדי קיום, והא המקור לעדי קיום בגיטין וקידושין הוא דבר דבר מממון, ותירץ דבממון הבע"ד מקיימת, ובאמת זהו הדו"ד בהאומר שהבע"ד של האשה תקיים בקידושין, ומעתה נאמר דזו גם הכוונה שפתח פתוח כתרי, דשו"א, לקצות, הוי מטעם הבע"ד שמקיימת כמו עדים, אולם כ"ז שריר ונכון דווקא ע"פ חידוש הגרש"ש שהעדות מקיימת האיסור ולא את המעשה, שכן אינו יכול מדין שויא להעיד על האשה כי אם על איסורו שלו.

השתא הדברים מחוורים, דטענת האבי עזרי שסו"ס דוד יודע שכלפי שמיא אסורה לאוריה ל"ק כלל, שכן כיון שהבעל לא יודע אין שויא, וא"כ האיסור אינו מקויים, ומ"מ סברת הרשב"א והרא"ש, והנה התורא"ש, שהקשה כרש"ש, ענה על קושייתו, שבאמת אין איסור הבעל תלוי באיסור הבועל, וכמו שבאמת הבין המהרי"ט צהלון בתשובת הרא"ש והקשה דבגמ' התם אונס הוי משמע לא כך, ונראה ליישב בפשיטות, דאיכא חילוק בין היתר אונס לבין שאר היתרים, דכשהבעילה באונס, הבעילה עצמה אינה בעילה שיוצרת איסור, ואפשר דדווקא בעילה שלא יוצרת איסור על הבעל אינה יוצרת איסור על הבועל, והנה בביאור דברי הרשב"א שספק סוטה אינו אסור אלא בקינו"ס, אף שסד"א לחומרא, נ"ל בפשיטות, שהוי כמו ספק ערלה בחו"ל שמותר בעצם, ולא משום הליכה לקולא, וכ"ג ספק סוטה מותר בעצם לולא קינוי וסתירה, ודו"ק:

בדין ספק ספקא להוציא ממון

בכתובות (דף ט ע"ב), בתולה נשאת וכו' אי למיתב לה כתובה ניתיב לה. ע"כ. וכתבו תוס' (ד"ה אי) שמ"ב שנאמן להפסיד כתובתה דאוקי ממונא בחזקת מריה, והקשו דהוי ס"ס, ספק בקי וספק אונס. ע"ש. ועכ"פ הוכיח מזה מהריב"ל שמוציאין ממון ע"י ס"ס, אך הקשה הש"ש דלרשב"א ס"ס מטעם רוב, והלכתא כשמואל שאין הולכין בממון אחר הרוב, ומיהו יש לדחות דלשון הרשב"א שס"ס אלים מרוב, ואפשר דמהני להוציא ממון, ואכתי צ"ב מ"ט, והנה הש"ך (ת"כ סי' קכ) הביא שלרא"ש בב"ק (פ"ב סי' ו) ס"ס ל"מ להוציא ממון, דכתב שס"ס ל"מ אפי' להעמיד הממון ביד התופס שלא ברשות, א"ק דבתורא"ש בסוגיין איתא כבתוס' ונסתר מהרא"ש בב"ק, וצ"ת, והנה גופא בשיטת הרא"ש, ביאר קוה"ס, דס"ס מטעם רוב ואהבא"ה, א"ק, דהנה איתא בדף טו דמצא תינוק בעיר, אם רוב ישראל מחזיר אבידתו, ובמחצה על מחצה לא, והקשו הראשונים אמאי אזלינן באבידה דהיינו ממון אחר הרוב, ותירצו דמוצא אבידה אינו מרא דממונא, ורק נגד ח"מ לא הולכים אחר הרוב אבל לא נגד תפיסה, ומ"מ במחצה על מחצה גם תפיסה מועילה, וכעי"ז איתא נמי בתורא"ש, ולפי"ז קשה, דבב"ק הלא מיירי בתפיסה ולא בח"מ ואעפ"כ לרא"ש ס"ס, דהיינו רוב, ל"מ.

ברמב"ם (ביכורים) איתא שס"ס מהני להוציא ממון בפדיון הבן, ולכאורה נמצא חבר לתוס' לפי המהריב"ל, אך דחה הקוה"ס דדווקא בפדיון הבן דהיינו מתנות כהונה דהיינו מתנות עניים אזלינן לחומרא, וכמבואר בחולין דאלזינן לחומרא כאשר יש חזקת חיוב וא"כ כ"ש הכא דאיכא ס"ס דהיינו רוב, ורוב עדיף מחזקה, ומיהו הגרש"ש כתב דחזקת חיוב שאני, ועכ"פ גם בלשון הרמב"ם לא נזכר רוב אלא לשונו היא הואיל והדבר רחוק, והנה בביאור הא דלתוס' דווקא הכא, אם לא כמהריב"ל, ס"ס מהני להוציא ממון, הפנ"י והרע"א כתבו דמצטרף לס"ס נמי ברי ושמא, והראיה מדף יב דלר"ג מיגו וחזקה מצטרפים לברי ושמא להוציא ממון, וא"כ כ"ש שס"ס דהיינו רוב מצטרף לבו"ש, ומיהו יש לחלק דהתם המיגו והחזקה מסייעים לטענת הברי משא"כ הכא שהספק שמא באונס אינו מסייע לברי דידה שהיה הפתח סתום, והש"ך כתב דדווקא בכתובה מהני ס"ס, מפני שהכתובה הולכת אחר האיסור לבעלה, ולכן ל"ח נדון של ממון אלא של איסור, א"ק דלהתירה על בעלה כבר כתבו תוס' בריש דבריהם דסגי בחזקת היתר, ול"צ להגיע לס"ס, ועוה"ק הגרש"ש, דאם הנדון הינו איסורי ולא ממוני מה"פ במילות תוס' משום דמוקמינן ממונא בחזקתיה, וצ"ת.

בפלוגתא בש"ס בבו"ש, ביאר הגרנ"פ, דהצד שברי עדיף הוא שאין להסתפק אחרת מטענתו כיון שאין מי ומה שיתנגד לה, וטעם הצד שלאו ברי עדיף, כלשון הגמ', דאוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר, הח"מ של השמא מתנגדת לברי, וכ"א ברע"א בב"מ (דף כב) דבאבידה דל"ב אוקי ממונא בו"ש ברי עדיף, וגופא טעמא דצריך ראיה כשיש ח"מ, כתב מהרי"ק (שורש עב), דאין לנו לבדות השתנות הממון בלתי עד שיוכרח, בבחינת לחדש נגד מה שהוחזק, והנה בדינא דאהבא"ה, כלומר, נגד ח"מ, שאלו רע"א והש"ש (ש"ד) מהא דרובא וחזקה רובא עדיף, ונראה בתשובת הש"ש, שח"מ עדיפה מכל החזקות, וה"ט משום שסתם חזקות מבוססות על המצב הקודם, שהמקווה לא נחסר וכיו"ב, ורוב לעומתן מבוסס על המצב בפנינו, ומכאן עדיפותו, אמנם ח"מ גם היא מבוססת על המצב הנוכחי ולכן עדיפה משאר חזקות, והנה הקצוה"ח (סי' רפ) הביא בשם התרוה"ד, דשאני ח"מ דאית בה טעמא דהמע"ה, וכ"א בראשונים בדף טו דכשאין ח"מ הולכים בממון אחר הרוב, ומשמעות הדברים, שכשמסתפקים על ממון צריך ראיה ורוב לא איקרי ראיה, והשתא א"ש שס"ס מצטרף עם בו"ש להוציא ממון, דע"י הבו"ש לא מסתפקים וממילא מועיל ס"ס, מטעם רוב, נגד הח"מ ככל רוב נגד חזקה.

בביאור המהריב"ל בתוס' שס"ס מועיל להוציא, נל"ב, דעניין ס"ס העדיף מרוב, כלשון ברשב"א, דלא מוטל לחשוש לב' חומרי ולדבר רחוק, כלשון רש"י והרמב"ם, ולפי"ז אפ"ל שגדר ס"ס הוא להנהיג בודאי כך שמועיל גם לגבי ממון, ועוד נל"ב אחרת, דעניין חזקה הוא להחזיק צד, וברובא וחזקה, לרבנן, רובא עדיף, משום שלא אומרים סמוך מיעוטא לחזקה, כיון שמיעוטא כמאן דליתא, כלומר, צד המיעוט אינו צד כדי שהחזקה תוכל להחזיקו, אולם, כ"ז כשיש הליכה אחר הרוב, אבל בממון שא"ב הליכה אחר הרוב צד המיעוט לא נעשה כמאן דליתא, ובזה שונה ס"ס מרוב, דבס"ס שאינו רוב רגיל דאיתא ודליתא קמן אלא רוב צדדים, ב' להתיר נגד א' לאסור, צד המיעוט הוא בעצם כמאן דליתא, גם בלי הליכה אחר הרוב, ולכן גם בממון אין לחזקה צד להחזיק, והנה ביישוב הסתירה ברא"ש, י"ל כמש"כ המפרשים בתוס' דדווקא בנדון דידן ס"ס מוציא כיון שיש חיוב כתובה לפנינו, וה"ט משום שאכן ס"ס בעלמא ל"מ להוציא ממון כרא"ש בב"ק, משום דממון בעי ראיה ברורה, כלשון הרשב"א בדף יב, וס"ס אינו דין ודאי כדי להוות ראיה, אבל כשישנו חיוב לפנינו ויש נסיון לערער את החיוב, כל שמדובר בס"ס דהיינו דבר רחוק, אין סיבה לחשוש ולהסתפק, והחיוב שהיה הוא שיהיה.

אמנם ס"ס עדיף מרוב בהא שבעצם צד המיעוט אינו, אך רוב עדיף בכך שהינו הכרעה, והנפ"מ שבתפוס, כלומר, כשאין ח"מ, הכרעה של רוב תועיל וס"ס לא יצא מדין המע"ה, וזהו שלרא"ש בב"ק גם בתפוס המע"ה, ואינו סותר למש"כ בדף טו דמיירי ברוב, והנה החולקים על תוס' וס"ל שבכתובה ס"ס ל"מ להוציא, הם הרא"ה והרמב"ן, ולשון האחרון היא דהמע"ה, והוסיף, שהרי היא בעולה לפניך. עכ"ד. ולכאורה משמעות התוספת היא כדלעיל, שלתוס' כשיש חיוב כתובה הדין שונה משאר ס"ס להוציא, ולרמב"ן אינו שונה כיון שחיוב הכתובה נהיה מסופק, כדהדגיש, והנה בביאור הש"ך בתוס' נ"ל, דאין כתובת האשה תלויה במציאות האיסור של האשה בפועל אלא באיסורה בעצם כלפי שמיא שמפריד האשה מבעלה, ולפי"ז מ"מ שחזקת היתר לא תושיענו, דאין החזקה אלא הנהגה כלפי האיסור אבל לא כלפי הממון שביחס אליו נשארת השאלה האם האשה אסורה בעצם לבעלה, ומשא"כ בס"ס, אי נימא שהוא מטעם רוב, שמכריע שהאשה אסורה כלפי כל העניינים, והנה הא דהזכיר תוס' חזקת ממון אינו סותר להא שהנדון איסורי, דנראה דתוס' סוברים שאפשר להעמיד ח"מ בנושא איסורי, וההיפך, כל שההחזקה הממונית של החזקה מכריחה איסור או היתר, וההיפך:

בעניין תרי לישני דרמי בר חמא, ובגדר הפה שאסר

בכתובות (דף יח ע"ב), אמר רב"ח וכו' אנוסים היינו מחמת נפשות הרי אלו נאמנין א"ל רבא וכו' כיון שהגיד אינו חוזר ומגיד וכו' ארישא איתמר וכו' אמרו אנוסים היינו מחמת ממון אין נאמנין מ"ט א"א משים עצמו רשע. ע"כ. בלישנא קמא דרב"ח, כתב הרמב"ן, שהגמ' החזיקה שבשטר אין חסרון חוזר ומגיד, והטעם מבואר ברש"י ד"ה בשטר, דהגדה כתיב, וב"ב החת"ס דשטר ל"ה הגדת עדות בהיותו כתוב וחתום אלא לכשמגיע לב"ד הקוראים אותו, ומיהו בלשון רש"י משמע אחרת, כדכתב הגר"ח (עדות פ"א ה"ו), דשטר ל"ה בכלל חסרון חוזו"מ, כיון שהגדה היא לאחר, בבחינת והגדת לבינך, ולכן שטר אינו הגדת עדות אלא העמדת עדות שמתקיימת מעצמה, והנה עולה מל"ק דרב"ח עוד חידוש, דברישא נאמנים גם באנוסים מחמת ממון ול"א א"א משים עצמו רשע, וביאר רש"י (ד"ה אלא) הטעם, משום שאאמע"ר היינו חסרון בעדות שאינו נאמן ע"ע משום שקרוב לעצמו, וטעמא דרישא משום הפה שאסר. עכ"ד. והנה בל"ב חזר רב"ח מב' החידושים, שאין חוזו"מ בשטר ואאמע"ר בהפש"א, והקשה ההפלאה מה הכריחו לחזור מן השני, והא קושיית רבא שבסיפא איכא חוזו"מ שייכת לכאורה רק לחידוש הא', ועוצ"ב גופא מדוע החידוש הב' אינו נכון ובהפש"א יהא חסרון חוזו"מ.

הקשה רע"א כאן וביבמות (דף כד), אמאי לא ניפלוג נאמנות העדים, לא להאמין לפוסלם לעדות משום אאמע"ר ולהאמין לפסול השטר, ועכ"כ דגדר אאמע"ר הוא שאין נאמנות לספר מעשה רשע, ומיהו ברש"י הן בל"ק והן בל"ב משמע שהוי חסרון קורבא ותו לא, וצ"ב, ועכ"פ לשון רש"י בד"ה אלא היא לפסול לעדות ובד"ה אין לפסול את עצמו מחזקתו, וצ"ב חילוק הלשונות, והנה בביאור הל"ב, ע"פ רש"י, שכיון שאאמע"ר אינו עד ולכן הפש"א לא מהני, נ"ל, דבהפש"א בעינן שההיתר יהא בתורת עדות כבאיסור, וא"ת דבכל הפש"א ההיתר אינו כאיסור, כגון של אביך ולקחתיה שיש הבע"ה באיסור ולא בהיתר, יש לדחות דהתם זהו גופא דין הפש"א, להרחיב את נאמנות אדם ע"ע, לא רק לחובתו אלא גם לזכותו במילי שהוא אסר, ועכ"פ אכתי צ"ב במה חולקת הל"ק, והנה כתב רש"י (ד"ה כיון), דברישא אין חסרון חוזו"מ, שאין כ"י יוצא ממקום אחר ועלייהו סמכינן כולה חדא הגדה היא, דהא בכדי שאילת שלום קאמר. עכ"ד. וקשה, א' אמאי ל"ת דחוזו"מ הוי דווקא בעדות והפש"א אינו עדות, ב' כיון שהחוזו"מ הוי חזרה מהעדות שבשטר ולא מהעדות שאמרו כתב ידינו, אמאי הוי כולא חדא הגדה, וג' אחר שחשיב חדא הגדה ואיכא תכ"ד, למ"צ לדין הפש"א, וצ"ת.

כתב השיטה ישנה שאנוסים היינו נאמנים דווקא תכ"ד, אבל אחר תכ"ד איכא חסרון משום חוזו"מ, והמשיך דבריו, דא"ת למ"צ להפש"א ת"ל משום דהדרי בהו, וי"ל דהשתא הרי מודים שהוי כתב ידם ולא הדרי בהו. עכת"ד. ומ"ב יישוב לקושיא הג' ברש"י, אך צ"ב כיצד מחזיק החבל משני קצותיו, דלא הדרי להחשב כחוזו"מ וכן הדרי להצטרך להפש"א, והנה לגבי הקושיא הא', תירץ ר"ש איגר, דלרש"י גם בהפש"א איכא חסרון דחוזו"מ, אך ק"ק דבשלמא אילו פירש"י טעמא דחוזו"מ משום דכתיב יקום דבר, כדאיתא בריטב"א, המ"ל שהחסרון ישנו גם בהפש"א, אך בד"ה כיון כתב שטעמא משום דגבי עדות חדא הגדה כתיבא, וזה ל"ש בהפש"א כי אם בעדות, והנה לגבי הקושיא הב' ברש"י, ביארו הקה"י ועוד, דכיון שהצריכו חכמים קיום, ל"ח כאילו נחקרה וכו' ושנגמרה העדות עד שנתקיים השטר, כדאיתא בשיטה ישנה, והלכך בשעה שאומרים כתב ידינו זה ומקיימים השטר הוי גמר עדות השטר, ויכולין לחזור ולומר אבל אנוסים היינו והוי חדא הגדה, ומיהו ק"ק, דלפי"ז יצא חידוש דקיום השטר יכול להעשות ע"י אחרים ולאו דווקא ע"י העדים, כיון שעכ"פ יהיו עדות השטר והדיבור אנוסים היינו חדא הגדה.

גופא ביסוד דינא דהפש"א, משמע בתוס' בכמה דוכתי דהוי משום מיגו, אבל לרש"י אאל"כ, שכ"כ בדף קט שמהני גם לאח"ז, ומיגו בה"ג הוי מיגו למפרע דל"מ, עכ"נ לשיטתו שהפש"א הוא דין מחודש שעניינו שיש לאדם כוח להתיר את מה שאסר, והנה בגדר דינא דחוזו"מ, נ"ל, שאדם לא יכול להעמיד עדות נגד העדות שלו, וכלשון הרמב"ם (עדות פ"ה ה"ג) כל עדות שיצא מכללה ביטול הגדה הקודמת, והנה שיטת רש"י שהפש"א מהני בעלמא אף בלא תכ"ד, ובסוגיין רק בתכ"ד משום חוזו"מ, וכשיטתו כ"ד המאירי ובעל ההשלמה, וא"ש היטב לפי"ד, דיש לאדם כוח להתיר את האסור אף בלא תכ"ד, אולם כ"ז דווקא כשמוסיף על דיבורו ואינו סותרו, כגון של אביך ומכרה, אבל בסוגיין שדיבורו הראשון קיים שטר והאחרון בא לבטל תוקף השטר, הוי בחינה של סתירה שי"ב חסרון חוזו"מ, והנה עפי"ז ניתן לבאר הא דאחר דברי רבא שיש חוזו"מ בשטר נחת רש"י להקשות ולתרץ הא דאין חוזו"מ ברישא, דישנו חיסרון בדיבורים שסותרים בקיום השטר רק אם שטר ישנו בדין חוזו"מ.

בביאור הא דישנו חסרון חוזו"מ גם בהפש"א, נ"ל, דגדר חוזו"מ הוא שא"א לסתור את העדות הקודמת, אבל לא איכפת לן אם הדיבור שמהווה סתירה לעדות לא יהיה עדות בעצמו, כמו בהפש"א, והנה הא דצריך להגיע להפש"א ולא סגי במה שכולא חדא הגדה, משום שכולא חדא הגדה לא אומר אלא שדיבור האיסור וההיתר נאמרו יחד, ומהני שלא יחשב חוזר ומגיד, אבל אי לאו הפש"א איכא נאמנות רק על האיסור ולא על ההיתר, והנה השתא ייושב ההפלאה יישוב מופלא, דלל"ב דס"ל שיש חסרון חוזו"מ בשטר, בניגוד לל"ק, איכא נמי חסרון חוזו"מ באומרים כתב ידינו ואנוסים היינו מצד הסתירה כלפי תוקף השטר, והא דהוי כולא חדא הגדה מהני לחסרון זה, אולם מתקבל על הדעת של"ח כולא חדא הגדה אלא כשדיבור ההיתר חשיב הגדה, אבל כיון שלל"ב ישנו חסרון אאמע"ר בהפש"א אזי דיבור ההיתר ל"ח הגדה, וממילא ל"ה חדא הגדה וממילא איכא חסרון חוזו"מ, והנה גופא בסברת הל"ב שישנו חסרון אאמע"ר בהפש"א, היותר טוב היה לתלות בחסרון באאמע"ר, דלל"ק מצד קורבא כך של"ש בהפה שאסר ולל"ב מצד שלא שומעים סיפור רשע, אך ברש"י איתא רק הצד הראשון, וילע"ב:

מושגים ע"פ הגרש"ש בשערי יושר

ספק ספיקא. אינו מדין רוב אלא מדין ספק של ספק, כלומר, כל הצווי הוא להזהר מלפגוע בגופו של איסור, אבל א"צ להזהר מלפגוע בספק איסור, בדומה לסברא בדין ספקא דרבנן, שכיון שכל הצווי הוא לשמוע לדברי חכמים ולא להמנע מגוף האיסור, בספק של איסור א"צ להמנע.

רובא וחזקה רובא עדיף. לעומת חזקה שאינה בירור אלא הנהגה במקום שיש מבוי סתום, רוב מברר ומכריע הספק, ומשו"ה בדאיכא רוב ה"ה מברר ול"ה מבוי סתום וממילא ל"א בתר החזקה, ודוגמא לדבר, ס"ס שאינו רוב אלא דין ספק של הספק במבוי סתום, אינו עדיף מחזקה.

ספק דרבנן לקולא. איסורי דאורייתא אסורים בעצמותם, כמו שתיית רעל, ולעומת זאת איסורי דרבנן הם אזהרה לשמוע בקול חז"ל משום גדר וסייג, לכן בספק איסור דאורייתא יש להמנע מלעבור על האיסור, אך בספק דרבנן מלכתחילה מותר משום שבספק חז"ל לא גזרו.

חזקות. חזקה אינה בירור וסברא כי אם הנהגה שגילתה תורה להתנהג כפי המצב הקודם כל עוד לא חל שינוי, ולכן למשל עדיפות חזקת הגוף על שאר חזקות אינה בסברא אלא בגלל הקדימות, כלומר, משום שחזקת הגוף מכריעה את מקור הספק, על כן עדיפה משאר החזקות הנגררות אחריה בתולדה.

רובא דאיתא ודליתא קמן. רדא"ק הוא רוב לפנינו, כגון בט' חנויות כשרות וא' לא, ואינו מדין בירור והסתברות אלא רוב צדדים, ורדל"ק הוא רוב שאינו לפנינו המבוסס על נתונים סטטיסטיים, כגון רוב בהמות כשרות, ולפי שענייני מיני הרוב שונים, פעמים שזה עדיף ופעמים שזה.

משפטי הממון. איסור לא תגזול אינו הסיבה לכך שחפץ של אדם שייך לו, אלא התוצאה מכך שלפי משפטי הממון החפץ שלו, ומשו"ה למשל בספק ממון לא אמרינן ספק איסור לחומרא משום לא תגזול, אלא אזלינן בתר משפטי הממון דהיינו משפט השכל, דהמוציא מחבירו עליו הראיה.

קניין. משמעותו של קניין היא כוח שליטה של האדם על החפץ, וכוח השליטה קיים רק כאשר אינו נזקק לרצון הבעלים הקודמים, ולפי"ז למשל שעבוד הגוף הינו עניין ממוני, דהא דיש לב"ד זכות לרדת לנכסי הלווה בלי רצונו ודעתו, ומוכח שיש למלווה קניין בנכסי הלווה.

עדות בקידושין ובממונות. בקידושין וכן בממונות, מהם ילפינן לקידושין בדבר דבר, העדים אינם רק כדי לברר האמת, אלא גם לקיים דהיינו לחדש כוח לחתוך ולפעול, ומשו"ה למשל דיין שדן יחידי לא יכול לדון ע"פ ראייתו, דסו"ס ליכא שניים הנותנים לב"ד כוח לפעול.

עדים המכחישים זא"ז. בתרי ותרי, כמאן דאיתא דמי משום שעדותם מוחלטת, והדין הוא ספק, וכ"כ בע"א בכחשה באיסורין, כיון שנאמן נאמנות גמורה עד כדי כך שמחזיקים ע"פ איסור ולוקים עליו, הדין כמו בתרי ותרי שכמאן דאיתא דמי כיון שעדותו מוחלטת.

שליחות. ישנן ב' בחינות, א' שליחות מעשה, ליחס מעשה השליח כאילו עשאו המשלח, דהיינו שנקשר למשלח כך שמעשיו נחשבים לשל המשלח, וב' שליחות כוח, שנחשב השליח כבעלים עצמם, דהיינו שבמינוי המשלח העביר כוחו לשליח שעתה פועל בפ"ע ורק תוצאת מעשיו מיוחסת למשלח:

כתובות ב'

בעניין בתי דינים קבועים בכל יום

בכתובות (דף ג ע"א), אמר רב שמואל בר יצחק לא שנו אלא מתקנת עזרא ואילך שאין בתי דינין קבועין אלא בשני ובחמישי אבל קודם תקנת עזרא שבתי דינין קבועין בכל יום אשה נשאת בכל יום קודם תקנת עזרא מאי דהוה הוה הכי קאמר אי איכא בתי דינין דקבועין האידנא כקודם תקנת עזרא אשה נשאת בכל יום הא בעינן שקדו דטריח ליה. ע"כ. ופרש"י, דטריח ליה, אם טרח לפני השבת ותיקן צורכי סעודה כונסה באחד בשבת או בשני בשבת. עכ"ד.

ודייק הרש"ש ברש"י, וכן מבואר גם בשט"מ, דאף שבפשטות היה נראה שהיכא דטרח כבר תוכל להנשא באחד בשבת אפי' כשב"ד יושבים כתקנת עזרא, משום שטעמא דשקדו ל"ש היכא דטריח ליה, חידש רש"י שלא כונסה באחד בשבת ואפי' בדטריח ליה כ"ז שאין בתי דינים יושבים כל יום, ומיהו הסברא בזה צ"ב.

כך נראה גם ברמב"ם (פ"י), שכשיושבים כתקנת עזרא אין להקל בדטריח ליה, שכן לא חילק בזמן שבי"ד יושבים כתקנת עזרא בין אם טרח לבין אם לאו.

באמת אמרו הרמב"ן והרא"ה, בדף ב, שכשטריח ליה ל"ש טעמא דשקדו ולכן בתולה תינשא באחד בשבת אפי' כשאין ב"ד קבועים בכל יום.

והנה הנ"ל סברא בדעת רש"י והרמב"ם, שאחר שחכמים קבעו זמן לנישואים, אזי זמן זה נשאר בגדר קביעות זמן הראוי לנישואין, ול"ש אם הסיבות כגון שקדו מתקיימות במקרה פרטי כזה או אחר, כלומר, בבחינת לא פלוג.

הרא"ה בדף ה ע"א הקשה אמאי אם ב"ד קבועים בכל יום נישאת בכל יום, והרי איכא נמי טעמא דברכה, ע"ש, ואכן לשיטת התוס' (דף ב ע"א ד"ה ותנשא) ל"ק, שהם כתבו שהעניין של ברכה אינו מהווה תקנה אלא רק עצה טובה, ועכ"פ תירץ הרא"ה שבזה נחלקו המקשן והתרצן בסוגיין, שהמקשן שהקשה ס"ל שגם בדטריח יש התקנה שתינשא ברביעי בגלל שקדו, והיינו טעמא משום של"ש שסיבת התקנה לא מתקיימת במקרה פרטי, אעפ"כ התקנה במקומה עומדת, בבחינת לא פלוג, והתרצן ס"ל שכשהסיבה אינה שייכת אין תקנה, ורמוז בזה גם דו"ד לגבי ברכה, שהמקשן שואל שמחמת הברכה תינשא ברביעי אפי' כשאינה שייכת, כגון באמרו שלא איכפת להם, והתרצן עונה שכשאין את הטעם אין תקנה.

בהשקפה ראשונה הדבר תמוה, כיצד ייתכן שכל אחד יקבע האם לקיים את התקנה או שמא יאמר שלא איכפת לו ולא יקיימנה.

והתשובה לזה, שבזמן שיש ברכה ושקדו, זהו הזמן שמהווה קביעות זמן לנישואין, ואז חכמים באים ומתקנים תקנה לישא בקביעות זמן זו, אבל בשאומר שלא איכפת לו, דל"ב ברכה, אין קביעות זמן לנישואין דווקא ביום רביעי כלפי אותו אדם, ולכן בכלל לא נתקנה לגביו התקנה, פירוש, אינו מיפר תקנה אלא אדם שכלל לא חלה עליו התקנה.

מעתה עולה כך, שרש"י והרמב"ם לומדים כמו המקשה לפי"ד הרא"ה, דלא פלוג חכמים, אלא שיש לשאול, א"כ, למה מועיל בדטריח ליה, הרי לא פלוג.

הנה במשנה הקשו הראשונים למה נקטה רק טעם של טענת בתולים, ולא נקטה טעמא דשקדו, ותירץ הרמב"ן דשקדו אינו טעם קבוע, כמו שלמשל אינו שייך בדטריח ליה, אבל עכ"פ מ"ב ששקדו הוא ממש סיבה לתקנה, וממילא מובנת גם טענת המקשן שאינה יכולה להנשא היכא שאין שקדו דהיינו סיבת התקנה.

אבל לדעת רש"י והרמב"ם, י"ל דס"ל ששקדו אינו גורם לקביעת קביעות הזמן של נישואין, אלא זהו רק שיקול בין שני זמנים ששניהם בקביעות הזמן, רביעי וראשון, ובאמת מעדיפים את רביעי כיון שיש בו שקדו, ומעתה י"ל שכשב"ד קבועים ויושבים בכל יום כך שבטלו סיבות התקנה, אין לתקן את התקנה שנישאת ברביעי ע"ס שקדו, כי זה כלל לא סיבה לקביעות זמן, וכל הדו"ד בין המקשן לתרצן בסוגיין הוא לגבי שאלה אחרת, פשטנית לכאורה בהרבה, כיצד נושא לפני שעושה.

הרא"ש והרמב"ן הביאו בשם הרי"ף ור"י מיגש, שאם החתן אינו רוצה לעשות סעודה, קרובי הכלה יכולים לכפות אותו לעשות, דהיינו שיש לקרובי הכלה זכות לתבוע סעודה, וכתבו הראשונים שיש לזה ראיה מסוגיין, אך הרמב"ן כתב שאע"פ שהדין אמת אין לו ראיה מהגמ'.

ונ"ל דה"פ, דהרי"ף והר"י מיגש למדו כרש"י והרמב"ם ששקדו אינו סיבה לתקנת קביעות זמן, אלא רק חיוב בעלמא, ומכיון שכך הרי שמשמע בגמ' בבירור שיש חיוב סעודה על הבעל, ומשא"כ לדעת הרמב"ן דאזיל לשיטתו ששקדו אינו חיוב אלא סיבה לתקנה, ולכן אין שום ראיה שחייבו את הבעל בסעודה, שכן יכול להיות שתקנו מחמת שקדו כדי שתהיה לבעל אפשרות, אם רוצה, להכין סעודה.

מלשון הרמב"ם משמע, שכשב"ד יושבין בכל יום שנישאת בכל יום אם טרח, אם הגיע זמן ואינו יכול לשאת משום דלא טרח מעלה להן מזונות, ויש לתמוה, שכך בדף ב מבואר שאם לא נושא מחמת שקדו חשיב אונס ואין מעלה להן מזונות.

ואפשר לומר בדרך הפשט, שלשיטת הרמב"ם הרי דטריח ליה אינו מועיל אלא כשיושבין בכל יום, אבל אם יושבים כתקנת עזרא אינו מועיל, ומכיון שכך הרי שבגמ' בדף ב שדיברה בב"ד שיושבין כתקנת עזרא אם לא נושא בגלל שקדו אכן חשיב אונס, כיון שלא יכול היה לטרוח כדי לקיים את השקדו שכן דטריח ליה לא מועיל, אבל כשלא יושבים כתקנת עזרא, שקדו אינו מהווה אונס כיון שיכול היה לתקן בדטריח ליה.

לדעת הרא"ה והרמב"ן שדטריח ליה מועיל לטעמא דשקדו אף כשיושבים כתקנת עזרא, הא דהגיע זמן ולא נישאו בגלל שקדו אינו מעלה מזונות, אף שיכול היה לתקן בדטריח ליה, משום דלשיטתם שקדו אינו חיוב בעלמא אלא טעם לתקנה, והדעת נותנת שלא מוטל על האדם לצאת מכלל התקנה ע"י שיטרח, לכן כשנשאר בגדר התקנה ולא טרח והשקדו מונעו מלשאת חשיב אונס ואינו מעלה מזונות.

הרשב"א כתב בשם הר"ח, שהלכה רווחת בכל ישראל, אפי' שלא קיבלה על עצמו, חייב כאילו קיבלה על עצמו, וצ"ב מה בא לומר בהקשר של סוגיין.

ונראה שכך כוונתו, דהנה העולה מסוגיות רבות, כגון המקדש ע"מ שאין לו עליה שאר כסות ועונה, שבפשטות קושרת את החיובים האלו לקידושין, וכן הסוגיא של הגעת זמן ועוד, שבקידושין משתעבד הבעל לאשה לעשות נישואין בזמן מסויים ולתנאים מסויימים של האישות ביניהם בכלל ושל הנישואין עצמם בפרט, וה"ה גם לגבי חיוב סעודה, שמשתעבד לאשה בקידושין לעשות סעודה בנישואין.

ומשו"ה אומר הר"ח שאין לומר שאם לא קיבל ע"ע סעודה אז לא השתעבד לעניין זה, שכן הויא הלכה רווחת בכל ישראל כך שבסתמא נחשב כאילו קבלה עליו, ומידי דהוה מש"כ הרא"ש בדף נא במשנה, שגם אם לא כתב את הכתובה והתנאים חייב משום דהוי תנאי בי"ד, כלומר, חיוב הכתובה לא מוטל על האדם מאליו אלא צריך שהאדם יתחייב בו, אך מכיון שמדובר בתנאי ב"ד, בסתמא האדם ג"כ מתחייב.

מעתה גם מובנת מאוד הדעה ששקדו הוי סיבה לקביעות זמן, שכן הסעודה הינה משהו מהותי בשעבוד של הנישואין.

למעשה, נראה לכאורה שמוכרח הדבר שלפי הרמב"ם בהגעת זמן בשקדו, כשיושבים בכל יום, ל"ח אונס ויעלה מזונות, שכן לא נראה לחלק עסקי הכלה בתכשיטיה, שנותנים לה בשבילם שניים עשר חודש להתכונן, כדפרש"י בדף ב ע"א (ד"ה הגיע), לבין עסקי החתן בצורכי הסעודה, שגם לו ניתנו שניים עשר חודש להכינם, וא"כ כמו שלא יעלה על הדעת שאם לכלה לא יהיו תכשיטים בסוף שניים עשר חודש יחשב הדבר לאונס, שהרי שניים עשר ניתנו לה בדיוק לצורך זה, ה"ה לגבי החתן וצורכי הסעודה שנתנו לו זמן בדיוק לזה ול"ח אנוס:

בגדרי מלאכת סחיטה

בכתובות (דף ו ע"א), האי מסוכריא דנזייתא אסור להדוקה ביומא טבא בההוא אפילו ר"ש מודה דאביי ורבא דאמרי תרוייהו מודה ר"ש בפסיק רישיה ולא ימות. ע"כ. ופרש"י, סתימת נקב גיגית שמוציאין השכר דרך הנקב וסותמין אותו בבלאי בגדים, אסור להדוקה משום סחיטה. עכ"ד.

ובתוס' (ד"ה האי) איתא וא"ד, וקשה לר"ת דהא סחיטה משום ליבון ולא שייכא בשאר משקים, דכל דבר המלכלך את בולעו כגון יין ושכר ושמן לא שייך ליבון בסחיטתו אלא דווקא במים וכו', והכא אומר ר"ת דליכא למימר דאסור משום מפרק כיון שהנסחט הולך לאיבוד, אע"ג דהוי פסיק רישיה, וכן פירש בערוך דכל פסיק רישיה דלא ניחא ליה שרי, ועיקר ראייתו מפרק כל התדיר (זבחים דף צא ע"ב), אליבא דר"ש מזלפין יין על גבי האישים אע"ג דפסיק רישיה הוא, דודאי מכבה הוא, כיון דלא ניחא ליה בהאי כיבוי שרי וכו'.

ומנגד הביאו התוס' דעת ר"י, דנראה לר"י דלא קשה מידי, דאיכא למימר דאסור לסחוט בשאר משקה משום ליבון כמו במים וכו', ומצינן נמי לאסור משום מפרק, ואע"ג דהוי פסיק רישיה דלא ניחא ליה, אסור לכתחילה לר"ש כמו במלאכה שאינה צריכה לגופה, וראיות הערוך אינן ראיות, דההיא דמתיר ר"ש לזלף יין על גבי האישים, איכא למימר דמצוה שאני וכו'. עכ"ד.

ועל פניו הדבר תמוה, דהמשתמע גם מר"ת וגם מר"י, שאם סחיטה אסורה משום מלבן גם בשאר משקים אזי הדין שאסור לכו"ע, ולא אמרינן שהוי פסיק רישא דלא ניחא ליה ושרי לדעת הערוך, שכן יש לו קצת ניחותא בנקיון המסויים שעושה השיכר לבגד, וא"כ, הרי שבפעולת הסחיטה ניחא ליה, וכיצד אמרו ר"ת ור"י כשדנו כלפי איסור סחיטה משום מפרק תולדה דדש דהוי פסיק רישא דלא ניחא ליה, וצ"ב.

עוד הביאו תוס' לגבי הנדון בפסיק רישא דלא ניחא ליה, את הסוגיא בשבת דף קמה ע"א, כבשים שסחטן לגופן פטור ומותר הואיל וא"צ למים היוצאין, וכתבו דהא דמותר א"ש לערוך דס"ל דפסיק רישא דלא ניחא ליה שרי.

אך הדבר צ"ב, שכן פסיק רישא הוא נושא בפטור של אינו מתכוון, דאם איכא פסיק רישא אין את הפטור, ולפי הערוך דווקא בניחא ליה, וכתב הרא"ש בפרק כל כתבי את הטעם לזה, דכיון דניחא ליה אנן סהדי דקא מכוון, אבל שם בכבשים הרי עושה את פעולת הסחיטה שלו בכוונה תחילה, אם לגופן ואם למימיהן, ואולי היה מקום לפטור מצד מלאכה שאינה צריכה לגופה וכה"ג כיון שאינו עושה המלאכה לשם התכלית המקובלת, אבל כיצד ניתן לפוטרו מצד אינו מתכוון.

הדברים מכריחים להגדיר את הדין של דבר שאינו מתכוון אחרת מהפשטות, דהנה גופא בחפצא של מלאכת דש והתולדה מפרק, ברור הוא שהמלאכה היא תיקון הגרעין או המשקים ע"י הפרדתם מהמוץ או מהפרי, ולא להפך, הפרדת המוץ מהגרעינים והפרי ממימיו, שכן מלאכות שבת נאמרו כפי סדר תיקון המאכל, וגם אין סברא שתיקון המוץ כביכול יחשב עיקר המלאכה:

והנה ברש"י, החולק על הערוך וס"ל דגם פסיק רישא דלא ניחא ליה אסור, איתא בסוגיא של כבשים, דאם סוחט לגופן מותר משום דלא מפרק הוא, הואיל ולאו למשקה הוא צריך. עכ"ד. פירוש, כשאינו צריך למשקין של הסחיטה, כשכל מהות הסחיטה היא תיקון המשקה, ל"ח מלאכת סחיטה, שכן הצורך בדבר שהוא עניינו של המלאכה זהו חלק מהתכסיס של המלאכה, ר"ל, בלעדיי הצורך ל"ח מלאכה, ויעויין בתוס' בשבת דף עג ע"ב שגם בו עולה יסוד זה.

לעומת זאת, תוס' דידן ס"ל שאף שאינו צריך למשקים הסחיטה נחשבת מלאכה, אלא שכשאינו מתכוון למלאכה אז איכא דין דאינו מתכוון, ובזה שונה אינו מתכוון, למשל, ממתעסק, דבאינו מתכוון ישנה כוונה לפעולה וישנה מלאכה אלא שאין כוונה למלאכה, ובמתעסק אין כוונה כלל לפעולה, וממילא מובן מש"פ לגבי כבשים לפי הערוך, דכשאינו מתכוון למימיהן איכא כוונה לפעולה אבל אין כוונה למלאכה וחשיב אינו מתכוון.

מעתה מובן גם הא דלר"ת ור"י, כשדנים לחייב בסחיטה מצד מפרק ל"ח פסיק רישא דניחא ליה מצד הניחותא מהליבון, דהא כל מה שפסיק רישא דניחא ליה חייב, לפי הערוך ע"פ הרא"ש בשבת וכ"מ בר"ח בסוכה, היינו משום שכשניחא ליה אנן סהדי שמתכוון, אך אין די שיתכוון לפעולת הסחיטה אלא צריך שיתכוון למלאכת מפרק שבסחיטה, וזה ליכא כשהניחותא מגיעה מהליבון שאז ישנה כוונה לפעולת הסחיטה ולמלאכת הליבון אבל אין כוונה למלאכת מפרק, וכך כלפיה חשיב אינו מתכוון ופטור.

הגמ' בשבת בפרק כל כתבי (דף קיז ע"א), רצתה להעמיד באופן בו הפשטת פסח מעורו לא תיחשב מלאכה, כגון דלא קבעי ליה לעור, כלומר, ואז חשיב אינו מתכוון, ואז דחתה זאת הגמ' שהרי הוי פסיק רישיה, וענתה שמדובר בדשקיל ליה בברזי, פירוש, בחתיכות דקות מפשיט וחותך דאין דרך הפשטה בכך ולאו מלאכה הוא אלא שבות. ע"ש. והקשה הרע"א אמאי חשיב אינו מתכוון, כדמוכח ממה שדחתה הגמ' מהא דהוי פסיק רישא, והא מתכוון למעשה ההפשטה, ונשאר בצ"ע.

והנה תוס' דידן הקשו על הערוך, מהא (שבת דף קז ע"א) דמפיס מורסא בשבת אם לעשות לה פה חייב ואם להוציא ממנה ליחא פטור, דדווקא משום צערא פטור ומותר, אבל אי לאו משום צערא היה אסור אע"ג דלא ניחא ליה בפה כלל, דאי ניחא ליה מן הפה כי לא מתכוין נמי חייב. עכ"ד. והקשה הרע"א אמאי חשיב אינו מתכוון, והא מתכוון למעשה הפתיחה כדי להוציא הליחא, ונשאר בצע"ג.

ונראה ששתי קושיות הרע"א אחת הן, ששתיהן מבוססות על ההנחה שדבר שאינו מתכוון היינו שאינו מתכוון למעשה, ולכן אם מתכוון למעשה, אפי' לצורך מלאכה אחרת, אין לדונו כאינו מתכוון, אלא אולי כעושה מלאכה שאינה צריכה לגופה, אבל הרי נתבאר לעיל שיש מקום להגדיר שאינו מתכוון היינו שאינו מתכוון למלאכה, אפי' אם מתכוון למעשה, ולפי"ז א"ש שלמרות שמתכוון להפשטת הפסח לצורך הבשר, וכן מתכוון לפתוח הפצע לצורך הוצאת הליחה, כיון שלא התכוון לצורך המלאכות, מלאכת הפשטת העור לצורך העור, כמו באילים המאדמים במשכן, ומלאכת בניין הפתח לצורך הבניין, האסורה אם משום בונה אם משום תיקון כלי, אזי חשיב אינו מתכוון ופטור.

כתבו תוס' הדף ה ע"ב (ד"ה דם) וא"ד, טעמא דחבורה לא כפרש"י דחייב משום צובע אלא משום נטילת נשמה, ונטילת נשמה אין לפרש דטעמא משום הכחשה שמחלישו ונוטל קצת נשמתו, דהכא אין צריך חלישות האשה, וגבי מילה אין צורך להחליש התינוק, והויא מלאכה שאינה צריכה לגופה, ונראה לר"ת לפרש דהוצאת דם חשיבא נטילת נשמה כי הדם הוא הנפש וכשנוטל מקצתו נוטל מקצת נשמה וכו'. עכ"ד.

ויש לעיין, דמדמתחייב על הוצאת דם מהאשה משום מלאכת נטילת נשמה, משמע דגופה של מאלכת נטילת נשמה הוא תיקון הדם שיהיה מופרד מהגוף, דהא אין לו עניין שהגוף יהיה בלי דם אלא שהדם יהיה מופרש מהגוף, אבל מאידך, לגבי מילה שם המציצה היא לצורך התינוק שלא יסתכן, איכפת לן שהגוף יהיה בלי דם ולא שהדם יהיה בלי גוף, ומשמע שגוף מלאכת נטילת נשמה הוא תיקון הגוף מן הדם, והוו תרתי דסתרן.

ויש לומר, שגוף מלאכת נטילת נשמה הוא הפירוד של הגוף והנפש, ולענייננו, הדם, וזה באמת יכול להעשות באחד משני פנים, או ע"י תיקון הדם מן הגוף, כגון לגבי אשה, או ע"י תיקון הגוף מן הדם, כגון לגבי תינוק, ועכ"פ במפרק חזינן לא כך כי אם שגוף המלאכה הוא דווקא בפן אחד, תיקון הדבר הבלוע להפרישו, הגרעין או מי הכבשים, ולכן למשל הנושא של הפרדת אוכל מאוכל, שלא כולל תיקון של הדבר המופרש, לא שיך לדין מפרק.

גופא בעניין הוצאת הדם מהאשה, התוס' בד"ה לדם, פירשו דברי הגמ' לדם הוא צריך ושרי, פירש ר"ת שצריך להוציא הדם שלא יתלכלך פעם אחרת כשיבעול, ור"י מפרש לדם הוא צריך שצריך לראות אם היא בתולה, והעירו תוס' שלפי ר"ת מש"כ הגמ' דדם חבורי מיחבר ואי לדם אסור, הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה. ע"ש. וצ"ת מ"ט הוי מלאכה שאינה צריכה לגופה, והרי הפרשת הדם מהגוף ג"כ נחשבת גוף מלאכת נטילת נשמה.

ונראה ליישב, שלגבי אשה, אם רוצה להוציא הדם כדי שלא יתלכלך פעם אחרת, הרי שאין לו עניין שהדם יצא עכשיו, אלא רק שלא יצא אח"כ, ואם הייתה אפשרות שלא יצא הדם לא עכשיו ולא אח"כ, היה הדבר ג"כ הולם את רצונו, ובה"ג שלא מוציא את הדם כדי שהדם יהיה בחוץ עכשיו אלא כדי שלא יצא אח"כ, לא הוי מגופה של המלאכה, ומשא"כ לצורך שכתב ר"י, לראות אם היא בתולה, שבשביל זה רוצה בדווקא שהדם יהיה מופרש ומתוקן מחוץ לגוף כאן ועכשיו:

הכתובה ודמיה מדאורייתא ומדרבנן

בכתובות (דף י ע"א), איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל משום רבי שמעון בן אלעזר חכמים תיקנו להם לבנות ישראל לבתולה מאתיים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פתח פתוח מצאתי נאמן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם אמר רבא חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וכו' רבן שמעון בן גמליאל אומר כתובת אשה מן התורה וכו'. ע"כ. היינו פלוגתת התנאים אי כתובה דאורייתא או דרבנן, ובגמ' מבואר שיש חילוק בין כתובת בתולה לכתובת אלמנה, שהאחרונה לכו"ע מדרבנן, ועוד מבואר דיש בזה כמה נפ"מ, כגון האם נאמן הבעל להפסידה בטענת פתח פתוח והאם המעות שנותן לה צריכות להיות כפי המקום בו התחייב בכתובה.

התוס' (ד"ה אמר) דנו בדברי הגמ' וא"ד, משמע דכתובה דרבנן, וקשה דנהגו לכתוב בכתובה כסף זוזי מאתן דחזו ליכי מדאורייתא, ואור"ת דסמכינן ארשב"ג, ועוד אור"י דלא קי"ל כר"נ דאשכחנא רב אשי (דף יב ע"א) דהוא בתראה דפליג עליה. עכ"ד. ובניגוד לשיטת תוס', רוב הראשונים ס"ל דבאמת כתובה דרבנן.

והנה דנו הראשונים בעוד נפקותא בין מ"ד כתובה דאורייתא למ"ד דרבנן, דקי"ל בקידושין (דף יא ע"ב) דכסף שכתוב בתורה היינו כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה, ושל צורי שווה הרבה יותר משל מדינה, וא"כ למ"ד כתובה דרבנן שיעור המאתיים זוז הינו פחות לפי כסף מדינה, ולמ"ד כתובה דאורייתא שיעור מאתיים זוז גבוה בהרבה לפי כסף צורי, כך בפשטות.

אולם, ישנם ראשונים שכתבו שאף למ"ד דרבנן שיעור הכסף כשל תורה, ויש שכתבו שאף למ"ד דאורייתא יהא הכסף כשל דרבנן.

הרא"ש כתב, שגם אם כתובה דרבנן שיעור המאתיים זוז כשל תורה, דכך הייתה תקנת חכמים בשיעור הגבוה, כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, וזו גם הסיבה שנהגו לכתוב בכתובה כסף זוז מאתן דחזו ליכי מדאורייתא.

והתוס' בדף סז (ד"ה אמר) ייסדו, דרב יהודה בקידושין לא נתן סימן אלא אסלעין לחודייהו, ולא אזוזי ומנה, ולכן כתובה נמי, אפילו למאן דאמר כתובה דרבנן, הוי מאתיים זוז צוריים כמו למאן דאמר דאורייתא, דלא פליגי אלא בנשא אשה בארץ ישראל וגירש בקפוטקיא אם נותן ממעות ארץ ישראל או ממעות קפוטקיא, וכן מנה דאלמנה דהוי לכו"ע מדרבנן הוי מנה צורי. ע"ש.

והרמב"ן האחרון למסכת כתובות כתב, דאף אם כתובה דאורייתא שיעור המאתיים זוז כשל כסף מדינה, דמן התורה די בשביל הכתובה כל סכום שתהיה לגביו הסכמה ביניהם, ורק רבנן באו ונתנו שיעור של מאתיים זוז, וכסף של דבריהם הוי כסף מדינה.

ויש לתמוה, מה הפשט בכך שחל חיוב ממון על סכום שאינו ידוע, דמילא אם הרמב"ן היה אומר שמה"ת די בחיוב ממון של כלשהו, ר"ל פרוטה, ומדרבנן יש להוסיף, מובן, שחיוב הממון מוגדר על סכום מסויים, אבל מכיון שהרמב"ן לא אמר כך הדבר צ"ת, מה"פ בחיוב ממון על סכום שאינו מוגדר, ועוד יש לשאול, דכיצד אפשר לומר ששיעור מאתיים זוז מדרבנן, והא רבי מאיר אומר, בריש אע"פ (דף נד ע"ב), דכל הפוחת לבתולה ממאתיים ולאלמנה ממנה הרי זו בעילת זנות, ובגמ' נתבאר (דף נו ע"ב), דה"ט משום דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל, וקסבר ר"מ כתובה דאורייתא, ועכ"פ משמע שגם שיעור הסכום, שעליו נעשתה ההתנאה, מדברי תורה הוא ולא מדברי חכמיה.

והנה גופא בביאור החילוק בין כתובת בתולה לכתובת אלמנה, שהאחרונה פחותה מן הראשונה, נראה בראשונים בדף יב ע"א, שהגדר של דמי הכתובה הוא דמי מקח עבור האישות, ולכן הדמים הם ביחס לשווי של האישות, ואישות של בתולה שווה יותר משל בעולה, ומשו"ה נמי בי"ד של כהנים היה גובה לכוהנת יותר, לפי שאישות שלה שווה יותר.

הדברים מתאימים היטב גם לדיני הקנס של אונס, שהנה בדף לט ע"ב רבנן אומרים שאם האונס מת יצא כסף קנסה בכתובתה, ולפי"ד א"ש, שעניין הקנס באונס הוא לתת דמים עבור מעשה האישות שעשה בה, אם מצד שנחשב כלוקח מקח שצריך לשם דמיו, ואם מצד שמפסידה שאחרים לא יקנו את האישות שלה, וזהו גם העניין בכתובה, נתינת דמי האישות, ולכן יצא כסף הקנס, דמי האישות, בכתובתה.

ודע עוד, שהדבר מונח במילה כתובה, ר"ל, שהאדם כותב ומחייב את עצמו בדמי מקח עבור האישות, ואי"ז סתם חיוב תשלום שמוטל עליו מבחוץ, כמו למשל חיוב התשלום של מזיק, שאחר שמזיק מטילים עליו מבחוץ חיוב לשלם, וא"כ החיוב בכתובה הינו למעשה חיוב של האדם להתחייב בדמים בעד האישות, והטעם שגם אם לא כתב כתובה חייב בה מפני שהיא תנאי ב"ד (דף נא), אין הכוונה שב"ד מחייבים אותו בדמים, אלא שמכיון שכתובה היא תנאי ב"ד בסתמא אנשים מחייבים את עצמם כפי דעת ב"ד, ודוגמא לדבר לוקח הנכנס לחנות ולוקח דבר, גם אם לא הוציא הגה מפיו, מונח בזה שהוא מתחייב לשלם, כי כך הסתמא.

מעתה מובן מאוד מש"כ הרמב"ן שמה"ת חיוב הכתובה הוא מה שיסכימו הוא והיא, ואי"ז חיוב ממון שאינו ידוע ואינו מוגדר, כי גדר החיוב הוא שהבעלי דינים יפסקו את דמי המקח והאדם יחייב עצמו בהם, ובה"ג חיוב הממון מוגדר וידוע, ולסבר את האוזן נראה שגם שכם בן חמור התכוון לדרך זו, פסיקת דמי המקח האישות בין הבעלי דינים וחיוב עצמו בהם, וזוהי המוהר דהיינו הכתובה, פרשת וישלח פל"ד פי"ב, הרבו עליי מאוד מוהר ומתן ואתנה כאשר תאמרו אליי ותנו לי את הנערה לאשה. ע"כ. ובקיצור, דמי מקח שהם המוהר תמורת אישות.

לשון הריטב"א בסוגיין, שהביא הרמב"ן שבסוף המסכת, והנכון דאפי' לרשב"ג אין לה אלא מאתים של מדינה, שלא אמר הכתוב חמשים כסף צורי אלא לאונס ומפתה דוקא, אבל משום דאפקיה רחמנא בלשון מוהר יליף מינה רשב"ג דיש לבתולה מוהר מן התורה, אבל אין לה קצבה מן התורה אלא כפי מה שירצו או כפי מה שיסכימו חכמים, תדע דלא אשכחן שום תנא דלימא אפילו לרשב"ג דכתובת אשה מאתים צורי, והכי ודאי מוכח לישנא דאמר רשב"ג מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מן התורה כלומר מצאו סמך לתקן לה שם כתובה מן התורה ופסקו שתהא מאתים כסף של מדינה וכן פי' הרמב"ן ז"ל. עכ"ל.

והנה על הקושיא מר"מ דס"ל שהמתנה על מאתיים של כתובה הוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה, י"ל ע"פ לשון הריטב"א, שלמ"ד שכתובה דאורייתא השיעור הוא כפי מה שירצו או כפי מה שיסכימו חכמים, ומשו"ה אחר שחכמים קבעו סכום של מאתיים זוז, וזאת משום שכך שיערו את דמי המקח של האישות, מסיבותיהם, ממילא זהו השווי של אישות וזהו הסכום שהאדם מחוייב מה"ת להתחייב בו, וא"ש שאם מתחייב בפחות מזה הוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה.

כ"כ מובן מש"כ הרמב"ן שגם למ"ד כתובה דאורייתא, המאתיים זוז הם כסף מדינה כשל רבנן, מכיון ששיעור מאתיים זוז הוא שיעור של חכמים ששיערו בו את האישות, ואין הדבר סותר לכך שכתובה דאורייתא, ובאמת כתב הרמב"ן שתיקנו דווקא מאתיים זוז, מכיון שזהו גם השווי של חמשה כסף של אונס, וכפי שנתבאר קנס של אונס הוא כפי שווי דמי האישות, וכעי"ז כתב הרמב"ן על התורה (משפטים פכ"ב פט"ו) וז"ל, ואחרי כן אמר שאם ימאן אביה לתתה לו, שישקול על ידו כסף כמהר אשר יתנו האנשים לבתולות הנשואות להם, והטעם כי פסלה בעיני הבחורים ויצטרך אביה להרבות לה מתן, והם לא יתנו לה מהר וראוי הוא שיפרענו המפתה. עכ"ל.

התוס' חלקו על הרמב"ן וס"ל דלמ"ד כתובה דאורייתא ודאי ששיעורה בכסף צורי, ונראה שלדעתם התורה לא רק קבעה שצריך מוהר, אלא גם ירדה לקבוע את פרטיו, מאתיים זוז שהם של כסף צורי, בניגוד לרמב"ן לפיו התורה רק חייבה להתחייב במה שיסכימו או במה שיקבעו חכמים, ועפי"ז מובן גם הא דלתוס' (ד"ה הואיל) כתובת אשה אמורה להגבות מעידית, בניגוד לדעת הרמב"ן שם בסוף המסכת שכתובת אשה מזיבורית.

הדו"ד שברמב"ן בסוף המסכת כך הוא, איכא דקשיא לי' כיון דסבר רשב"ג כתובה דאורייתא כסף צרי בעי למיתן לה, משום דחמשין זוזי של צורי הוו ככסף של קנס, וכדתניא בפ"ק (י' א') כמוהר הבתולות וכו' מכאן סמכו חז"ל לכתובת אשה מן התורה, ולאו מילתא היא דרשב"ג לאו ככסף קנס קאמר, אלא מדאמר רחמנא כמוהר הבתולות ואפקיה בלשון מוהר משמע דלכולן יש להן מוהר ולאו כסף מוהר הבתולות קאמר, תדע שהרי כתובת אשה בזיבורית לדברי הכל ואונס ומפתה בעדית. עכ"ל.

ובגמ' דידן, כסף ישקול כמוהר הבתולות שיהא זה כמוהר הבתולות ומוהר הבתולות כזה, מכאן סמכו חכמים לכתובת אשה מן התורה, פרש"י, ומכאן סמכו מדקרי לה מוהר, אבל הרא"ש פירש שלומדים ששיעור כתובה מאתיים מכך שהתורה אומרת שמפתה יהיה כמו כתובה, והלמד נמצא מלמד, ומעתה נאמר דבהא פליגי, דלרא"ש ככשכתוב בתורה מוהר הכוונה לכתובה, ונמצא שהתורה ירדה לפרט שכתובה שיעורה במאתיים, כתוס', ולרש"י, שכמותו כתב בהדיא הרמב"ן הנ"ל, כשכתוב מוהר אי"ז כתובה ממש אלא רמז או שיש הל"מ.

בעמוד ב, שאלה הגמ' מאי אלמנה, וענתה על שם מנה, ושאלה שהרי כתוב בתורה אלמנה, וענתה שעל שם העתיד שיתקנו רבנן מנה, וכתבו תוס' (ד"ה אלמנה), דליכא למימר דתפשוט מהכא דכתובת אלמנה מנה מדאורייתאף דהא מנה לא היה בימי משה, והתוס' לשיטתם שהתורה ירדה לשער שיעור כתובה, אבל לפי הרמב"ן שהתורה לא מחייבת שיעור לכתובה אלא רק מחייבת להתחייב, ודאי ששו"ת התוס' לא שייך:

בעניין גר קטן

בכתובות (דף יא ע"א), אמר רב הונא גר קטן מטבילין אותו על דעת בית דין מאי קמ"ל דזכות הוא לו וזכין לאדם שלא בפניו תנינא זכין לאדם שלא בפניו ואין חבין לאדם שלא בפניו מהו דתימא עובד כוכבים בהפקירא ניחא ליה דהא קיימא לן דעבד ודאי בהפקירא ניחא ליה קמ"ל דהני מילי גדול דטעם טעם דאיסורא אבל קטן זכות הוא לו. ע"כ:

והנה הפשט הפשוט בגמ' הוא, שבשביל לפעול חלות, כגון גירות, בעינן את דעת הבעלים שהיא פועלת את החלות, ולקטן אין דעת, ולכן מהני לגייר על דעת בית דין כך שדעת בית דין פועלת במקום דעת הקטן, אלא שלכך צריך זכיה, לזכות את הדעת של ב"ד שתהיה כאילו של הקטן.

והנה כתב רש"י (ד"ה על ) וז"ל, אם אין לו אב, ואמו הביאתו להתגייר. עכ"ל. וצ"ב מהי"ת לרש"י שמדובר בשאין לו אב, ולו זו אף זו שמדובר שהאם הביאתו, ומיהו על זו יש להשיב שב"ד לא מחפשים קטנים לגיירם, ולכן ודאי מדובר שמישהו בעל סמכות על הקטן הביא אותו, אלא שאכתי צ"ב אמאי מיירי דווקא בשאין לו אב.

באמת מבואר בראשונים, של"ש אם אביו הביאו או אמא הביאתו, כ"ז שמישהו בעל סמכות הביאו לב"ד, כיון שב"ד לא הולכים מעצמם ומרצונם לגייר נוכרים קטנים.

נראה לבאר בהא דבעינן קטן שאין לו אב, דהנה הטור (סי' רסח) כתב, דנכרי קטן אם יש לו אב יכול לגייר אותו, ואם אין לו אב ובא להתגייר ב"ד מגיירין אותו וכו'. עכ"ד. כלומר, אם יש אב אז גיור הקטן נעשה רק ע"י האב, ואם אין אב אז ב"ד מזדקקין להחליפו, ולכאורה כ"ס רש"י ולכ"פ שב"ד מגיירין דווקא כשאין אב, וכן לשונו (ד"ה על בתרא) שב"ד נעשין לו אב וה"ה גר על ידיהן, כלומר, ב"ד מחליפים את האב.

ולכאורה יש לתמוה מ"ש יש אב או אין אב, הרי כל שמביא מישהו בעל סמכות לב"ד, ובכוח ב"ד לגייר, שיבואו וגיירוהו ב"ד תמיד.

ויש לב"ב, שדעת בעלים בגירות אינה רק דעת רגילה הנצרכת להחיל חלות, ר"ל, אינה רק חלק ממעשה הגירות, בבחינת תנאי בעלמא, אלא היא היא זו שעושה את הגירות, שעניינה קבלת עול מצוות וכניסה לדרך החיים של ישראל, וע"ז ממונה האב ורק הוא, וממילא כשיש אב שהוא הקובע את דרך החיים של בנו, הוא שמכניס את הבן לדרך חיים של ישראל ומגיירו, וכשאין אב, ב"ד הם אלו שמכניסים את הקטן תחת כנפי השכינה.

והנה הקשה השט"מ, דאמנם מלין ומטבילין את הגר הקטן, אבל היכן קבלת המצוות שלו, שהיא תנאי הכרחי בגירות, ותירץ השיטה ישנה שכיון שאצל קטן ל"ש דעת לקבלת מצוות אינו מעכב, וכמו שי"א שמילה אינה מעכבת היכן שאינה שייכת.

והשתא לפי"ד אפשר ליישב בשופי, דלרש"י דעת הבעלים וקבלת המצוות הם אותו עניין, וגיור ע"ד ב"ד מועיל בדיוק לעניין הזה, שב"ד הם אלו שמכניסים את הקטן לדרך החיים של ישראל, במקום קבלת מצוות של גר רגיל שהיא הכניסה שלו לישראל.

ברמב"ם מהלכות איסורי ביאה (פי"ג) באמת הדגיש את הכניסה לישראל בהליך הגירות וז"ל, וכן לדורות כשירצה העכו"ם להכנס לברית ולהסתופף תחת כנפי השכינה ויקבל עליו עול תורה צריך מילה וטבילה והרצאת קרבן וכו'. עכ"ל.

והנה מבואר בגמ' שחידושו של ר"ה שגיור נחשב זכות, והביאה ראיה מברייתא, מגיורות קטנות שלכאורה לא נתגיירו אלא ע"י ב"ד מדין זכין, ודחתה הגמ' דמיירי בגר שנתגיירו בניו ובנותיו עימו, דניחא להו במאי דעביד אבוהון, ונ"ל שני פירושים, א' שסומכים על אביהם לחלוטין שמה שעושה זהו דבר טוב, וב' שהכי טוב לילדים להיות יחד עם אביהם, גם כשעושה דברים שהם לאו דווקא זכות.

בטור כתוב שבבאו להתגייר עם אביהם, האב הוא שמגייר, כ"ג משמע ברמב"ן שכתב שיתכן שמחאה לאחר שיגדיל מועילה רק כשהאב מגייר מדין זכין, אבל כשב"ד מגיירים מדין זכין א"א למחות, דאל"כ מה כוח בי"ד יפה, ועכ"פ מ"ב שיש מושג של גיור של האב כטור וכרש"י.

התוס' (ד"ה מטבילין) דנו וא"ד, ותימה דהא זכיה הוי מטעם שליחות דכיון דזכות הוא לו אנן סהדי דעביד ליה שליח, וא"כ היאך זכין לקטן והלא אין שליחות לקטן, ונראה לר"י דזכין לו מדרבנן, וקסבר כמ"ד דיש כוח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, ועוי"ל דאין לו שליחות מה"ת בדבר שיש בו קצת חובה, אבל הכא שזכות גמור הוא לו יש לו שליחות. עכ"ד. ולשון הט"ז (יו"ד סי' שה) לגבי התירוץ השני, דאין אפי' קצת חוב, ונהי דלגבי גדול לא חשבינן ליה כיון דיש יותר צד לזכות, מ"מ גבי קטן לא אמרינן דיכול לעשות שליח אלא בזכות גמור בלי שום קצת חוב. עכ"ד.

וצ"ב רב בהבנת התירוץ השני של תוס', א' מה יש לחלק בין זכיה של זכות גמור לזכיה של זכות עם קצת חוב, וב' כיון שגם זכיה בזכות גמור מטעם שליחות, כלשון תוס', כיצד מהניא בקטן שאין לו שליחות.

ויש לבאר בהקדם, מש"כ הרע"א, שהחסרון בקטן שאין לו שליחות, אינו חסרון שבעצם לא יכול להיות שליח לקטן, אלא רק שקטן שמעשיו אינם מעשים לא יכול למנות שליח, ולכן מובן שאפשר שזכיה תהיה לקטן, כיון שהשליח נעשה בלי מעשה של מינוי, והיינו לכאורה דלא כתוס' דס"ל שאף זכיה אין לקטן.

והנה תוס' כתבו בכל הש"ס שזכיה מטעם שליחות, וכ"ג דעת רש"י, אלא שבב"מ דף י ע"א נחלקו בתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, שרש"י כתב דדווקא היכא דלא מינהו לשליח ל"מ, ומשמע בשמינה שליח מהני אף שחב לאחרים, ותוס' חולקים, ובגיטין (דף יא) הקשו דהא זכיה מטעם שליחות ולכן מ"ש זכיה משליחות שהאחרונה תועיל במקום שהראשונה ל"מ.

ויש ליישב, דכבר ייסד רב"ב בשם הגר"ח שבזכיה התחדש שאע"פ שאין ממש דעת בעלים, מ"מ יש דין דעת בעלין כיון שאילו היה יודע מהזכות היתה דעתו לכך, ובזה לכאורה נחלקו תוס' ורש"י, דלתוס' גדר דין דעת הבעלים הוא שיש שע"י הדעת נעשה ממש שליח הממונה, ולכן אין בין זכיה לשליחות, אך לרש"י גדר הדעת בעלים הוא שיעשה שליח מאליו בלי מינוי.

והדברים הולמים את הסוגיא בהאיש מקדש (דף מב ע"א) לגבי חלוקת הנשיאים, ששם לרש"י למסקנא ישנו מקור לזכיה מחלוקת הנשיאים, וא"ש דהוי דין מחודש של שליח מאליו הטעון מקור, ולתוס' והתוס' הרא"ש ע"ש אין מקור, כיון שזהו דין פשוט של שליחות הממונה.

והשתא נבוא ליישב את יישוב התוס', דיש הבדל בין זכות גמורה לשאינה גמורה, ומובן שבזכות גמורה מועיל אף בקטן, משום דאפשר לומר שבזכות גמורה גדר השליח אינו כשליח הממונה אלא כשליח הנעשה מאליו, כיון שהדבר הוא בעצם זכות בלא שום צד חובה ועע"ב ואכמ"ל, והיכא שלא צריך מינוי שליחות שפיר יש לקטן שליחות, כלומר זכיה, כמש"כ רע"א, ורק זכות שאינה גמורה שעניינה שליחות הממונה אינה בקטן המופקע ממינוי שליחות.

והנה גם התוס' בבן סורר (סנהדרין דף סח ע"ב) הקשו על הא דמטבילין גר קטן, דזכיה מטעם שליחות ולקטן אין שליחות, ותירצו וז"ל, ונראה דזכייה דגירות לא דמי לשאר זכיות, דמה שב"ד מטבילין אותו אינם זוכין בעבורו, אלא הוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה, והא דפריך בכתובות (שם) תנינא זכין לאדם שלא בפניו ומשני מהו דתימא עובד כוכבים בהפקירא ניחא ליה, היינו משום דאם היתה חובתו לא היה לב"ד להתמצע להכניס גופו בדבר שיש לו חובה, ואפילו בתינוק דלאו בר דעת חשיב גר, מדמייתי מקטנה פחותה מבת שלשה שהזכייה בעצמו הוא כדפרישית שהמילה והטבילה בגופו וכו', ואף על גב דאמרינן בכתובות (דף יא.) הגדילו יכולין למחות, הא אמרינן דכשגדלו שעה אחת ולא מיחו שוב אין יכולין למחות, דמועיל להו מילה וטבילה של קטנות שהיתה בגופם ואין חסירים אלא קבלת מצות ומתוך שגדלו ולא מיחו היינו קבלה. עכ"ל.

ולכאורה פשטות דבריהם שמטבילין גר קטן אינו כלל מדין זכין הרגיל, ר"ל, דין זכין שעניינו שאחד פועל בשביל האחר, אבל יש לתמוה ביותר, דהגמ' דימתה זכיה בגר לשאר זכיות, וכן יש לתמוה על כל המשפטים בתוס' כגון דאם הייתה חובתו לא היה לב"ד להתמצע, הנראה בפשטות כמו איזה טיעון מוסרי, דבר המופקע להבינו בגמ', שכן בסוגיא זו אינה דנה במה ראוי אלא במה אפשרי, וכן שאפילו בתינוק חשיב גר, חרף מש"כ הקצות בסי' רסג שתינוק חשיב כשוטה שאין לו כלל יד.

אלא יש לבאר, שיסוד דין זכיה הוא זכיה של דעת הבעלים, שגם באדם שאינו הבעלים, במידי דזכות, ישנו דין דעת בעלים להגדיר מעשה, וזה ל"ש כלל לשליחות, אלא שיש עניין נוסף, הנצרך בדרך כלל, שבשביל שהמעשה יפעול בשביל מישהו אחר צריך להיות שליח שלו, וזהו מש"כ תוס' בכל הש"ס שזכיה מטעם שליחות דאנ"ס שממנהו לשליח.

וכוונת תוס' במה שחילקו בין זכיה בגר לשאר זכיות, שאכן גם בגר ישנו דין זכין רגיל לתת לב"ד דעת בעלים להגדיר על המעשים, מילה וטבילה, כמעשי גירות, אבל את החלק של השליחות ל"צ בגירות, לפי שאחר שיש מעשה גירות הגירות חלה מעצמה, שהוא זוכה בעצמו ובגופו שנעשה גר ונכנס תחת כנפי השכינה ואפי' תינוק דלאו בר דעת, וממילא מובן גם מה שאין לב"ד להמתצע, כלומר להיות אמצעי, כשיש חוב, כמו בכל זכין שאינו כשיש חוב.

התוס' בסוגיין כמובן חולקים על כ"ז, וס"ל שבגר המעשה אינו פועל מעצמו אלא צריך להפעיל אותו, ולכן בזכיה בגר ישנו ג"כ דין שליחות כבשאר זכיות.

והנה בהמשך דברי התוס' בסנהדרין ששאלו מהא דיכול הקטן למחות לכשיגדיל, גופא בדין מחאה, הרשב"א בקידושין (דף כג) כתב שתי דרכים, בגוונא שיש קצת חובה מגלה במחאתו שהדבר חובה עבורו וליכא זכין, ובזכות גמור בטלה דעתו ובכ"א חשיב זכות, אלא שזכין בע"כ לא מועיל, אבל התוס' בסנהדרין ביארו מחאה בגר אחרת, דאין קבלת מצוות בגר קטן, כמש"כ השט"מ, ולכן כשיגדיל צריך רגע אחד בלא מחאה בשביל קבלת המצוות.

ובביאור הדבר יותר, רב"ב תמה בשם הגר"ח, וכי גם לטבול אפשר משיגדיל ויועיל מלמפרע כאילו טבל משעה ראשונה, כמו בקבלת מצוות, שכן הגר הקטן חשיב גר כבר מקטנות, ויישב דהטבילה היא חלק ממעשה הגירות, ולכן כל זמן שלא נעשתה אין גירות, אבל קבלת המצוות אינה אלא תנאי, ולכן מהני אף שתהיה רק אח"כ.

ולהשלמת הנושא רק נאמר, שמה שנתבאר ברש"י שקבלת המצוות נעשית מיד ע"י שבי"ד מכניסים את הגר לדרך חיים של ישראל, אינו כתוס' בכתובות, ואולי תוס' בסוגיין ס"ל הכי, והרשב"א שביאר מחאה אחרת מתוס' בסנהדרין לכאורה ודאי ס"ל הכי:

בעיקר הדין של ברי ושמא

בכתובות (דף יב ע"ב), אתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מריה וכו'. ע"כ.

ובביאור הצד שיהא הברי עדיף, אומרים העולם, בפשטות, שבהלכות דיני ממון לא תמיד צריך ראיה כדי להוציא, ולפעמים די בטענה, שכשאדם טוען ברי ונגדו אין טענה יש זכות בטענתו להוציא ממון.

אבל יש להעיר, שבהמשך הסוגיא לקמן שאין הנדון שייך רק לממונות כבמתני' שהתווכחו על הכתובה, אלא גם לעניין איסורי האם נפסלת לכהונה, שכן הציעה הגמ' לקשר בין המחלוקת בהייתה מעוברת ושאלוה מה טיבו ואמרה מאיש פלוני וכהן הוא ע"ש, וההסבר שבדיני ממון נאמרה ההלכה שיש זכות להוציא ממון ע"י טענה לכאורה אינה תופסת בעניינים איסוריים.

על כן יש לבאר יותר, שטעם מה שאפשר להוציא ממון ע"י ברי, היינו משום שאין שום דבר המתנגד לו, ואין סיבה להסתפק ולבדות אחרת מהטענה, ולכן יש לטענת הברי של הבע"ד גדר של נאמנות, שאנו מאמינים לדבריו כיון שאין לנו סיבה לא להאמין, ונאמנות זו שייכת בין בממון ובין באיסורים.

גופא בעניין ברי ושמא ממון אכתי צ"ב, שכן כבר ייסד הרשב"א בדף יא בסוגיא דגר קטן, שכדי להוציא ממון בעינן דווקא ראיה ברורה, ורחוק מן הלב ומן הראש לומר שברי ושמא, שלא מסתפקים אחרת מהברי, מהווה ראיה ברורה, שכן הברי אינו זוקף לזכות עצמו שום עובדה המטיבה עם טענתו, אלא רק נהנה מהעדר טענה של צד שני.

אולי אפשר לבאר, שהתכלית בתביעה ממונית, שעימה יוכל התובע להוציא ממון, היא להגיע למצב שטענתו בבחינת טענה המתקבלת, וזה בדרך כלל, כאשר ישנה טענת ברי נגדית, נעשה ע"י הבאת ראיות ברורות, אך אין הכי נמי שכשאין טענת ברי נגדית, ומתוך כך טענתו מתקבלת, שכן אין סיבה להסתפק אחרת ממנה, המטרה הושגה וניתן להוציא ממון.

שמא אפשר לסבר את האוזן כך, שהנה דעת הרמב"ן שמיגו להוציא אמרינן, ואכן אולי טעמו הוא שמיגו מהווה ראיה ברורה, אבל אולי טעמו כנ"ל שהמיגו עושה את הטענה לטענה מתקבלת, וע"י טענה המתקבלת שפיר אפשר להוציא ממון.

לכאורה מוסכם על כו"ע, גם לסוברים בסוגיין שלאו ברי עדיף, שבברי בהחלט אומרים שאין להסתפק אחרת, ובבחינת הנח את הספק ותפוס את הודאי, וכל הטעם של מ"ד לאו ברי עדיף, כמבואר בגמ', משום דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה, ולמשל ברה"ר דלית בה חזקה, אמרו הר"י מיגש והרמב"ן בב"ב (דף לד), שלכו"ע ברי עדיף, ואפשר להבין בזה, בפשטות, שלמ"ד לאו ברי עדיף בעינן בשביל להוציא ראיה ברורה, וכמובן חשיב הוצאה רק היכן שיש חזקת ממון, וברי ושמא ל"ח ראיה ברורה, אך אפשר גם לבאר ביתר עומק.

לשון הרמב"ן בב"מ (דף צז), בביאור הצד שברי ושמא לאו ברי עדיף, ששמא וחזקה עדף מברי, ונראה דה"פ, שביאור עניין חזקת ממון בפשטות הוא שמועילה בדרך פסיבית, כלומר, בשביל להוציא ולחדש ולשנות דבר צריך להביא ראיות, וכשיש חזקת ממון לאחד מהצדדים משמעות הדבר היא שאם לא יוכח שינוי הדבר נשאר אצלו, אבל נראה שאפשר לבאר אחרת, שחזקת ממון מועילה בדרך אקטיבית, כלומר, החזקה אומרת להחזיק שאותו שיש לו חזקה הוא הבעלים, ויש לעיין ביחס שבינה לבין חזקה כל מה שתחת יד אדם שלו שלכאורה חזקה יותר, שיש בה אומדנא שהדבר שלו כיון שאחזוקי איניש בגנבא לא מחזקינן ואכמ"ל.

עכ"פ, ע"פ מה שנתבאר שחזקת ממון אומרת לבוא ולהחזיק שהדבר שייך לאותו אדם, מתקבל על הדעת שתוכל להתצטרף לנתון אחר, כגון שמא, וביחד יהוו צד חזק נגד הברי שלא יועיל כנגדם, וכך סובר מ"ד לאו ברי עדיף, ומ"ד ברי עדיף יכול לומר בדרך אחת מכמה דרכים, או שעניינה של חזקת ממון הוא בדרך של העדר ופסיביות ואינה מצטרפת לדבר אחר, או שגם אם הינה מצטרפת עדיין הצירוף אינו מספיק חזק, וכן על זה הדרך.

ישנן לשונות ברש"י בפרק המדיר, דף עה, בביאור דעת ר' יהושע שלא מועילה חזקת הגוף להוציא ממון, מכיון שיש נגדה חזקת ממון, שחזקת הממון מגרעת ומכחשת את חזקת הגוף, והדברים הולמים את הנ"ל שע"י חזקת הממון מחזיקים באופן אקטיבי שהדבר שלו, והנה ר' יהושע במתניתין ובמשניות הבאות אומר שלא מפיה אנו חיים אלא הרי זו בחזקת בעולה, דרוסת איש, בעולה לנתין ולממזר ומעוברת לנתין ולממזר, עד שתביא ראיה לדבריה, ומשמעו הדברים, בנדונים הראשונים הנוגעים לממון, שחזקת הממון אומרת שהמקח היה מקח טעות ולא חייב כתובה, כנ"ל משום שמחזיקים בדרך אקטיבית ע"פ החזקה, ורק אם תביא ראיה יועיל לה לקבל כתובתה, ובנוגע לנדונים האחרונים העוסקים באיסורים, שם כמובן אין חזקת ממון, אלא, ע"פ התוס' ביבמות, המעלה ביוחסין באה במקומה, ואכמ"ל.

והנה בעניין ברי ושמא לדעת סומכוס, כתבו תוס' (ד"ה רב) וא"ד, תימה דרב יהודה גופיה אי ליה בריש הפרה (ב"ק דף מו ע"א) אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע"ה, ואין לומר דרב יהודה כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין ולא אזיל בתר חזקת ממון, ולהכי כי איכא ברי ושמא נוטל הכל וכו', דתנן בפרק השואל (ב"מ דף צז ע"א), המשאיל אומר שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב, וקאמר בגמרא לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן ור' יוחנן, ומאי קושיא הא ע"כ מתני' כסומכוס אפי' לרב יהודה דלרבנן מודה רב יהודה דפטור, ורב נחמן ורבי יוחנן ע"כ כרבנן דלסומכוס לכל הפחות חולקין וכו'. עכ"ד.

ונראה בביאור הדברים, שבהו"א כתבו תוס' להסיק מהא דלסומכוס ממון המוטל בספק חולקין, ולא אזלינן בתר חזקת הממון כרבנן, שחזקת ממון לאו מילתא היא, ולכן לדעתו בברי ושמא ברי עדיף, שכן אא"ל אוקי ממונא וכו', וממילא אפ"ל שרב יהודה הכא כסומכוס והתם כרבנן.

אך יש להקשות, דסומכוס אמר שממון המוטל בספק חולקים רק היכא דאיכא דררא דממונא, כלומר, לפי פירוש תוס' בכל הש"ס, כשיש סיבה להסתפק גם בלי טענותיהם, דהיינו שהספק נולד מעצמו, ובסוגיין במנה לי בידך לכאורה הספק נולד רק ע"י הטענות, וא"כ לכאורה סומכוס ס"ל שחזקת ממון לאו מילתא היא רק בדאיכא דררא דממונא אבל בסוגיין מילתא היא.

ויש לומר, שלא כדברי התוס' בהשואל שבאמת דחו מהטעם הנ"ל שאין כאן דררא דממונא, שממה שסומכוס לא הולך אחר חזקת ממון בדאיכא דררא דממונא, עולה בפשטות שגם כשאין דררא דממונא חזקת הממון אינה כ"כ חזקה לנצח למשל בברי ושמא, אך אכתי קשה, דתוס' כתבו שלסומכוס בברי ושמא בהשואל לכל הפחות חולקין, והדבר מדרש פליאה, שכן לא שמענו לחלוק לדעת סומכוס בדליכא דררא דממונא כגון התם, וע"כ נראה ליישב שגם בסוגיין וגם בהשואל וגם בכ"א של ברי ושמא חשיב דאיכא דררא דממונא, דכשהנתבע שהממון אצלו טוען שמא הדבר ודאי מעורר ספק, כך שהספק נולד מאליו ולא ע"י טענות.

גופא במה שטענו תוס' שבהשואל תיישב הגמ' שהמשנה כסומכוס, הבית יעקב למד שחזרו מסברתם והשתא ס"ל שגם לפי סומכוס יש צד שברי ושמא לאו ברי עדיף, והא דחולקין אע"ג שיש חזקת ממון אי"ז אומר שלחזקת ממון אין כוח כלל בשאר מקרים, כלומר, כגון בברי ושמא בדליכא דררא דממונא, שלא כדנתבאר בהו"א של תוס', ולפי"ז למ"ד שברי ושמא ברי עדיף לרבנן, כ"ש שלסומכוס ברי עדיף, כיון שאין בין רבנן לסומכוס אלא שסומכוס סובר שחזקת ממון יותר חלשה.

אמנם המהרמ"ש ביאר אחרת, שלמסקנת התוס' אפי' למ"ד ברי עדיף, אי"ז אלא לרבנן, אבל לסומכוס לעולם חולקין, ודבר זה מונח במש"כ תוס' שבמשנה בהשואל לסומכוס לכל הפחות חולקין, כלומר, לסומכוס הדררא דממונא והחלוקה חזקים יותר מכל דבר, הן מחזקת ממון והן מברי ושמא ברי עדיף, כמובן בהנחה שבסוגיין ובהשואל יש דררא דממונא, וא"כ הסברא הפשוטה העולה מהבית יעקב שאם לרבנן ברי עדיף כ"ש שלסומכוס ברי עדיף, כיון שאין טעמו של סומכוס הוא שחזקת ממון חלשה אלא שדררא דממונא וחלוקה חזקים, וטעם הדבר, כלשון הגמ' דאיכא דררא דממונא למר ודררא דממונא למר, שהספק שנולד מעצמו נותן את הממון בצורה מאוד חזקה לשניהם:

ברי ושמא וחזקה

בכתובות (דף יב ע"ב), אמר לך רב נחמן אנא דאמרי אפילו כרבן גמליאל עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא וכו' דאמרינן אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית ליה להאי וכו'. ע"כ. כלומר, הא דלר"ג ברי ושמא ברי עדיף היינו בדאיכא חזקת הגוף, אבל במנה לי בידך דליתא חזקת הגוף אפשר שס"ל כר"נ שברי ושמא לאו ברי עדיף ואוקי ממונא בחזקת מריה, וצ"ת האם הטעם שברי עדיף כשיש חזקת הגוף הוא משום הצירוף של הברי עם החזקה, או רק בגלל החזקה, וכן צ"ת לצד שהוא משום הצירוף, מה עניינו של צירוף ברי וחזקה.

והנה הקשה השט"מ בשם השיטה ישנה, דבגמ' מבואר שאפשר שר"ג אמר שהברי עדיף רק היכא דאיכא מיגו או היכא דאיתא חזקה, אבל הרי קי"ל שמיגו להוציא לא אמרינן, לרוב הראשונים, ובאמת הגר"א בכללי מיגו הביא מסוגיין ראיה לרמב"ן והרשב"א שמיגו להוציא אמרינן, וכן קשה, דלא מסתבר שחזקה מועילה להוציא ממון, כנראה בהתבסס על טענת הפנ"י הידועה שחזקה ודאי לא מועילה לדבר שרוב לא מועיל, דרובא וחזקה רובא עדיף, ואין הולכין בממון אחר הרוב, ותירץ השיטה ישנה, דלא המיגו או החזקה מוציאים אלא הברי, שהברי נעשה חזק על ידי הסיוע של המיגו או של החזקה.

ונתבארה בזה הבנה אחת בצירוף של ברי וחזקה, שהחזקה מחזקת את הברי, וחוץ מזה תובאנה עוד שתי דרכים, שהחזקה והברי מועילים ביחד ושהברי מחזק את החזקה.

והבעל המאור בריש פ"ב כתב לבאר הא דרוב עם חזקה מהני להוציא ממון, וז"ל, אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב, משום דהכא איכא תרתי רובא וחזקה דגופא, והכא חדא חזקה דממונא, מידי דהוה אטענה משארסתני נאנסתי דמהימנא לה משום האי טעמא דהכא תרתי והכא חדא, הכא גבי דידה איכא תרתי ברי וחזקה דגופא והכא גבי דידיה חדא חזקה דממונא ושמא. עכ"ל. ומ"ב שהברי וחזקת הגוף מועילים יחדיו נגד חזקת הממון, בבחינת שניים נגד אחד, ומקור דבריו בירושלמי, וכ"כ הרמב"ן ועוד ראשונים בדף ט ע"ב.

עוד יעויין ברמב"ן במלחמות בדף לו, שמשמע ממנו שעיקר הנאמנות מכוח החזקה, ואין טענת הברי מסייעת אלא להעמיד החזקה.

גופא האם צריך בכלל להגיע לצירוף של ברי וחזקה כדי להוציא ממון, כלומר, האם החזקה לבדה מועילה להוציא, בדברי רש"י ותוס' בדף עו נתבארו הדברים.

הסוגיא בדף עו, תנן היו בה מומין ועודה בבית האב צריך להביא ראיה שמשנתארסה היו בה מומין הללו ונסתחפה שדהו, נכנסה לרשות הבעל הבעל צריך להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו והיה מקחו מקח טעות, ובגמ' פרכינן, דלכאורה רישא דמתני' כר' יהושע שאין האשה נאמנת לומר שנאנסה תחתיו, וה"ה שאין נאמנת לומר שנולדו המומין תחתיו, וסיפא כרבן גמליאל שהאשה נאמנת לומר שנולדו המומין תחתיו, ותירץ רב אשי דכולה מתני' כר"ג, והטעם שברישא אינה נאמנת לומר שהמומין נולדו תחתיו, משום דרישא מנה לאבא בידך, כלומר, כיון שהיא עדיין ארוסה והכתובה של האב, אין האב זוכה בכתובה, משא"כ בסיפא שהיא כבר נשואה וכתובתה שלה, זוכה האשה בכתובה.

ונחלקו הראשונים בביאור דברי רב אשי, דהרמב"ן וסיעתו פירשו דברישא כיון שהאב עצמו אינו טוען ברי אלא הבת טוענת, טענת הברי של הבת לא מהניא לגבי האב דהוי ברי ע"י אחר, וחזקת הגוף בלא ברי ושמא לא מהניא להוציא ממון, וכ"כ תוס' שמתחילה היה רוצה ר"י לפרש כך.

אבל התוס' דחו פירוש זה, וכתבו כפרש"י דברישא כיון שהכתובה של האב, לגבי אב לא אמרינן בגוף שלה דתיהני חזקתה, כלומר, חזקת הגוף מועילה רק לגוף עצמו דהיינו הבת ולא לאב, וכתבו להוכיח דא"צ טענת ברי ודי בחזקת הגוף, כמש"כ רש"י דחזקה דגופא עדיפא, מהא דאיתא שם בע"ב דאמר רמי בר יחזקאל משמיה דשמואל שכל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה, וכגון מי שקנה בהמה מחבירו ונמצאת מחט בכריסה והיא טריפה, על הלוקח להביא ראיה שהייתה טריפה קודם לכן, ואפילו אם הלוקח מוחזק בדמים, מפני שהבהמה עומדת בחזקת שלימה, והרי התם שניהם מסופקים ולא הוי ברי ושמא. ע"ש. ומיהו הא גופא צ"ב אמאי חזקת הגוף מועילה רק לגוף, והא סו"ס ע"פ החזקה המומין הגיעו משנתארסה ומאי שנא שהכתובה הולכת לאב.

והנה תוס' הביאו ראיה למה שרצה ר"י ללמוד, שחזקת הגוף לא מועילה לבד להוציא אלא בצירוף עם ברי, ממש"כ בדף טז דלא אמר ר"ג אלא בברי ושמא אבל בברי וברי לא אמר, ומשמע בבירור שר"ג מתבסס גם על ברי ושמא, שהרי אל"כ מ"ש ברי וברי או ברי ושמא, הרי בכל אופן החזקה תועיל, ובאמת הרע"א כתב לראיה דחיה אפשרית, דדווקא כשהמוחזק ברי הדין שונה, דמוחזק בברי אלים טובא שלא להוציא ממנו בשום עניין, כלומר, חזקת הממון שלו מתחזקת, אבל בלא זה החזקה לבד מועילה, ויש להקשות, דתוס' שלא קיבלו את דחיית הרע"א, וסברו שראייתם ראיה, כיצד ישיבו על הראיה לפי מסקנתם שחזקת הגוף לבד מועילה להוציא.

הסוגיא באלו נערות (דף לו ע"ב) ג"כ שייכת לדיון של חזקת הגוף נגד חזקת ממון, דאיתא שם שלרבן גמליאל החרשת והשוטה אין להן טענת בתולים, כלומר, אין הבעל נאמן להפסיד כתובתן גם אם לא מצא בתולים, ופרש"י משום דלר"ג אשה נאמנת לטעון משארסתני נאנסתי, ואף בחרשת או שוטה שאינה יכולה לטעון אנו טוענים לה שנאנסה אחרי האירוסין, והתוס' (ד"ה החרשת) הביאו שר"י הקשה על רש"י, היכי טענינן לה הכי מספק לאפוקי ממונא כיון דאיהי לא טענה, והרי חזקת גופה הורעה משום דהוי שור שחוט לפניך, שאנו רואים עכשיו שאינה בתולה, וחזקת הממון של הבעל בכספו לא הורעה, ואח"כ כתבו שאעפ"כ הביא ר"י ראיה לרש"י. ע"ש.

משמעות הדברים, ע"פ מש"כ בתורא"ש, שמילא אם הייתה היא טוענת, אומרים תוס', היה אז ברי ושמא וחזקה ושפיר מהני, אבל כיון שאינה טוענת אלא טענינן לה, וטענינן בודאי לא יוצר טענת ברי, וגם לרא"ש שכתב בריש פ"ב דטענינן הוי כטענת ברי ה"מ ליפטר, הרי שהוי חזקת הגוף נגד חזקת ממון, וחזקת הגוף לא מועילה כיון שהורעה בכך שבפנינו היא בעולה, ולפי"ז גם בדף עו ובדף יב ברי ושמא וחזקה מהנהו נגד חזקת ממון בצירוף של הברי ושמא והחזקה, ולא מועיל ע"י חזקת הגוף לבדה שהורעה.

ודע עוד, דלכאורה סדר הדברים הולם בדיוק את התוס' בדף עו, שבתחילה ר"י פירש דלא כרש"י, קסבר חזקת הגוף לבד לא תועיל נגד הח"מ, אבל אח"כ חזר והביא ראיה לרש"י לנקוט כמותו שחזקת הגוף לבד תועיל.

בטעם הדבר עצמו, שתועיל חזקת הגוף נגד חזקת ממון, גם ללא ברי ושמא, יש להביא את לשון רש"י בדף עו (ד"ה חדא) ובעוד מקומות, דבמקום חזקה דגופא חזקה דממונא לאו כלום הוא, ונראה הביאור בזה, שעניינה של חזקת ממון הוא להחזיק לקולא לטובת המחזיק כשאכן יש צד בספק לקולא כמותו, ברם, היכא דאיכא חזקת הגוף הרי שאנו מחזיקים במציאות שקרה כמו החזקה, בבחינת שאנו רואים את החיוב לפנינו, וא"כ אין במציאות צד שקרה אחרת לקולא לטובת המחזיק בממון, וכשאין צד לטובת המחזיק אין לחזקת הגוף היכן להחזיק, והנה בביאור מש"כ תוס' בדף לו שחזקת הגוף לבד לא מועילה משום שהורעה אבל יחד עם ברי ושמא מהני, נ"ל, שהרעותא לא מבטלת את החזקה אלא מחלישה אותה, ר"ל, שאין אנו רואים בבירור את החיוב לפנינו, ולכן ישנו צד פטור כמותו יכולה חזקת הממון להחזיק.

יש לבאר מה נשתנה בסברת התוס' שבתחילה חלקו על רש"י ואח"כ הודו לו.

הנה הראיה שהביאו התוס' לדברי רש"י, הן באלו נערות והן בהמדיר, מדאיתא בגמ' בדף עו ע"ב, דאמר שמואל שאם נמצאה הבהמה טריפה, על הטבח הקונה להביא ראיה, משום שכל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה, והמום לא נמצא אלא ברשות הלקוח, ומבואר בזה שגם כשאין ברי, שכן א"א לא יודע מתי באמת נולד המום, די בחזקת הגוף נגד חזקת הממון.

ובגוף היסוד של שמואל, שכל שנולד ספק ברשותו עליו הראיה, מבואר ברע"א ובש"ש, שאין מחזיקין רעותא מרשות לרשות, כלומר, בענייננו, חזקת הגוף של המוכר שהבהמה לא הייתה טריפה לא מושפעת מהרעותא שנולדה אצל הקונה, וכל עוד מדובר ברשות המוכר חזקת הגוף קיימת ומנצחת את חזקת הממון של הקונה, ורק ברשות הקונה נפגמת חזקת הגוף, לרעת הקונה, ואמרינן שנולד מום, ובעצם הדבר מהווה תשובה ישירה לטענה שהעלו התוס' נגד רש"י, הרי יש רעותא לחזקת הגוף דשור שחוט לפניך, שכן הרעותא אינה משפיעה על חזקת הגוף ברשות אחרת, ולכאורה זהו שהשתנה בדעת התוס' מההו"א ולמסקנא, וצ"ל שגם לגבי מומים בכתובה חשיב שתי רשויות, קודם האירוסין ואח"כ.

השב שמעתתא (ש"ב פ"ט) ייסד, דבמקום שהנתבע המוחזק טוען ברי נולדת רעותא בחזקת הגוף, ולכן חרף היסוד שאין מחזיקין רעותא מרשות לרשות, יכולה טענת הברי של המוחזק לעורר רעותא כך שלא תועיל חזקת הגוף.

ומעתה אפשר לומר דבר נחמד, דהא דהוכיחו תוס' בתחילה מדף טז שבברי ושמא וחזקה דמהני אין החזקה מועילה לבד, שכן אל"ה כיצד מחלקת הגמ' בין ברי וברי לבין ברי ושמא, מונח בזה עיקרון שלא הולכים אחר חזקת הגוף לבד כשיש רעותא, וזה באמת נשאר גם למסקנא כשחזרו להודות לרש"י שחזקת הגוף מועילה לבדה, שכן רש"י לא אמר שמועילה לבדה אלא כשאין רעותא כגון שהרעותא נולדה ברשות אחרת, ואין מחזיקין מרשות לרשות, ואין כאן סתירה למש"כ בדף טז שכשהמוחזק טוען ברי, ויש סיבה להסתפק ונולדת רעותא כדברי הש"ש, גם חזקת הגוף נפסדת וגם הברי של התובע נפסד, שכן גם היתרון של ברי על שמא מבוסס על כך שאין סיבה להסתפק אחרת מהברי, ושם ישנה סיבה כזו.

להשלמת הנושא נביא דברי הרמבן בדף לו, דהנה הבעל המאור פירש הסוגיא שם לעניין קנס, שהאונס חרשת ושוטה חייב קנס ולא אמרינן שמא הייתה בעולה וליכא קנס, אלא טענינן לה שבתולה הייתה, והקשה הרמב"ן, דא"כ מה מקשה הגמ' דר"ג קאמר דווקא היכא דטענה היא, והרי הא דר"ג מצריך טענה היינו משום דכשנמצאת בעולה אין החזקה יכולה להוציא ממון שהרי בעולה היא, ולכן בעינן טענה, דטענת האשה מועילה להעמיד חזקה ראשונה, אבל לגבי קנס איכא חזקת הגוף גמורה שהייתה בתולה בשעת האונס ומדוע צריך טענה. ע"ש. ומבואר בזה, דלדעת הרמב"ן שצריך גם טענת ברי וגם חזקת הגוף, אי"ז מדין ברי ושמא ברי עדיף, שכן במקום שצריך טענת ברי ממש לא מהני טענינן כיון שעכ"פ אי"ז טענת ברי, אלא שצריך טענת ברי רק כדי להעמיד חזקה הראשונה, ולזה מהני גם טענינן:

מחלוקת רבן גמליאל ור' יהושע בממונות ובאיסורים

בכתובות (דף יג ע"א) במתני', ראוה מדברת עם אחד ואמרו לה מה טיבו של איש זה איש פלוני וכהן הוא רבן גמליאל ורבי אליעזר אומרים נאמנת ור' יהושע אומר לא מפיה אנו חיין אלא הרי זו בחזקת בעולה לנתין ולממזר עד שתביא ראיה לדבריה. ע"כ.

נתבאר בזה שנחלקו רבן גמליאל ור' יהושע, לא רק בעניין ממונות כבמשניות הסמוכות, אלא גם בעניין איסורים, ולכאורה ישנו חוט המקשר בין המחלוקות, ומשום הכי נשנו כולן בכתובות, ובסמיכות ויש בהן חזרות לשוניות רבות, וצריך להרחיב.

בפרק המדיר נתבאר, בדף עה, שטעמו של ר' יהושע שמפסיד האשה ממון, הוא משום שיש ללכת אחר חזקת ממון, של הבעל, ולא אחר חזקת הגוף, של האשה, וכבר ביארו התוס' והתורא"ש, שבאיסורים, אע"פ שאין בהם חזקת ממון, מ"מ אין הולכים לר' יהושע אחר חזקת הכשרות של האשה, משום שמעלה עשו ביוחסין, וא"כ יש לתמוה מהי השייכות במחלוקות רבן גמליאל ור' יהושע בממונות ובאיסורים זו לזו, שכן מחלוקת אחת עוסקת בנושא חזקת הגוף וחזקת ממון והאחרת בנושא של מעלה עשו ביוחסין, ולכאורה לא נגעי אהדדי בניגוד למשתמע מהש"ס.

זאת ועוד, גם לרבן גמליאל דס"ל, ע"פ מסקנת התוס' בדף לו ובדף עו, שבממונות חזקת הגוף לבד, גם לולא טענת הברי, מתגברת על חזקת הממון, צ"ת טובא מ"ש הנושא הזה לנושא באיסורים, כלשון הגמ' בדף יד הלכך לרבן גמליאל אלים ליה ברי, האם טענת ברי מועילה.

גופא במחלוקת רבן גמליאל ור' יהושע בממונות, נ"ל כך, דרבן גמליאל ס"ל, כלשון רש"י בדף עו, שבמקום שיש חזקת הגוף חזקת ממון לאו כלום היא, כלומר, כשאנו רואים חיוב ברור לפנינו, כלשון הריטב"א שם, ואין שום צד לפטור כחזקת ממון, ל"ש להחזיק כחזקת הממון, שכן עניינה של חזקת ממון הוא להחזיק כצד הפוטר, במידה שיש כזה, וכאן ע"י חזקת הגוף אין צד לפטור, ולכך ס"ל לר"ג שחייב.

אבל ר' יהושע ס"ל שאפשר להחזיק ע"י חזקת הממון, והיינו טעמא לפי שהדררא והספק שנוצרים בנדון כה"ג מעמידים צד, אמנם קטן, כמו המוחזק לפוטרו, ומאחר שיש צד לפטור את המוחזק, חזקת הממון מועילה לזה להחזיק כאותו צד קטן כך שהמוחזק פטור.

ולכאורה נראה גם בפלוגתא באיסורים ע"ז הדרך, דיסוד מה שלר"ג כשרה, ואפי' ברוב פסולים כמבואר בגמ', היינו משום חזקת כשרות, כדאיתא בגמ' בע"ב בשלמא איהי דאית לה חזקה דכשרות, ולמ"ד המכשיר בה מכשיר בבתה היינו משום חזקת האם מהני לבת, יעויין בתוד"ה אנן בדף כו ע"ב, וכן ברד"ה מכשיר אפי' ברוב פסולים, דאמרינן אוקמה אחזקה, ובאמת הא גופא צ"ת כיצד מהני והא רובא וחזקה רובא עדיף, ועכ"פ משום חזקת הכשרות, אע"ג שקרה מאורע שאפשר שהוציא מידי הכשרות אין אנו מספקים לומר כן, אלא מחזיקים כפי חזקת הכשרות.

ולפי ר' יהושע, כמו לגבי ממון, כיון שקרה מאורע לפנינו שיצר דררא וסיבה להסתפק, בצירוף הא דעשו מעלה ביוחסין, דומיא דהצירוף של חזקת ממון והמאורע כדי ליצור סיבה להסתפק לגבי ממונות, הרי שיצאנו מידי חזקת הכשרות ואפשר שנבעלה לנתין ולממזר, ועכ"פ נמצא כי יש קשר הדוק המחלוקת לגבי ממון ולגבי איסור, האם המעורא שקרה בצירוף לחזקת ממון או למעלה ביוחסין מוציא מידי חזקת הגוף או חזקת הכשרות, וא"ש נמי הא דאמרינן בדף יב דהלכה כר"ג אף בראשונה, לפי שהראשונה קשה לר"ג מן האחרונה, דבאחרונה הוי רק מעלה שעשו חכמים ביוחסין וקל לומר שאינה מסייעת להוציא מידי חזקת הכשרות, אך לגבי ממון הוי חזקת ממון מדאורייתא שיותר מתקבל על הדעת שתעזור להוציא מידי החזקה.

אמנם לגבי ממונות נחלקו הראשונים, רש"י בסתימת לשונו ותוס' עם הרמב"ן וסיעתו, האם לר"ג די בחזקת בגוף או שזקוק גם לברי, אך לגבי איסורים ודאי ס"ל שצריך לברי, כלשון זו עדות שהאשה כשרה לה, וכדאיתא בדף יד הלכך לר"ג אלים ליה ברי, והדבר צ"ב, שכן הלא נתבאר בהקדם שר"ג באיסורים ובממונות סובר אותה סברא, שאין המאורע יוצר דררא וספק להוציא מידי החזקה, כלומר, הטעם שכשרה היא משום החזקה ולא משום טענת ברי, ולא זו אף זו, שאם טעמו של ר"ג באיסורים הוא משום ברי קשה מהי השייכות למחלוקת בממונות.

באמת ביבמות (דף סח ע"א) למדנו, דספק בן ט' שנים ויום אחד פוסל בביאתו, והקשו תוס' (ד"ה רישא) אמאי פוסל, והרי נוקמיה אחזקה קמייתא דהוה פחות מט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות, וענו שלכהונה ניחא דלא אזלינן בתר חזקה ליוחסין, כדאמר ר' יהושע לא מפיה אנו חיים ולא מוקמינן לה אחזקה, ואפי' לר"ג ור"א דמכשרי היינו משום דאמרה לכשר נבעלתי, אבל הכא דלא ידעה אם הוא בן תשעה לא. ע"ש. ומ"ב שר"ג ור"א מודים לר' יהושע היכא דלא טוענת ברי שלא הולכים אחר חזקה, ולפי הנ"ל ה"ט משום שנוצרים דררא וספק שמוציאים מידי החזקה, וצ"ת, כנ"ל, בגמרא, כיצד הסוגיות מתיישבות, ובסברא, כיצד הברי מועיל.

כדי ליישב הדבר נביא בהקדם ונבאר את שיטת הרמב"ן במלחמות בדף לו, דס"ל שאף בממונות ר"ג בעי ברי, ומתוך כך נסביר אמאי באיסורים, ולתוס' רק באיסורים, ר"ג בעי ברי.

הרמב"ן בדף לו כתב שבכ"א צריך ר"ג להגיע לברי, משום דכשנמצאת בעולה אין החזקה יכולה להוציא ממון, שהרי בעולה היא, ולכן בעינן טענה, דטענת האשה מועילה להעמיד חזקה ראשונה. ע"ש. ונראה בביאור הדברים, בשם רב"ב, שאכן הטעם שהאשה כשרה ומקבלת כתובה לפי ר"ג הוא משום חזקת הכשרות או חזקת הגוף, אבל הרי אין להתעלם מכך שהמאורע יצר דררא וקושיא על החזקה, לכן בעינן ברי, דהיינו תירוץ על הקושיא ודחייה של הערעור, בבחינת הברי מעמיד את החזקה, ומכיון שהברי אינו נאמנות מלכתחילה אלא רק אמצעי ותירוץ כדי להעמיד את החזקה, אע"פ שבעלמא בברי ושמא לא טענינן ברי, שם בסוגיא בדף לו טענינן.

ומעתה נאמר שהרמב"ן בממונות הוא התוס' באיסורים.

על דברי התוספתא, זו עדות שהאשה כשרה לה, כתב המנחת ביכורים, דמוקמינן אחזקת כשרות, והיינו כדברי הרמב"ן, שאכן הטעם שכשירה הוא משום חזקת כשרות, אך מה שמעמיד את חזקת הכשרות ומונע מהדררא לערער אותה, היא טענת הברי, מה שמונח בלשון זו עדות שהאשה כשרה לה, וזוהי דעתו של ר"ג באיסורים, לכל הראשונים ולא רק לרמב"ן, אבל בממונות נחלקו ולא ס"ל לתוס' וסיעתם שצריך לטענת ברי, משום שבממונות ס"ל לר"ג שאין בכלל די דררא כדי לערער את חזקת הגוף.

נמצא שיסוד דברי ר"ג הן באיסורים והן בממונות הוא שהחזקה לא הורעה, ולכן הולכים אחריה, ור' יהושע חולק בשתי המשניות בלשון של לא מפיה אנו חיים, וה"פ, לגבי איסורים הפירוש פשוט, שאין טענת האשה מועילה להעמיד את החזקה, ולכן החזקה מעורערת והאשה נפסלת, ולגבי ממונות, לרמב"ן הביאור כמו באיסורים, אבל לתוס' דס"ל שר"ג לא מזדקק לברי, צ"ל, שאע"פ שר"ג ס"ל גם לולא טענת ברי שהדררא לא מערערת את החזקה, ר' יהושע עונה שלא רק חולק על ר"ג וסובר שהדררא מערערת את החזקה, אלא גם טענת ברי לא תועיל להעמיד את החזקה.

נראה להתבונן עוד בגמ' בדף יד, הלכך לרבן גמליאל אלים ליה ברי דאפילו בחד ספיקא נמי מכשיר וכו', לרבי יהושע אלים ליה חד ספיקא דאפילו בברי נמי פסיל וכו'. ע"ש. והשתא הדברים עולים כך, דלרבן גמליאל ברי אלים דיו להעמיד את החזקה אפי' היכא שיש חד ספיקא וישנה דררא גדולה נגד החזקה, ולר' יהושע אלים חד ספיקא דיו לערער את החזקה אפי' כשיש ברי שמנסה להעמיד אותה, כלומר, יש שפירשו שר' יהושע בכלל על המושג של ברי, אבל לכאורה העולה מדברינו שאינו חולק בזה, ואכן מודה שיש מושג של ברי, אלא שאלים חד ספיקא, דהיינו הדררא והספק, לערער את החזקה אפי' כשיש ברי שמנסה להעמידה:

בעניין אין אפוטרופוס לעריות

בכתובות (דף יג ע"ב), זו עדות שהאשה כשרה לה ורבי יהושע אומר אינה נאמנת אמר להם ר"י אי אתם מודים בשבויה שנשבית ויש לה עדים שנשבית, והיא אומרת טהורה אני שאינה נאמנת אמרו לו אבל ומה הפרש יש בין זו לזו לזו יש עדים, ולזו אין לה עדים אמר להם אף לזו יש עדים, שהרי כריסה בין שיניה אמרו לו רוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות הם אמר להן אין אפוטרופוס לעריות בד"א בעדות אשה בגופה אבל עדות אשה בבתה דברי הכל הולד שתוקי מאי קאמר להו ומאי קמהדרי ליה הכי קאמרי ליה השבתנו על המעוברת מה תשיבנו על המדברת אמר להם מדברת היינו שבויה אמרו לו שאני שבויה דרוב עובדי כוכבים פרוצים בעריות הם אמר להם הא נמי כיון דאיסתתר אין אפוטרופוס לעריות. ע"כ.

בפשטות הביאור בתשובת ר' יהושע שאין אפוטרופוס לעריות, דכיון שנסתרה אמרינן דודאי נבעלה, ומשום כך שווה דין אשה שנסתרה לשבויה.

והנה בע"א הקשתה הגמ' על זעירי דס"ל שמדברת דמתני' היינו שנסתרה, מהא דאמר רב מלקין על הייחוד ואין אוסרין על הייחוד, והוי דלא כר' יהושע לפי זעירי, ופירשו הרמב"ן והרא"ה וסיעתם, דלזעירי כיון שנסתרה אמרינן דודאי נבעלה, משום דאין אפוטרופוס לעריות, וא"כ אינה נאמנת לומר לא נבעלתי, וקשה מדברי רב דאין אוסרין אשת איש על הייחוד, כלומר, נאמנת לומר לא נבעלתי.

אבל תוס' (שם) כתבו, דהאשה נאמנת לומר לא נבעלתי ומותרת משום ס"ס, דשמא לא נבעלה ושמא הבועל כשר, וכ"כ הריטב"א בשם תוס', דהיינו שהגם שאין אפוטרופוס לעריות ה"ה ספק נבעלה, ולכן אילו טוענת שלא נבעלה מותרת משום ס"ס.

ויסוד הדברים בריש פ"ב (דף טז ע"א), ראוה מדברת וכו' התם מאי מגו איכא הניחא לזעירי דאמר מאי מדברת נסתרה מגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי וקאמרה נבעלתי מהימנא וכו'. ע"ש. ומשמע לכאורה בבירור כתוס' כשבטוענת לא נבעלתי מותרת, דזהו המיגו המבואר בגמ', נבעלתי לכשר מיגו דלא נבעלתי כלל, ומיהו כבר השיבו הרמב"ן וסיעתו דאפ"ל שמ"מ הוי מיגו, דאי אתיא לשקורי אית לה טענה דעדיפא מהא ולא טעין לה ודאי קושטא קאמרה, ובהך דמדברת נמי, כי טענה לא נבעלתי לא פסלה נפשה מכהונה, והשתא משויא נפשה כזונה, ועדיף לה למימר לא פעלתי און והלכך כי אמרה פעלתי ודאי קושטא קאמרה. עכ"ד.

מה שיש להקשות על תוס', דאם מותרת באומרת לא נבעלתי, אמאי באמת לא נאמנת לר' יהושע באומרת נבעלתי לכשר במיגו דהייתה אומרת לא נבעלתי, אלא שכבר ענו על כך התוס' (ד"ה השבתנו) בשם ר"י, שאינה נאמנת במיגו לפי שיראה לומר לא נבעלתי, כלומר, הוי דומיא דמיגו דהעזה, שאך אם שקרנית היא הייתה לה סיבה לא לטעון את הטענה הטובה יותר.

אבל לרב אסי שפירש דמדברת היינו שנבעלה, בנסתרה נאמנת לומר הן שלא נבעלה והן שנבעלה לכשר, כ"כ בתוד"ה רב, דנאמנת לומר לכשר נבעלתי במיגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי, ומבואר זה דרב אסי חולק על זעירי בסברא של יראה לומר, שכן לפי זעירי אמרינן יראה לומר וליכא מיגו ולפי רב אסי איכא מיגו, ושורש המחלוקת צ"ב.

גופא בדו"ד בין ר' יהושע לר"ג בע"ב, התוס' פירשו, דר"ג אמר לר' יהושע שאפי' לשיטתו הרי יש לנסתרה שאומרת נבעלתי לכשר מיגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי, ור' יהושע השיב שמדברת לא נאמנת כמו שבויה, ופירש ר"י, דכמו ששבויה בחזקת בעולה כך מדברת בחזקת בעולה, לעניין שאינה נאמנת במיגו לפי שיראה לומר לא נבעלתי. ע"ש. והדברים צ"ת, הן המחלוקת בין ר"י לר"ג האם אמרינן יראה לומר, שעל פניו נראית כמחלוקת שטחית בדעת בני אדם, והן הראיה של ר' יהושע משבויה לעניין יראה לומר.

לכאורה נראה לבאר בהתאם ללשון התוס' כך, דהנה באופן שהאשה אינה טוענת דבר, דהיינו ששותקת, נראה שלפי ר' יהושע אמרינן סתמא בחזקת בעולה משום דאין אפוטרופוס לעריות, אע"ג שבאופן שאומרת לא נבעלתי כשירה מטעם ס"ס ולא אמרינן שסתמא בחזקת בעולה, לפי שאכן כשאינה טוענת הסתמא הוא שנבעלה, אבל כשטוענת בברי שלא נבעלה מוציאה מידי הסתמא ונעשה הדבר לספק, ולפי ר"ג בכל אופן לא אמרינן שסתמא בחזקת בעולה.

ומעתה הדברים מתיישבים, דלפי ר' יהושע שעתה כששותקת אמרינן בסתמא שהיא בעולה, הרי שמתקבל על הדעת שיראה לומר שאינה בעולה, שכן אע"פ שבאמת אם תאמר שאינה בעולה תהא נאמנת, אינה יודעת זאת, וסבורה שאם תאמר שאינה בעולה יאמרו שמשקרת, ולכן ליכא מיגו, אבל לפי ר"ג שגם כששותקת לא אמרינן סתמא בחזקת בעולה, אין את הטעם הנ"ל ואינה יראה ואיכא מיגו.

וכ"כ מובנת הראיה שהביא ר' יהושע למדברת משבויה, דכמו שבשבויה איכא דררא ואמרינן שסתמא בעולה היא, כך גם במדברת איכא דררא ואמרינן סתמא בעולה היא, ולכן יראה לומר וליכא מיגו, וע"ז משיב ר"ג דשאני שבויה ממדברת, ובמדברת הדדרא אינה גורמת לכך שהסתמא תהיה שהאשה בעולה, ולכן אינה יראה לומר ואיכא מיגו.

ובזה גופא שלפי ר"ג במדברת הדררא אינה גורמת לכך שיהא סתמא בעולה, יש לבאר בשתי דרכים, האחת שנחלק עם ר' יהושע בחוזק הדררא במדברת לעומת שבויה, דבשבויה הדררא חזקה לעומת הדררא במדברת, ודרך אחרת, העולה יפה עם כל סוגיות ר' יהושע ור"ג, שמודה ר"ג לר' יהושע שלדררא במדברת אותה העוצמה כמו בשבויה, אלא דאזיל לשיטתו שאין די בדררא כדי להוציא מידי החזקה הראשונה, חזקת הגוף או חזקת הכשרות, וע"ז חולק ר' יהושע לשיטתו שיש בדררא שיצר המאורע כדי לערער את החזקה.

גם את מחלוקת רב אסי לפיו אמרינן מיגו וזעירי לפיו, לר' יהושע, לא אמרינן מיגו, ניתן לבאר בדרך זו, דגופא בטעם מחלוקתם האם מדברת היינו שנבעלה או שנסתרה, יל"ב, דלרב אסי היינו שנבעלה משום דבנסתרה אין די דררא כדי להוציא מידי החזקה הראשונה, ולזעירי יש די דררא, ומעתה גם יחלקו האם בנסתרה בשותקת נאמר שסתמא בחזקת בעולה, דלרב אסי לא ולזעירי כן, ולכן לרב אסי לא יראה לומר ואיכא מיגו ולזעירי יראה לומר וליכא מיגו.

נראה עתה לדון בשיטת רש"י בעניין.

רש"י בע"ב (ד"ה ולזו) כתב וז"ל, שלא ראוה אלא מדברת, ומיגו דאי בעיא אמרה לא נבעלתי, כי אמרה נמי לכשר נבעלתי מהימנא. עכ"ל. וכתב הרמב"ן דמשמע מדברי רש"י שאף לר' יהושע האשה נאמנת לומר לא נבעלתי, אלא דפליגי אם נאמנת לומר לכשר נבעלתי במגו דלא נבעלתי, כלומר, בדומה לתוס'.

ובע"א בקושיית הגמ' מדאמר רב אין אוסרין על הייחוד, הרמב"ן וסיעתו פירשו לשיטתם דלזעירי לר' יהושע בנסתרת אינה נאמנת באומרת לא נבעלתי, וסותר הדבר בהדיא לדברי רב שאין נאסרת בייחוד, והתוס' לשיטתם שנאמנת באומרת לא נבעלתי, הוצרכו לפרש דלא פריך ייחוד אייחוד אלא ספק אספק, כלומר, בדינא דרב חזינן שאינה נאסרת בחד ספיקא, בניגוד לעולה בסוגיין שבספק אחד האם נבעלה לכשר או לפסול נאסרת, וברש"י נראה בבירור שהשאלה היא ייחוד על ייחוד, כראשונים ודלא כתוס', ולכאורה הוו תרתי דסתרן אהדדי.

נראה להקדים, כי בגוונא שלא ראינו לפנינו שום דבר ואין כלל סיבה לאסור אשה, והיא באה בפנינו ואומרת לכשר נבעלתי, בכה"ג לכאורה ודאי מותרת אפי' בלי להגיע לדין מיגו והפה שאסר, שכן אין מונח בדבריה שום סיבה לאסור, דאין שום איסור בבעילת כשר, ובניגוד לאופנים בדף כב ע"א, האשה שאמרה אשת הייתי וגרושה אני, ואמרה נשביתי וטהורה אני, שבהם צריך להגיע למיגו והפה שאסר כיון שבדבריה, אשת איש ונשביתי, מונחות סיבות להסתפק ולאסור.

בדומה לזה, למד הגר"ח בדינא דרב דאין אוסרין על הייחוד, שאין במעשה של ייחוד די כדי לעורר ספק בפנינו לאסור, ובניגוד לגרח"ע שלמד כי מתעורר בזה ספק לאסור, אלא שרב ס"ל שחזקת הכשרות מתירתה.

התוס' בסוטה (דף כח ע"א ד"ה אינו) כתבו וז"ל, בלא קנויא לא היה שום ספק בסתירה גרידא, דלא נחשדו על העריות הלכך הקנויא גורם הספק. עכ"ל. ומ"ב כגר"ח שאין סיבה לאסור בייחוד בעלמא.

והנה בתוס' דידן שלמדו שהקושיא מרב היא ספק אספק, ודאי אין הכוונה לנסות להוכיח שבספק דאורייתא אזלינן לקולא, דפשיטא דקי"ל להיפך, אלא הנדון הוא בספק אחד דאורייתא שיש בו חזקת כשרות, דבדינא דרב מבואר שהולכים אחר החזקה וה"ה מותרת, ולכאורה יש להכריח שתוס' למדו בייחוד דהיינו סתירה כגרח"ע, דאם כגר"ח הרי שלא צריך להגיע לחזקת כשרות להתיר היכא שאין כלל צד להסתפק ולאסור, אולם שאר הראשונים הלומדים בגמ' דפרכינן ייחוד אייחוד יכולים ללמוד כגר"ח.

בדעת רש"י לכאורה יש ללמוד כפי הגר"ח, שסברת רב אסי בכך שלא נאסרת בסתירה הינה טריויאלית ופשוטה, משום שסתירה בעלמא לא מעוררת ספק, ומשו"ה רש"י ירד לפרש את דעת רב אסי, וכן משמע בלשונו בדינא מרב, דאין אוסרין אשה על בעלה בשביל ייחוד בעלמא, בדגש על בעלמא, דהיינו ייחוד לא מעורר שום ספק.

מעתה אף אם רש"י ס"ל שבאומרת לא נבעלתי כשרה כתוס', אפ"ל שקושיית הגמ' מרב על זעירי היא מתפרשת כייחוד על ייחוד, דמדינא דרב מתבאר שייחוד אינו כלום, אולם מהא דלר' יהושע לפי זעירי נסתרה ואמרה לכשר נבעלתי נאסרת ע"כ מוכח שייחוד מילתא היא, דאם ייחוד לא היה מעורר שום ספק אז הדין בכה"ג היה כמו בגוונא שלא ראינו כלל שהיא נסתרה, ובאה בפנינו ואמרה נבעלתי לכשר, דבאופן זה נתבאר כבר שודאי מותרת דאין כלל סיבה להסתפק, אי לכך ר' יהושע לפי זעירי ע"כ סובר שייחוד מילתא היא דלא כרב:

הכל לפי הדעת

גרסינן בפ"ב דכתובות (דף יז ע"א), אמרו עליו על רבי יהודה בר אילעי שהיה נוטל בד של הדס ומרקד לפני הכלה ואומר כלה נאה וחסודה וכו' רב אחא מרכיב לה אכתפיה ומרקד אמרי ליה רבנן אנן מהו למיעבד הכי אמר להו אי דמיין עלייכו ככשורא לחיי ואי לא לא א"ר שמואל בר נחמני א"ר יונתן מותר להסתכל בפני כלה כל שבעה כדי לחבבה על בעלה ולית הלכתא כוותיה. ע"כ.

ויש להביא בעניין את דברי הריטב"א בסוף מסכת קידושין ככתם וכלשונם וז"ל, הכל לפי דעת שמים, וכן הלכתא דהכל לפי מה שאדם מכיר בעצמו אם ראוי לו לעשות הרחקה ליצרו עושה, ואפילו להסתכל בבגדי צבעונין של אשה אסור וכו', ואם מכיר בעצמו שיצרו נכנע וכפוף לו ואין מעלה טינא כלל מותר לו להסתכל ולדבר עם הערוה ולשאול בשלום אשת איש, והיינו ההיא דר' יוחנן דיתיב אשערי טבילה ולא חייש איצר הרע, ור' אמי דנפקו ליה אמהתא דבי קיסר, וכמה מרבנן דמשתעי בהדי הנהו מטרונייתא, ורב אחא שאמרו בכתובות דנקיט כלה אכתפיה ורקיד בה ולא חייש להרהורא מטעמא דאמרן, אלא שאין ראוי להקל בזה אלא לחסיד גדול שמכיר ביצרו, ולא כל ת"ח בוטחין ביצריהן וכו'. עכ"ל.

לכאורה מיותר להוסיף אפי' תו אחד על דברי הריטב"א, אלא שאעפ"כ נרחיב קצת בביאור גדרי דברי ר' יוחנן שמותר להסתכל בפני כלה שאין הלכה כמותו.

הרא"ש הביא י"א שרק כל ז' ימים אסור אבל ביום הראשון, שבו עיקר החיבוב לבעלה, מותר, והוכיחו מהמשנה (דף טו ע"ב) מהא דיש עדים שיצאת בהינומא וראשה פרוע, אך כתב הרא"ש דליתא, דאפי' שעה אחת אסור להסתכל, והעדות במשנה היא כיון שראו הינומא שעשו ואומרים שהיא של כלה פלונית, א"נ ראיית ההינומא או פריעת הראש אינה הסתכלות בפניה.

ובשטמ"ק בשם תלמידי ר' יונה הביאו בשם הרמ"ה, דדווקא להסתכל אסור אבל ראיה בעלמא בשעה שמוליכין אותה מותר, והיינו העדים שבמשנה, וכתב המהרש"ל (יש"ש סי' ג), דמדברי הרא"ש משמע דלא כשטמ"ק, לאסור אפילו ראיה בעלמא.

בב"ב (דף קסח ע"א) איתא, האי צורבא מרבנן דאזיל לקדושי איתתא נידבר עם הארץ דלמא מחלפו מיניה. ע"כ. ופרש"י עם הארץ שמסתכל ומכיר בנשים.

והמשתמע מכך, דאין בהסתכלות איסור, אלא דת"ח מחמיר בזה, וכן מורה הלשון שם דצורבא מרבנן לאו אורחיה למידק, וגם בת"ח לא נזכר שמחמיר בראיה בעלמא אלא רק שאינו מדייק להכיר נשים, וכ"כ בספר המקנה (ק"א סי' סה), והביא מש"כ המג"א (או"ח סי' קכח סקל"ה) דהאיסור להסתכל בכהנים היינו דווקא להסתכל הרבה, אבל ראיה בעלמא מותר, וה"ה בנשים:

מחילת כבוד התורה

בכתובות (דף יז ע"א), רב שמואל ב"ר יצחק מרקד אתלת א"ר זירא קא מכסיף לן סבא וכו'. ע"כ.

הנה דן החוות יאיר (סי' רה), האם מותר לצורבא מרבנן לבזות עצמו כדי לשמח חתן וכלה, וכתב דלכאורה הדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש לגבי אבידה בזקן ואינה לפי כבודו, האם מותר לו למחול על כבודו ולהחזיר האבידה, דאם התם שרי ף הכא שרי.

אך הקשה מהא דרב ושמואל ב"י היה מרקד אתלת אע"פ שהיה בזיון, ותירץ די"ל דאדם מפורסם בחסידות שאני.

עוד הקשה שם החו"י איך מותר לאדם חשוב לעשות צורכי שבת וכדו' בדבר שהוא בזיון, כמבואר בשבת דף קיט רבה ורב יוסף מצליחי ציבי וכו', וכתב דיש לחלק בין מצווה בין אדם לחבירו לבין מצווה בין אדם למקום, שבאחרונה יתיר גם האוסר באבידה, דכשעושה כן במצוות המקום אין בזה ביזוי כבוד התורה.

והפמ"ג (או"ח סי' רנ) תירץ את המקורות שהביא החו"י, והביאו הקו"ש (אות מז), שבמקום שהכל יודעים שהוא לצורך מצווה אין בזה בזיון כלל, וכמ"ש השו"ע שם כי זה כבודו שמכבד השבת, וה"ה בריקוד לפני הכלה, ומשא"כ בזקן ואינה לפי כבודו שמשיב אבידה, אין ניכר שעושה מצווה:

בענייני שטר, דעת המתחייב וקיום

בכתובות (דף כ ע"א), ת"ר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אפילו לאחר כמה שנים אמר רב הונא והוא שזוכרה מעצמו רבי יוחנן אמר אף על פי שאין זוכרה מעצמו אמר רבה ש"מ מדרבי יוחנן הני בי תרי דידעי סהדותא ומנשי חד מנייהו מדכר חד לחבריה וכו'. ע"כ. היינו פסול בעדות של מפיהם ולא מפי כתבם, וכן מבואר ביבמות (דף לא ע"ב), זמנין דחזו מכתבא ואתו מסהדי, ורחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם. ע"ש.

ודנו תוס' (ד"ה ורבי), אמאי בשטר רגיל אין את החסרון של עדות בכתב, מפיהם ולא מפי כתבם, ולחילופין, אמאי מה שהעדים כותבים בשטר בסוגיין לא יועיל כמו שטר, ותירצו בכמה דרכים, האחת שע"א בשטר ל"ח שטר אלא אותו שיש בו שני עדים דומיא דספר מקנה, ועוד דרך, דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם, מדעת הלוה שהוא חייב, אז חשיב שטר אבל הכא שכותב עדותו שלא מדעת הלוה לא חשיב שטרא, ודרך נוספת, דהכא מיירי שאינו כתוב כסדר השטר אלא זכרון דברים בעלמא. ע"ש בדבריהם.

עכ"פ טענו תוס' בדרכם השניה, דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם, כלומר, דבעינן דעת המתחייב, אולם בהמשך הציגו צד אחר, בשם ר"י, דלא בעינן דווקא דעת המתחייב, ולכאורה כוונתם, דזה ודאי שישנה צורה של שטר שהיא מדעת המתחייב, כך שכל מהות שטר כזה היא שהמתחייב מעמידו ומתחייב בו, ובסוג שטר כזה דעת המתחייב בודאי הינה תנאי הכרחי, כי פליגי, האם ישנה עוד צורה של שטרי ראיה כך שכל עשיית השטר הינה רק ע"י העדים.

פירוש הדברים, דהתוס' כתבו בצד הראשון, דלא חשיב שטר אלא כשעשוי מדעת שניהם מדעת הלווה שהוא חייב, ולכאורה סתרו דבריהם בתוך כדי דיבור, דבתחילה כתבו דעת שניהם ובסוף כתבו דעת המתחייב, אולם התשובה לזה, דכבר כתב הרשב"ם בב"ב (דף קנא ע"א) דכותבין שטר למוכר לפי שרק לו הוא חוב, כלומר, לקונה הוי זכות ואיכא זכין על דעתו, וממילא אלו ואלו דברי אלוקים חיים, דאכן עקרונית בעינן דעת שניהם, אך בפועל בעינן רק דעת המתחייב כיון שבלאו הכי איכא זכין על דעת זה שאינו מתחייב.

בב"ב דף עז, זכו בשדה לפלוני וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, והקשו תוס' (ד"ה חוזר), דכיון שאין מזיק לו כלום נכתוב לו, ותירצו, דמפסיד לפי שע"י שטר יצא קול שמכר או נתן, ולא ילוו לו כל כך ברצון לפי שאין לו כל כך קרקעות. ע"ש. ועכ"פ הסיק הרע"א מדברי תוס', שחיפשו שכתיבת השטר תהא לניזק לחובה ולא לזכות, ולכן לא יכתבו שטר, שבעלמא אין דין שכתיבת שטר צריכה להיעשות מדעת המתחייב, דאל"ה הרי גם לולא שיהיה בדבר חובה, אין לכתוב שלא מדעת המתחייב.

לעומת תוס', הרמב"ן ועוד ראשונים כתבו שהקושיא כלל לא מתחילה, דודאי ללא דעת המתחייב אין שטר, לא משנה אם כתיבת השטר היא לחובתו או לזכותו, וזאת מכיון שבעינן ספר המקנה, דהיינו ספר המתחייב, ר"ל, שטר הנעשה מדעת המתחייב.

עכ"פ נמצא שלפי הרמב"ן, כל שטר, בודאי שטר קניין ואפי' שטר ראיה, כל הוויתו הינה מצד המתחייב בו, כך שאין מציאות של שטר שלא מדעת המתחייב, ולפי תוס' ישנו צד ששייך ששטר ראיה יעשה שלא מדעת המתחייב.

ואם כנים הדברים, ימצא דאזלו התוס' והרמב"ן לשיטתם, דהנה בב"מ דף יג איתא דאומר היה ר"מ שטר שאין בו אחריות נכסים אינו גובה לא מנכסים משועבדים ולא מנכסים בני חורין, ופירשו תוס' את טעם הדבר שלא גובה אף מבני חורין, משום שאומדים דעתו שכמו שמחל על השיעבוד מחל גם על הקרן, אך הרמב"ן ועוד ראשונים ענו אחרת, דכיון שאין בו שעבוד ואינו עושה מעשה שטר, הו"ל חספא בעלמא ומפיהם ולא מפי כתבם הוא. עכ"ד. פירוש, כאשר לא כל זכויותיו של המלוה המעוגנות בשטר מתמלאות, הדבר לא נחשב לשטר ויש בו פסול מפיהם ולא מפי כתבם, בהתאם לשיטת הרמב"ן, שכן המתחייב דהיינו הלוה לא מסר בהתחייבותו די זכויות למלוה, והתוס' לשיטתם פליגי ע"ז.

והנה דנו התוס' בב"ב בדף לט (ע"ב) וא"ד, מחאה בפני שניים ואין צריך לכותבו, וא"ת ומה מועיל הכתיבה, והא לא חשיב שטר אם לא נעשה מדעת מי שהוא חובתו, דמפיהם ולא מפי כתבם ופירש"י בפי' החומש שלא יכתבו עדותן באיגרת וישלחו לב"ד, וי"ל דתקנת חכמים, ועוד אומר ר"י ששמע מן ר"ת שנוהגים לשלח העדים עדותם באיגרת לב"ד וחשיב עדות, והא דדרשינן בספרי מפיהם ולא מפי כתבם לא אתא אלא למעוטי דוקא אלם שאינו בר הגדה, אבל ראוי להגדה אין הגדה מעכבת בו, והא דאמרינן בכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אחר כמה שנים, והוא שזוכר מעצמו אבל אין זוכר מעצמו לא, היינו כשאינו מוציא כתב ידו בב"ד, ועוד שמא עד אחד בכתב אין חשוב עדות שאין שטר אלא בב'. עכ"ד. ויעויין בסי' לט ס"ג, ברמ"א, בש"ך ובתומים, להרחבה בזה, ואכמ"ל.

מתני' בע"ב, זה אומר כתב ידי וזה כתב ידו של חבירי וזה אומר זה כתב ידי וזה כתב ידו של חבירי הרי אלו נאמנין זה אומר זה כתב ידי וזה אומר זה כתב ידי צריכין לצרף עמהם אחר דברי רבי וחכמים אומרים אינם צריכין לצרף עמהן אחר אלא נאמן אדם לומר זה כתב ידי, ובגמ', לדברי חכמים על מנה שבשטר הם מעידים. ע"כ.

מ"ב שאם עדי השטר מעידים, לחכמים די בזה שכל אחד יעיד על חתימתו, וטעמא דמילתא משום שמעידים על המנה שבשטר, והנה הקשה הנתיבות, דאם העדות היא על סיפור הדברים, שזה חייב לזה מנה, אמאי עדותם מקיימת את השטר, והרי מה שהוכח הוא מלוה ע"פ ותו לא.

נראה שזהו רק קושי פרטי, בכלל הדבר הטעון בירור על מה העדים שבשטר מעידים.

לשון הגמ' בדף כד ע"א, אמנה שבשטר קא מסהדי או דלמא אכולה מילתא קא מסהדי, ומשמע דזה פשוט וברור שכללא דמילתא הוא שהעדים מעידים שדברי השטר הם דברי אמת, ורק יש להסתפק האם מעידים שעיקר דברי השטר הם אמת או שכל פרט ופרט המוזכר בשטר הוא אמת, ולפי"ז אפשר להבין גם אמאי עדותם על חתימתם מקיימת מלוה בשטר, שכן הן בשטר והן בע"פ עדותם אחת היא, שהדברים האמורים בשטר אמת הם, אמנם אכתי הדבר צ"ת.

ידוע שהרב ש"ך היה אומר בשם ראז"מ, דעניין עדות העדים החתומים השטר הוא שהם חותמים שהם חותמים, כלומר, שמעידים שהם עדים שעושים כאן שטר נכון, ודומה שיש לזה מקור בדברי רד"ה לדברי (דף כא ע"א), אנחנו ראינו המלוה וחתמנו, בדגש על וחתמנו.

אכן ניתן לבאר עניין קיום שטר גם בדרך אחרת, בפשטות, שמכיון שמעידים על סיפור הדברים שזה חייב לזה, מסתמא גם השטר אינו מזוייף, אך מלשונות הגמ' והראשונים משתמע לא כך, דב"ב דף קנד טענת מזוייף נוסחא כך, איני מכיר בשטר זה מעולם, ולשון הרשב"ם בב"ב דף נב לגבי הנפק, בדקו השטר וחקרו ועמדו על אמיתת הדבר שכל הכתוב בשטר אמת הוא, וכהנה וכהנה לשונות רבים, שהמשתמע מכולם הוא שחשש זיוף אינו רק שהחתימות מזוייפות, כי אם שעצם דברי השטר אינם נכונים, וכנגד זה, עניינו של הקיום הוא להעמיד ולאמת את דברי השטר.

וא"ת, מ"ש עדי השטר משאר שניים שיבואו להעיד, והא גם עדים אחרים יכולים לבוא ולהעיד על מנה שבשטר וכך להעמיד ולאמת את דברי השטר, וי"ל, כלשון הרשב"א, דטעמייהו דרבנן משום דסופן כתחלתן, מה תחלתן אינהו משוו ליה שטרא השתא נמי אינהו משוו ליה שטרא. עכ"ד. פירוש, יש כאן בחינה של שחזור שבדיוק מה שהיה בתחילה זהו מה שקורה בסוף, דכמו בתחילה ראובן ושמעון כשחתמו בשטר העידו שדברי השטר אמת, כך עתה ראובן ושמעון המעידים על חתמיתם למעשה מעידים שדברי השטר אמת, אבל אילו יבואו לוי ויהודה להעיד לא יהיה בכך שחזור מדוייק של העדות שהייתה מעיקרא בשטר:

שלוש השבועות

שלוש פעמים בשיר השירים, מופיעה בלשון כמעט זהה השבועה שהושבעו בה בנות ירושלים (פ"ב פ"ז, פ"ג פ"ה ופ"ח פ"ד), השבעתי אתכם בנות ירושלים בצבאות או באיילות השדה, אם תעירו ואם תעוררו את האהבה עד שתחפץ.

מפסוק זה, למד ר' יוסי ברבי חנינא שאסור לדחוק את הקץ, ואין להעיר את הגאולה ולעוררה עד שיגיע זמנה (כתובות דף קיא ע"א).

שבועה אחת הינה שלא יעלו ישראל בחומה, ופרש"י, יחד ביד חזקה, שבועה נוספת, שהשביע הקב"ה את ישראל שלא ימרדו באומות העולם, ועוד שבועה, שהשביע הקב"ה את עובדי הכוכבים שלא ישתעבדו בהם בישראל יותר מדי.

בצבאות או באיילות השדה, אמר ר' אלעזר, אמר להם הקב"ה לישראל, אם אתם מקיימין את השבועה מוטב, ואם לאו, אני מתיר את בשרכם כצבאות וכאיילות השדה.

במשך אלפי שנים, מאז גלו ישראל מארצם, לא התארגנה קבוצה שביקשה לעלות לארץ ישראל יחד ביד חזקה.

החל מעליית תלמידי הגר"א בראשית המאה התשע עשרה, וביתר שאת עם התעוררות תנועת חיבת ציון ותחילת העליות ההומניות לארץ ישראל, עלתה שאלת תוקפן של שלוש השבועות, האמנם נאסר עלינו לעלות לארץ ישראל ולחונן את עפרה.

ראש המדברים בעניין זה, שאסר להצטרף לתנועה הציונית בשל החשש לשלוש השבועות, הוא הרב יואל טייטלבוים, האדמו"ר מסאטמר, בספרו ויואל משה.

לטענתו, כיון שהשביע הקב"ה את ישראל שלא ימרדו באומות, הרי שנגזר עליהם להישאר בגלות עד שיערה ה' רוח ממרום ויגאל אותם, וכיוון שפשעו ישראל ועלו בחוזקה לארצם, התקיימו בהם בימי השואה דברי הגמ', אני מתיר את בשרכם כצבאות וכאיילות השדה.

אולם, כנגד בעל היואל משה, רבים מגדולי התורה סברו שאין בכוח השבועות הללו כדי לאסור על עלייה לארץ ישראל, ונאספו דבריהם בספרו הגדול של הרב מנחם מנדל כשר, התקופה הגדולה.

ראשית, אף אחד מגדולי הפוסקים, הרי"ף הרמב"ם או הרא"ש, מזכירים להלכה את השבועות, ואף בטור ובשו"ע אינן מובאות, ומכך הסיק האדמו"ר מסוכטשוב, הרב אברהם בורנשטיין, שמאמרו של ר' יוסי ברבי חנינא הוא מאמר אגדתי שאין למדים ממנו הלכה, וודאי שאין בכוחו לדחות מצווה דאורייתא, לדעת חלק מן הפוסקים, של העלייה לארץ ישראל.

מעבר לכך, פוסקים אחדים כתבו שמראש הייתה השבועה מוגבלת, כך שהיא אינה חלה היום כלל על העלייה לארץ ישראל.

רבי חיים ויטאל, גדול תלמידי האר"י הקדוש, כתב, בהקדמה לספר עץ חיים, שתוקף השבועה הוגבל מראש לאלף שנים בלבד, ומשאלה חלפו אין עוד מניעה לעלות לארץ ישראל.

בשם הגר"א מובא שמראש הייתה השבועה רק שלא לעלות בחומה לבניין בית המקדש בניגוד לדעת האומות, והשבועה מעולם לא התייחסה לעלייה לארץ ישראל.

הסבר אחר הביא הרב מאיר שמחה מדוינסק, בעל המשך חוכמה, בהתבסס על מאורעות היסטוריים שקרו, שבשנת אלף תשע מאות ושבע עשרה ניתנה הצהרת בלפור, בה הצהיר שר החוץ הבריטי כי ממלכת בריטניה תתמוך בהקמת בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל, ובחלוף שלוש שנים, בשנת אלף תשע מאות עשרים ואחת, התקיימה ועידה בעיר סן רמו שבאיטליה בה אשררו המעצמות את המנדט הבריטי בארץ ישראל וקבעו כי בריטניה תהא אחראית להגשמת הצהרת בלפור, ולייסד בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל, בעקבות כל אלו, סבר המשך חכמה כי סר פחד השבועות.

ואכן, יש לזכור כי אף בנות ירושלים במגילת שיר השירים הושבעו שלא להעיר את האהבה ושלא לעוררה רק עד שתחפץ, והנה במאה וחמישים השנים האחרונות זכינו לראות סימנים רבים לכך שהגיע זמנה של האהבה, כגון הצהרת בלפור, העליות הראשונות, הצלחתן ופריחת הארץ, הקמת המדינה, נצחונות צבא ההגנה לישראל, העליות הגדולות שהיו לאחר מכן, כיבוש ירושלים והגידול העצום במספר היהודים המתגוררים בארץ, כלום ייתכן, בתור אנשים המאמינים כי הכל מאת ה', להתעלם מכל הסימנים הללו ולטעון שעדיין לא הגיע זמנה של האהבה.

סיבה נוספת לכך שלא תהא השבועה חלה כיום, בהנחה שישנם זיקה וקשר בין שלוש השבועות, שהלא את האומות השביע ה' שלא ישתעבדו בהן בישראל יותר מדי, ובמשך אלפיים שנות הגלות הפרו האומות את שבועתן, וא"כ כיצד אפשר שרק השבועה שהושבעו בה עם ישראל תמשיך לחול בעוד האומות מפרות את שבועתן.

הנה כי כן, פוסקים רבים התייחסו לשאלת שלוש השבועות, וכתבו כי אין בהן כדי למנוע את העלייה לארץ ישראל, ובימינו, עם התעוררות הקץ המגולה, רשאים איפה ישראל להצטרף לתהליכי הגאולה ולפעול להרמת קרן עם ישראל, תורת ישראל וארץ ישראל:

נדרים

נדרי הקדש ונדרי איסור

בנדרים (דף ב ע"א) במתני', כל כינויי נדרים כנדרים וחרמים כחרמים ושבועות כשבועות ונזירות כנזירות. ע"כ.

וכתב הר"ן (ד"ה כל) כך וז"ל, נדר הוא באחד משני עניינים, אם נדרי הקדש שהוא מקדיש לבדק הבית או למזבח, ובענין זה אינו יכול להקדיש אלא מה שהוא שלו, ואיסורו כולל כל אדם, או נדרי איסור שאסר על עצמו דברים המותרים, ובענין זה יכול לאסור אפילו נכסי חבירו עליו, ואין איסורו שוה לכל. עכ"ל.

ונתבאר בזה, כי גם הקדש ביסודו הוא כמו נדר, והדבר על פניו טעון הבהרה, שכן נדר עניינו להחיל איסור בעוד הקדש עניינו, לכאורה, הקנאה לרשות גבוה שבין השאר יש לה משמעות איסורית הנובעת מהשייכות לגבוה.

בריש קידושין, דף ב ע"ב, איתא, שמשמעות לשון קידושין היא דאסר לה אכו"ע כהקדש, והתוס' (ד"ה דאסר) הוסיפו, דהרי את מקודשת לי הכוונה להיות לי מקודשת לעולם בשבילי, כמו (נדרים דף מח ע"א) הרי הן מקודשין לשמים להיות לשמים, ועו"כ דגבי אשה במה דמתייחדת להיות לו היא נאסרת לכל. ע"ש. וכל הדברים הללו ייתנו משמעות לכך שגם הקדש יסודו כמו בנדרי איסור, שעשייה של הקדשה היא בעצם הפרשה משימוש של הדיוט וייחוד לצורך גבוה, כלומר, לא הקנאה בעלמא, אלא הנודר נדרי הקדש שמייחד את הדבר לצורך גבוה, האיסור בהקדש נובע מכוח נדרו.

בדף טז ע"ב, כתב הר"ן (ד"ה אלא) וז"ל, ולפי זה אמר קונם זריקת צרור לים עליו אסור, אף על פי שאין לו בזריקתו הנאה אסור לזורקו, מיהו דוקא במפרש ישיבת סוכה או זריקת צרור, אבל באומר קונם סוכה עלי קונם צרור זה עלי יושב ישיבה של מצוה וזורק אותו צרור שנאסר בו לים אם רצה, דמסתמא לא אסר על עצמו אלא הנאה בלבד, דהא מקדיש בהמתו אסרה עליו ועל כל העולם ואפ"ה אינה אסורה בנגיעה, הכא נמי איסור סתם אכילה והנאה משמע, אבל כל שפירש לאסור על עצמו אפילו נגיעה חייל. עכ"ל.

וגם מכאן מוכח שהאיסור בהקדש נובע מכוח הנודר, דאל"ה ואיסור ההקדש היה דין תורה נפרד מפרשת נדרים, לא יכול היה הר"ן להוכיח ממנו שאין איסור בנגיעה ושאר דברים שאין בהם הנאה, שכן אפשר שדיני האיסור בהקדש שונים הם מדיני האיסור בנדר, אלא ע"כ דיני האיסור בהקדש הינם פרט בכלל דיני האיסור בנדר, ומכאן ראיה שגם בנדר פעמים שאין איסור בדברים כמו נגיעה שאין בהם הנאה, וא"ת דאם דיני נדר שייכים בהקדש, יוכל בהקדש כמו בנדר לפרט ולאסור נגיעה וכה"ג ואז גם בהקדש יהא אסור בנגיעה, ודבר כזה הרי לא שמענו, י"ל דלסוג המסויים של נדר הנקרא הקדש קבעה התורה כללים, ובכללם שדבר שאין בו הנאה מותר, ולכן כל פירוט שבא לאסור דברים שיש בהם הנאה יצא מתורת נדר הקדש להיות נדר איסור רגיל.

הרמב"ן על התורה (מטות פרק ל) כתב, דלפי שבנדרים הוה אסר חפצא עליה, נראין הדברים שאם אמר נדר עליי שאוכל היום או שאוכל דבר זה אינו נדר, שאין הנדר על החפץ כלל אלא עליו שיעשהו, ולא הוזכרו נדרים בגמרא בקום ועשה כלל, והמשיך להקשות הרמב"ן דא"כ כיצד נודר נדרי הקדש הרי עליי עולה הרי עליי שלמים, והרי זו לשון של קום ועשה, וענה דגם בזה מחיל הוא איסור על החפץ, שלכשיפריש העולה והשלמים יאסרו אכו"ע. ע"ש ובמה שתירץ עוד. ועכ"פ הגישה העולה מדבריו לגבי נדרי הקדש, שהפרשת הקרבן אינה הפעולה שיוצרת את חלות הנדר והאיסור כי אם שעת הדיבור הראשון היא שמחילה, והפרשת הקרבן עושה מעין בירור היכן תופס האיסור שהדיבור הראשון החיל, ולפי"ז נמצאו נדרי איסור ונדרי הקדש דומים מאוד בעניינם.

הרמב"ם בריש הלכות נדרים פותח כך, הנדר נחלק לשתי מחלוקות, החלק הראשון הוא שיאסור על עצמו דברים המותרים לו וכו', וחלק זה הוא שאני קורא אותו נדרי איסר, והחלק השני הוא שיחייב עצמו בקרבן שאינו חייב בו וכו', והאומר הרי עלי הוא הנקרא נדר, והאומר הרי זו הוא הנקרא נדבה, והנדבה והנדר ממין אחד הוא אלא שהנדרים חייבין באחריותן ונדבות אין חייבין באחריותן וכו', וחלק זה הוא שאני קורא אותו נדרי הקדש. עכ"ד. הרי נתבאר בזה שנדרי הקדש אינם החלת איסור כי אם התחייבות להביא קרבן, כגון שאומר הרי עליי או הרי זו, וא"כ האיסור שחל על הבהמה אינו מחמת הנדר ומוצא השפתיים כי אם התורה מחילתו על הבהמה אחר שנעשתה מחוייבת הבאה בתור קרבן.

לכאורה ישנן כמה נפ"מ בין שתי התפיסות בעניין נדרי הקדש, התפיסה האחת שבנדר מחיל איסור כמו בנדרי איסור, והשניה שבנדר רק מתחייב ותו לא והתורה היא האוסרת.

בגוונא שהקדיש ואחרים נהנו מההקדש, הר"ן בדף טו (ד"ה הלכה) כתב שלוקים גם משום בל יחל, והדבר מתאים לתפיסתו ולמש"כ הרמב"ן שנדרי הקדש עניינם החלת איסור כמו נדרי איסור, דמשום כן נמצא שאותם אחרים שנהנו מן ההקדש חיללו את האיסור שהחיל, אך לפי הרמב"ם, שלא נזכר בו דין זה ולכן ניתן להניח שסובר שאין לוקים גם משום בל יחל, הרי שהאחרים אינם מחללים את האיסור שהחיל הנודר כיון שהאיסור בהקדש אינו מחמת מוצא פי הנודר אלא התורה מחילתו.

הרמב"ם בריש הלכות נזירות אומר שהנזירות הוא נדר מכלל נדרי איסור, והטעם ברור, מפני שבנזירות מחיל איסורים, ובריש הלכות ערכין אומר שהערכים הם נדר מכלל נדרי הקדש, והיינו כנ"ל שעניין נדרי הקדש הוא התחייבות ולא החלת איסורים, אמנם בפ"ח ממתנות עניים, כתב הרמב"ם שצדקה הרי היא בכלל הנדרים ולא פירש איזה סוג, אבל האמת שברור שכוונת הרמב"ם לנדרי הקדש, כיון שגם בצדקה הנדון הוא האם חייב או פטור, כלומר התחייבות, כמו בנדרי הקדש.

כל זה לרמב"ם, אך לפי הר"ן לא מסתבר שצדקה תהיה מכלל הנדרים, הן איסור והן הקדש, שכן בנדרים תמיד מחילים איסור, ובצדקה אין כלל איסורים אלא רק התחייבות, ובאמת בדף ח משמע בר"ן כי צדקה אינה מכלל נדר אלא דין נפרד של קבלה בעלמא הנלמד מן הפסוק של בפיך זו צדקה:

בעניין ידות

בנדרים (דף ב ע"א) במתני', האומר לחברו מודרני ממך מופרשני ממך מרוחקני ממך שאני אוכל לך שאני טועם לך אסור. ע"כ.

וביאר הרא"ש, האומר לחבירו מודר אני ממך, כל הני מקרו ידות, כמו בית יד הכלי שאינו עיקר הכלי והאוחז בו הכלי עולה עמו, וכך הנך ידות אינו גומר דבריו לפרש הנדר אלא התחלה בעלמא, ומתוכן ניכר שדעתו לידור ומחשבינן ליה כאילו גמר דבריו. עכ"ד. כלומר, לשיטת הרא"ש ההתפסה היא עיקר הנדר, דנדר הוא שיתפיס דבר המותר בדבר האסור באיסור פה, ועל כן האומר מודרני ממך שחיסר את ההתפסה, לא אמר אלא התחלה בעלמא ודבר הטפל, כמו יד הכלי שהיא טפלה לכלי אך באמצעותה ניתן להרים אף את עיקר הכלי.

ולעומתו הר"ן ביאר, האומר לחבירו מודרני ממך, מפרש בגמרא דהיינו ידות, ומפרשים נמי דהכי קתני, מודרני ממך שאני אוכל לך או מודרני ממך שאני טועם לך, וכן במופרשני מרוחקני, והוו ידות משום דלא מסיק דיבוריה למימר כקרבן, אי נמי דלא אמר איסורא בהדיא. עכ"ד. ר"ל, שהדבר נחשב ליד כיון שלא הזכיר התפסה או שאר דיבור של איסור, דלשיטת הר"ן נדר לא צריך דווקא התפסה אלא כל שאוסר דבר הוי נדר, וא"כ הלשון של מודרני ממך, אף שהינה יותר מאשר התחלה בעלמא, אינה דיבור של נדר מושלם, כאמור, משום שלא הזכיר איסור או התפסה.

עוד נתבאר ברא"ש, שביד מחשבינן ליה כאילו גמר דבריו, דהיינו שהדיבור שלו נחשב כדיבור גמור, והנה נאמרו בעניין זה ביאורים בכמה נוסחים, שאנו משלימים את דבריו וכיו"ב ואכמ"ל, ועכ"פ לכאורה דעת הר"ן אינה כך, ולפיו אין אנו מחשיבים לו כאילו גמר דבריו.

הוסיף הרא"ש לכתוב, דאע"ג דגמר בליבו לידור, אי לאו דחשיבנן ליה כאילו הוציא בשפתיו לא הוי נדר, כדאמרינן בפרק ג' בשבועות (דף כו ע"ב), אמר שמואל גמר בליבו צריך להוציא בשפתיו. עכ"ד. ומבואר בזה, דלולא דברי שמואל, די היה בכך שגמר הנדר בליבו ול"צ שיבטא בשפתיו.

והקשו האחרונים, אמאי הקשה הרא"ש מדוע לא מועיל מצד מחשבת הלב רק לגבי ידות ולא הקשה ברישא לגבי כינויים, ויתר על כן, הרי הרישא חרמים כחרמים, לפי הרא"ש שפירש אחרת מהר"ן, מדברת בהקדש, והקדש, בפשטות, חל בלב, וא"כ גם אליבא דאמת לא מובן למה צריך להגיע לכך שכינויי חרמים כחרמים, והרי די במחשבת הלב.

תנינן בתרומות (פ"ג מ"ח), המתכוין לומר תרומה ואמר מעשר, מעשר ואמר תרומה, עולה ואמר שלמים, שלמים ואמר עולה, שאיני נכנס לבית זה ואמר לזה, שאיני נהנה לזה ואמר לזה, לא אמר כלום עד שיהיו פיו ולבו שוין. ע"כ. דהיינו שמה שאומר בפה לא מועיל כל עוד ליבו בל עימו, וכן מה שנמצא בלבו לא מועיל, וטענו התוס' בערכין (דף ה ע"א ד"ה אדם) דבדברים בהם לא צריך ביטוי שפתיים, בתרומה וקודשים, צריך שתועיל מחשבת ליבו, וענו דאה"נ, וכוונת המשנה היא שלא אמר כלום ממה שהוציא בשפתיו, אבל מה שבלבו הוי קיים, אמנם בדרך השניה כתבו אחרת, וכן הרבה ראשונים ס"ל שגם מה שבלבו אינו קיים.

טעם הדבר, ייסד הטורי אבן בחגיגה (דף י), וכ"א באבני שהם, דאם גמר בליבו ורוצה להוציא בשפתיו, מה שאמר בלבו אינו מועיל, ולשבר את האוזן, העולם דימו זאת לגוונא שיש לאדם קניין המועיל וקניין שאינו מועיל ורוצה לקנות בקניין שאינו מועיל, שכן אילו היה פועל באמצעות הלב היה מועיל, אך הוא בחר לפעול באמצעות הפה שאינו מועיל, ואחר שבחר לפעול בפה אינו יכול לפעול בלב, ועכ"פ כך או כך זהו היסוד של הטורי אבן.

ע"פ הטורי אבן היה מקום ליישב את הרא"ש, דלא שייך להקשות על הרישא לגבי כינויים שגם לולא דין כינויים יהא מועיל מצד מחשבת הלב, שכן בכך שאמר כינוי נמצא בוחר לפעול בפיו, כך שמה שחשב בלבו אינו יכול לפעול, ולולא דין כינויים גם מה שבפיו אינו יכול לפעול, ולגבי יד יש לומר שהקושיא שייכת, שכן אף שלגבי תחילת הנדר בחר לפעול בפה, כלפי המשך הנדר לא בחר לפעול שלא באמצעות הלב, ומשו"ה יכול הלב לפעול את המשך הנדר כך שיועיל גם לולא דין ידות, ודוחק.

בר"ש וברא"ש אההיא משנה דתרומות נראה ביאור אחר, דהיכא שאומר בפה וחושב בלב, בעינן בדווקא שיהיו פיו ולבו שווים, כלשון המשנה כפשוטה, דאם האחד מכחיש את השני אז נחשב הדבר כאילו דיבר דיבור אחד מבולבל ומקולקל וסותר מיניה וביה שאין לו שום משמעות, ולפי"ז יש ליישב את הרא"ש, דבניגוד לכינוי, בו לולא הדין שכינויי נדרים כנדרים, דיבור הכינוי וכוונת הנדר היו סותרים זא"ז ונחשבים כדיבור מקולקל, ביד, גם לולא הדין שידות נדרים כנדרים, היד לא הייתה סותרת כלל לכוונה, שכן היד היא התחלה של דיבור נדר טוב כפי שהכוונה התכוונה, ולפיכך שאל הרא"ש על ידות ולא על כינויים.

והנה באמת המהר"י קורקוס ארמב"ם מהלכות מעשה הקרבנות (פי"א) הקשה על הר"ן שכתב שכל כינויי קרבן כקרבן, למה בעינן לזה דין כינויים והרי מהני בלב, וענה כמה בדרכים, ובין השאר שכאשר רוצה להוציא בפה אזי בלב אינו מועיל, וכן שאם הפה והלב סותרים לא מועיל, ובלי החידוש של כינויים נמצא דיבור הפה סותר את הלב. ע"ש:

בעניין הזכרת ה' בשבועה

בנדרים (דף ב ע"א) במתני', כל כינויי נדרים כנדרים וחרמים כחרמים ושבועות כשבועות ונזירות כנזירות. ע"כ. ולגבי שבועה, דנו הראשונים האם צריכה הזכרת ה', ובלאו הכי אין לדבר תוקף של שבועה, או דלמא בלשון שבועה לחוד סגי.

הרמב"ם מהלכות שבועות (פ"ב ה"ד) כתב וז"ל, אם אמר אלה או ארור או שבועה ולא הזכיר שם ולא כינוי, הרי זה אסור בדבר שנשבע עליו, אבל אינו לוקה ולא מביא קרבן אם עבר על שבועתו עד שיהיה בה שם מן השמות המיוחדים, או כינוי מן הכינויין כמו שבארנו. עכ"ל. וביאור הדברים, בכסף משנה, דבכל שבועה בעינן שם או כינוי להתחייב מלקות או קרבן, אבל בלא שם ובלא כינוי לא מלקות ולא לקרבן, ומיהו איסורא מיהא איכא.

והר"ן כתב וא"ד, ושבועות כשבועות, כלומר דכינוי שבועה הרי הוא כשבועה וחיילא, ומהא שמעינן דשבועה לא בעיא שם, אלא כיון שאמר שבועה או שבותה שהיא כנויה שלא אוכל ככר זה אסור לאכלו, דמתני' בכה"ג עסקינן, דאי בשהזכיר את השם מאי איריא משום כנוי שבועה תיפוק לי משום הזכרת השם דאפילו בלא שבועה ובלא כנוי הוי שבועה, והראיה מדאמרינן בפרק אין מעמידין (ע"ז דף כח) לאלהי ישראל לא מגלינא וכדאיתא התם, ולקמן נמי במכילתין (דף כבע"ב) אמרינן מארי כולא לא טעימנא, ועוד דלמ"ד כנויין לשון שבדו הם להכי תקנו כנויין בשבועה כי היכי דלא לומר שבועה לה', כדמוכח בגמ', אלמא כל שהזכיר שבועה או כנויה אפי' בלא הזכרת השם מהני.

והמשיך דבריו, דאיכא לאקשויי מדאמרינן בפרק שבועת העדות (שבועות דף לה ע"ב) דשבועת העדות בעיא שם, וכדילפינן התם אלה אלה מסוטה, תירץ ר"ת ז"ל דה"מ במושבע מפי אחרים דהא מסוטה גמרינן לה שמושבעה מפי כהן, אבל במושבע מפי עצמו לא בעיא שם, ותמהני עליו פה קדוש איך אמר דבר זה דהא אמרינן בס"פ שבועות שתים בתרא (שם דף כט ע"ב) דהמוציא אמן אחר שבועה כמוציא שבועה מפיו דמי, וילפינן לה מסוטה דכתיב ואמרה האשה אמן אמן וכו', וכיון שכן דמסוטה גמרינן הוה לן למימר דאפי' מושבע מפי עצמו ליבעי שם, ולפיכך לא ירדתי לסוף דעתו בזה, ועוד הקשו עליו דהתם משמע דאפי' במושבע מפי אחרים לא בעי שם, דתנן התם (דף לה) משביעני עליכם אוסרכם אני וכו' הרי אלו חייבים, ומסיק אביי דה"ק משביעני עליכם בשבועה, אלמא בלשון שבועה בלחוד סגי וכו', אלא שהראב"ד ז"ל אמר דלענין מלקות אינו לוקה אלא בהזכרת השם, דבכולהו לאוי דשבועה שם כתיב בהו, לא תשא את שם ה', לא תשבעו בשמי, אבל לענין איסורא בלא שם נמי איתא. עכ"ד.

ליישב דעת ר"ת, כתבו האחרונים, שלא דיבר ר"ת אלא על מושבע מפי עצמו ממש שאינו צריך שם, אבל מושבע כה"ג שאומר אמן, לעניין ההזדקקות לשם ה' נבדל הוא מן המושבע מפי עצמו, אפי' שהמוציא אמן אחר שבועה כמוציא שבועה מפיו דמי, ונדון בבחינת מושבע מפי אחרים, ובאמת גם שם בשבועות (דף כט ע"ב), האומר אמן אחר שבועה קרוי מושבע מפי אחרים, ומיהו אכתי צ"ב הטעם בזה, אמאי יש הבדל בין מושבע מפי עצמו ממש לבין האומר אמן, שכאילו נשבע בפיו, לעניין ההזדקקות לשם.

נראה לפרש עניין שם בשבועה, שאכן השם אינו נכלל בחפצא של השבועה, ז"א אינו מרכיב פנימי בה, אלא אחר שיש שבועה בא השם ומאלים ונותן לה תוקף, מעין חותמת למסמך, וא"כ מתקבל על הדעת לחלק, שבדרכים בהן קל יותר להחיל את השבועה תזדקק השבועה לפחות אלימות, וכן להיפך, ולפיכך במושבע מפי עצמו, שקל לשבועה יותר להיתפס, שכן אין קרוב מן האדם לעצמו, אומר ר"ת של"צ שם לחזק את השבועה, מה שצריך במושבע מפי אחרים, ואמנם ניתן להבין שהאומר אמן שכאילו נשבע בפיו ג"כ יהא נדון כמושבע מפי עצמו, וככזה ששבועתו קלה להיתפס, אך ר"ת הבין לא כן, לפיו מילת אמן, וכמוה ביטויים אחרים כגון קיבלתי עליי שבועה זו, עיין ברמב"ם ריש פ"ב משבועות, אינם מגדירים את המושבע כגורם אקטיבי ביצירת השבועה ובהחלתה, ולכן גם בכה"ג בעי שם.

הנה הרא"ש ג"כ הביא דעת ר"ת, אך לא רק בנוגע למושבע מפי אחרים באופן של סוטה, אלא גם בנוגע לשבועת הדיינין, ומכך משמע שאין ההבנה בר"ת כפי מה שהתבאר, שכן בשבועת הדיינין אין אופן של מושבע מפי אחרים זולת באופן שאומר אמן, וא"כ אא"ל שר"ת שאמר של"צ שם דיבר באופן שלא אמר אמן בשבועת הדיינין, ועוד, שבשבועת הדיינין הרי גם יכול להשבע בפיו, ואם בכל אופן לר"ת בכל שבועת הדיינין ל"צ שם, יש לבאר דעת ר"ת בדרך אחרת.

הב"ח חילק בשיטת ר"ת בין המושבע מעצמו לבין המושבע מאחרים, כלומר, המושבע מעצמו ומרצונו לבין המושבע ע"י תביעה והתערבות של אחרים, ושבועת הדיינין היא מהאופן הב', אפי' אם נשבע בפיו, כיון שלא עושה זאת מעצמו אלא מחמת שהאחרים תובעים אותו לכך, וההבנה בזה פשוטה, שכאשר נשבע מעצמו ומרצון ליבו הדעת נותנת שהשבועה חלה ונתפסת בקלות, ולכן לא נדרשת לחיזוק של הזכרת השם, וכאשר נשבע מחמת שאחרים מכריחים אותו לעשות כן נדרש חיזוק להחלת השבועה.

וסימוכין לכ"ז, ובפרט לדרך האחרונה, בריש פרק שבועת הדיינין, שדנה הגמ' בצורת השבועה בב"ד, האם בנקיטת חפץ ובהזכרת ה', וטענו שם התוס' (ד"ה לאתפושי), בשבועת העדות וביטוי ופקדון, כשהוא מושבע מפי אחרים, דהוי דומיא דשבועת הדיינין, ליבעי בהו אנקוטי חפצא. ע"ש. כלומר אפי' באופן שאומר אמן, ומשמע מכ"ז שעניין נקיטת חפץ, כמו עניין הזכרת ה', בא לחזק את השבועה ולתת בה אלימות ותוקף, ולכן כשמושבע ע"י אחרים שקשה לשבועה להתפס צריך נקיטת חפץ והזכרת ה', ובאמת נראה שם בגמ' שיש קשר בין נקיטת חפץ להזכרת ה', והדבר מובן מאוד ע"פ מה שנתבאר.

עכ"פ, לכל ההבנות בר"ת, בין להבנת הר"ן ובין להבנות האחרונים, נמצא שורש הסברא בדעת ר"ת אחד, שהזכרת ה' נותנת תוקף וחוזק לשבועה, והדבר נצרך כאשר יותר קשה לה לחול, דהיינו כשמושבע מפי אחרים, יהיה האופן אשר יהיה.

הרא"ש בשבועות (פ"ד סי' כד) כתב וא"ד, אמר רבי אבהו (דף לו ע"א), מנין לאלה שהיא שבועה, שנאמר ויבא אותו באלה וכתיב בנבוכדנצר מרד אשר השביעו באלהים, ומהכא נמי שמעינן דבעינן אחד מן הכנויין באלה ובשבועה, דכתיב אשר השביעו באלהים, וכתיב נמי לא תשבעו בשמי לשקר וחללת את שם אלהיך, אלמא שאין מוזהר אלא שלא ישבע בשם וכו', והרמב"ן ז"ל דקדק דשבועת ביטוי לא בעינן שם ולא כנוי וכו', ואפשר שידות הן וכו', והראב"ד ז"ל כתב שאין שבועת ביטוי צריכה שם וכנוי לקרבן ולבל יחל, אבל לשעבר לענין מלקות צריך כנוי דכתיב לא תשבעו בשמי וכתיב לא תשא את שם אלהיך וגו'. עכ"ד:

וקשה מאוד, דדברי הרא"ש בשבועות נראים על פניו שונים ביותר מדברי הרא"ש בנדרים, דבשבועות, לא רק שלא הזכיר דעת ר"ת, אלא הציע למסקנא שודאי לא יצטרכו שם בשבועה כיון שמועיל לזה דין יד, מה שלא הוזכר כלל בנדרים, וגם אי נימא שבגוונא של מושבע מפי אחרים, שבו אמר ר"ת שבעינן הזכרת ה', לא שייך דין יד, הרי שהדבר מובן רק לפי ההבנות ברא"ש שבאמת מדובר שאחרים משביעים אותו, אך להבנת הב"ח שמדובר שאחרים מכריחים אותו, אפי' אם נשבע בפיו, לא מובן אמאי ל"מ גם בלא הזכרת ה' מדין יד, ועכ"פ, כאמור, בדברי הרא"ש בנדרים אין זכר למש"כ בשבועות ולהפך, וצ"ת.

הנלב"ב, שהנדון של הרא"ש בשבועות והנדון של הרא"ש בנדרים שונים הם בתכלית, ולא קרב זה אל זה כלל, דהנה בשבועות דן הרא"ש בעיקר הגוף של השבועה, שהינו לכאורה, כפי העולה מהמקורות, שבועה באלוקים, ובתוך הדיון לגבי גופה של שבועה, אומר הרא"ש, שגם בלי הזכרת ה' יועיל הדבר מדין יד, שכן דין יד הוא שגם לשון שהיא תחילת גוף הדבר, כיון שמתוכה משתמע כל גוף הדבר, דנים אותה כדיבור גמור של כל גוף הדבר, וע"ע בתוס' רי"ד (נדרים דף י), דמ"ב שגם ללא דין יד, כשאומרים שבועה מונח בזה שם ה', ועכ"פ, בנדרים בא הרא"ש לדון האם למעשה שבועה תהא צריכה הזכרת ה', אפי' שבשביל גופה של שבועה ל"צ, מצד חיזוק השבועה והוספת תוקף לה, ולגבי כך מביא דעת ר"ת שמחלק מה שמחלק.

והנה הרא"ש בשבועות הביא גם דעת הראב"ד שבעינן הזכרת ה' בשביל מלקות, ולכאורה אינו מובן, שכן הקדים הרא"ש וכתב שגם ללא הזכרת ה' יועיל מדין יד, ודין יד הרי עושה הדיבור החלקי כאילו הוא דיבור גמור, וא"כ יש לדון הדיבור כגמור גם לעניין מלקות, אולם לפי מה שנתבאר התשובה פשוטה, שחסרון המלקות שאמר הראב"ד כאשר אין הזכרת ה', לא נובע מחסרון בגופה של השבועה, שכן לזה, כאמור, מהני דין יד, אלא מהחסרון השייך לדברי הרא"ש בנדרים מצד תוקף השבועה וחוזקה.

והנה לרמב"ם ששבועה בעיא שם, גם היכא שלא נשבע בשם מ"מ איכא איסורא, והגר"א כתב שכן הדין אפי' בשבועה לשעבר, והר"ן כתב שהמקור לזה מדברי קבלה, ששאול השביע את העם ללא הזכרת ה', והקריית ספר כתב שבאמת האיסור מה"ת והמקור שהביא הר"ן הוא בבחינת אסמכינהו אקרא, ועכ"פ הגדר בדבר אינו מובן, דאם שבועה ללא שם לא חלה כיצד יש בדבר איסור, ונ"ל בדעת הרמב"ם, דבעינן הזכרת ה' למעשה רק כדי לחזק את השבועה, אבל גם לולא השם, גוף השבועה קיים מדין יד או כמש"כ הרי"ד, וכל עוד גוף השבועה קיים חל מעין איסור שבועה, אמנם מדאורייתא, אך עם גדרים ודינים אחרים.

והנה הר"ן הוכיח מן המשנה דשבועה לא בעיא שם, שכן אילו בעיא הזכרת ה' אין נפ"מ בדין כינויים, שכן הזכרת ה' לבדה אוסרת, ויש לשאול, דלפי מש"כ הרא"ש בשבועות דבשבועה ללא הזכרת ה', בגלל החסרון בגוף השבועה, צריך להגיע לדין יד, הרי שאם האופן ברישא של המשנה, כינויי שבועות כשבועות, מדובר בלא הזכרת ה', כבר כלול בזה ג"כ דין יד, מצד הרא"ש בשבועות, בעוד דין ידות לא נתחדש במשנה אלא בסיפא, והדבר תמוה.

באמת הרא"ש לא נקט את הראיה של הר"ן מהמשנה ששבועה לא צריכה שם, ולכן לכאורה מוכח בזה שאינו סובר אותה, משום שמעמיד המשנה אף בגוונא שאומר בהזכרת ה', ואכן כמה ראשונים חולקים על הר"ן וסוברים שהזכרת ה' לבד אינה אוסרת, ומיהו הרא"ש אינו ביניהם אלא סובר בזה כר"ן, ולכן נראה שהרא"ש ס"ל שאע"ג שהזכרת ה' לבדה אוסרת, היכא שהזכיר את ה' יחד עם כינויים, לולא הדין שכינויי שבועות כשבועות, השבועה לא חלה, וזאת משום שהכינויים מגרעים, לפי שהם לשון נדר שאינה תקינה:

בעניין שבועה ונדר בלשון נדר ושבועה

בנדרים (דף ב ע"ב), מאי שנא גבי נזיר דלא קתני להו לכולהו ומאי שנא גבי נדרים דקתני לכולהו משום דנדר ושבועה כתיבי גבי הדדי תני תרתין וכיון דתני תרתין תני לכולהו וליתני כינוי שבועות בתר נדרים איידי דתנא נדרים דמיתסר חפצא עליה תנא נמי חרמים דמיתסר חפצא עליה לאפוקי שבועה דקאסר נפשיה מן חפצא. ע"כ.

וכתב הר"ן וא"ד, איידי דתנא נדרים דמיתסר חפצא עליה, כלומר, שאוסר הככר עליו ואומר אכילת ככר זה עלי, לאפוקי שבועה דאסר נפשיה מן חפצא, כלומר שאומר שבועה שלא אוכל ככר זה, ומהא משמע דאין שבועה בלשון נדר ולא נדר בלשון שבועה, הילכך כל שהחליף של זה בזה אין בדבריו כלום, ואיכא למידק דהתניא בפרקין (דף יב) איזהו איסר האמור בתורה הרי עלי שלא אוכל בשר, אלמא יש נדר בלשון שבועה דהא שלא אוכל קאמר, ובפ' שבועות שתים בתרא נמי משמע דיש שבועה בלשון נדר דאמרינן התם (שבועות דף כב) באומר אכילה משתיהן עלי שבועה, והא האי לישנא דנדר הוא וקאמר ליה גבי שבועה אלמא מהני, י"ל דהני לישני לאו בדוקא נקיט להו וכו', וכן דעת ר"ח ז"ל והרב בן מג"ש ז"ל ולזה הסכים הרשב"א ז"ל.

והמשיך דבריו, ובירושלמי אפליג בהאי דינא, דאמרינן התם דר' יודן ורבי ורבי מונא סברי אין נדר בלשון שבועה ואין שבועה בלשון נדר, ורבי יוסי פליג עלייהו, ומשמע דקיימא לן כרבים, אבל הרמב"ן ז"ל כתב בהלכות נדרים שלו דליכא לשבושי הנך סוגיא ולמימר דלא דייקי בלישנייהו, אלא ודאי נדר שאמרו בלשון שבועה ושבועה בלשון נדר מהני, מיהו לאו מעיקר נדר ועיקר שבועה, דהא אמרינן בסוגיין דנדר ושבועה לא שוין בלישנייהו, אלא מדין ידות הוא דמהני, דנדר שאמרו בלשון שבועה כיון דפיו ולבו שוין לאסור שבועה על עצמו, אף על פי שלא אמרו בלשון מדוקדק, יד מיהא הוי, וכן בשבועה שאמר שבועה ככר זה עלי, כיון שפיו ולבו שוין לאסור אכילתו מככר זה בשבועה, מהני מדין יד, אלא דבסוגיין דהכא בעיקר לשון נדר ובעיקר לשון שבועה איירינן. עכ"ד.

ויש להבין מהם הצדדים של הדעות השונות לגבי שבועה בלשון נדר ונדר בלשון שבועה, ביחס לסברא שהעלה הרמב"ן, שצריך להועיל לכל הפחות מדין יד, וצ"ת.

והנה הר"ן בדף ד ע"ב (ד"ה אלא) סתם בפשטות כדעת הרמב"ן, ובשבועות (ריש פ"ג דף ח ע"א מדפי הרי"ף) שאל הר"ן על שיטת הרי"ף שאין התפסה בשבועה, אמאי לא יועיל מדין יד, וענה שדין יד הוא רק היכא שלא גמר דבריו, ובהתפסה בשבועה הרי גמר את דבריו, כלומר, דין יד הוא להשלים ולגמור דיבור לא מושלם ולא גמור, אך דיבור גמור שהינו מקולקל ואינו טוב, כגון התפסה בשבועה לפי הרי"ף, אין לו רפואה בדין יד.

והנה בחסרון של שבועה בלשון נדר ונדר בלשון שבועה, לשון הר"ן הוא שאכן בין כך ובין כך פיו וליבו שווים לאסור, אלא שלא אמרו בלשון מדוקדק, דהיינו שההבדל בין נדר לשבועה, שהראשון חל על החפץ והאחרונה על האדם, אינו כל כך משמעותי, עד כדי שהר"ן קורא למי שנדר בלשון שבועה או נשבע בלשון נדר, כמי שנדר או נשבע כמו שצריך אם כי שלא בדקדוק, ודוגמא לדבר, ברמב"ן במלחמות בסוף פ"ג דשבועות שהביא את דעת הבעל המאור ששבועה חלה על חפץ, והקשה שהגמ' שאמרה ששבועה שלא להניח תפילין ליתא בלהבא, הייתה צריכה להביא האופן שאוסר בשבועה על החפץ דמהני בלהבא, למרות שהיה ניתן לחלק ולומר שהגמ' חיפשה שהשבועה תהיה איתא בלהבא באופן של איסור בגברא, על כרחך ההבדל בין אם האיסור בחפץ או באדם אינו כל כך משמעותי.

והנה במה שנתחדש בדין יד אפשר לבאר בשני פנים, האחד, שגם לדיבור שאינו גמור יש תורת נדר, וזאת כאשר מבינים מאותם דברים לא גמורים את עניין הנדר, והשני, שרק לדיבור גמור של נדר ישנו תוקף של נדר, אלא שדיבור שאינו גמור שמתוכו מובן על עניין הנדר, מחשיבים אותו כאילו היה דיבור גמור, ומצד שהוא כאילו דיבור גמור יש לו תורת נדר.

נראה לכאורה שנחלקו בזה הרא"ש והר"ן, דהרא"ש כתב בדין ידות, דמחשבינן ליה כאילו גמר דבריו, כדרך השניה, שרק לדיבור גמור תוקף של נדר, ודיבור שאינו גמור שניתן להבין ממנו עניין הנדר אנו משלימים אותו ומחשיבים אותו כדיבור גמור, ובדף ג ע"ב במקור שאמרו מערבא לדין יד, מקרא דכל היוצא מפיו יעשה, כתב הרא"ש, דכיון דהוציא מקצת הנדר מפיו, מייתורא דכל דרשינן דהוי כאילו הוציא לכולו מפיו, ולעומתו הר"ן לא פירש שלומדים דין יד מייתור אלא ממשמעות הפסוק, שצריך לעשות כל היוצא מפיו, ואפי' לשון של יד, ונראה בזה שהרא"ש לשיטתו דמקצת הנדר נחשב כנדר גמור, והר"ן ס"ל כדרך הראשונה שגם ללשון שאינה גמורה איכא תוקף של נדר, שכן נכלל במשמעות הפסוק ככל היוצא מפיו יעשה.

ולפי מה שנתבאר, טענת הרמב"ן היא שכאשר הנדר או השבועה נאמרים בלשון שאינה מדוקדקת, כלשון הר"ן, צריך הדבר להועיל לכל הפחות מדין יד, אמנם הדבר מתקבל על הדעת רק לפי ההבנה הראשונה בדין יד, שגם ללשון שאינה מושלמת תוקף של נדר, ואין סברא לחלק בזה בין לשון שאינה גמורה לבין לשון גמורה שאינה בדקדוק, דשתיהן לשונות שאינן מושלמות הן ונכללות במשמעות הפסוק ככל היוצא מפיו יעשה, ובזה הר"ן שנקט כמו הרמב"ן מתאים לשיטתו בהבנת דין יד, והצד לחלוק על טענת הרמב"ן הוא כפי הבנת הרא"ש בדין יד, שכשאמר לשון שאינה גמורה שמשמע ממנה הנדר אנו מחשיבים אותה כלשון גמורה, וזה שייך דווקא בלשון שאינה גמורה, אבל לשון גמורה שאינה מדוקדקת, כיון שגמורה היא בקלקול תו אי אפשר שאנו נחשיבה כגמורה באופן טוב.

עוד אפשר לבאר במחלוקת האמוראים בירושלמי אם נדר ושבועה חלים בלשון שבועה ונדר, דלא פליגי כלל בגדר דין ידות, אלא שנחלקו האם נדר בלשון שבועה מוגדר כדברי נדר, דאם כן שייך לומר שמדין יד, כפי שטען הרמב"ן, יועילו אותם דברי נדר שאינם מדוקדקים כנדר, אבל אי נימא שבנדר בלשון שבועה הדברים אינם מוגדרים כדברי נדר, ל"ש שיועילו מדין ידות, שכן ידות הוי כשמשלימים דברי נדר או דברי שבועה, אך לא כאשר נודר בלשון שבועה כך שהדברים אינם מוגדרים לא כדברי נדר ולא כדברי שבועה, ובהא פליגי האמוראים בירושלמי.

הנה הר"י מיגש בריש פרק ג' דשבועות כתב הן שלשון שבועה אם אוכל לך מועיל, והן שלשון קונם אם אוכל לך מועיל, ויש להבין, דלכאורה ממ"נ הוא, דאם אוכל לך מתפרש כאיסור על הגברא ולכן מועיל בשבועה, כיצד מועיל בנדר, והרי לר"י מיגש נדר ושבועה בלשון שבועה ונדר ל"מ כדאיתא בר"ן, וה"ה להיפך, אם מועיל בנדר ז"א שהאיסור בחפצא וא"כ כיצד מועיל בשבועה.

והתשובה הנראית בזה, שאכן לשון אם אוכל לך אינה לשון חד משמעית, כך שאינה מורה כלל היכן האיסור, אם בגברא או בחפצא, ועל כן אם מצטרפת ללשון נדר או שבועה, בסה"כ יש כאן דברי נדר ודברי שבועה ומהני, וא"ת דאם לר"י מיגש גם ללא הזכרת מקום תפיסת האיסור, בגברא או בחפצא, מהני, אזי מדוע נדר ושבועה בלשון שבועה ונדר לא מועילים, והרי כלל לא צריך לציין אם האיסור חל בגברא או בחפצא, וי"ל בפשטות, שאכן לא צריך לומר אם האיסור נתפס בגברא או בחפצא, ועדיין יחשבו הדברים כדברי נדר או דברי שבועה, אך אם מוסיף ומציין לא נכון, שהאיסור חל בחפץ בשבועה ובגברא בנדר, מתקלקלים כל הדברים כך שאינם עוד דברי נדר או שבועה טובים, ולכן הנדר או השבועה אינם חלים.

הנה התוס' בשבועות (דף כה ע"א ד"ה מה) כתבו דשבועה בלשון נדר מהניא, וכתבו בביאור הדבר ב' דרכים, האחת ששבועה מועילה כשאוסר החפץ על עצמו, והקשו ע"ז מסוגיין שהבחינה בין נדרים בהם אוסר החפץ עליו לבין שבועות בהן אוסר עצמו על החפץ, ותירצו שהכוונה היא שבנדרים יכול רק לאסור החפץ ע"ע, ובשבועות יכול גם לאסור עצמו על החפץ וגם החפץ ע"ע ויהא מועיל, ובדרך השניה כתבו שאכן שבועה לא מועילה אלא בשאוסר עצמו על החפץ, ומה דמהניא בלשון נדר, היינו משום שגם בלשון נדר מתפרש הדבר כאילו אסר עצמו על החפץ, והוסיפו לכתוב, דהשתא א"ש הא דאמר בריש נדרים.

ויש להבין, אמאי לפי הדרך השניה, שלשון נדר בשבועה ג"כ מתפרשת כך שאוסר עצמו על החפץ, מובנת הגמ' שמבחינה בין שבועה לנדר, והרי סוף סוף מה ההבדל בין הדרך השניה לראשונה, והרי גם לפיה שבועה בלשון נדר מועילה, לעומת המשתמע מהגמ', כפי שכתב הר"ן, שלשון נדר שאוסר החפץ מועילה בנדר ולא בשבועה, לשון שבועה שאוסר הגברא מועילה בשבועה ולא בנדר.

ונראה בשורש הדברים, שנחלקו התוס' והר"ן בפירוש דברי הגמ', דהתוס' הבינו שהגמ' מתייחסת לעניין העקרוני, שהנדר תופס בחפץ והשבועה באדם, ולכן לפי הדרך השניה שעקרונית שבועה תופסת באדם ורק בו א"ש, אבל באמת הר"ן שהכריח מדברי הגמ' ששבועה לא מועילה בלשון נדר פירש את הגמ' אחרת, שההבחנה היא בין דברי נדר ולשון נדר לבין דברי שבועה ולשון שבועה, שכן הגמ' דנה בסדר דברי המשנה שהרי מעמידה את הדינים של דברי נדר שבועה נזירות וכו', מה שמכריח שלשון שבועה ולשון נדר שונים.

ובאמת הר"ן אזיל לשיטתו, שכן במשנה פירש חרמים כנדרי איסור, ולפי"ז יקשה מה החידוש בהזכרתם, והרי הם ממש נדרי איסור, וכן יקשו דברי הגמ' שכיון שנקט נדרים בהם אוסר החפץ ע"ע נקט אחריהם חרמים בהם ג"כ אוסר החפץ ע"ע, והרי הגמ' הייתה צ"ל יותר מכך, שחרמים הם ממש נדרי איסור, ונראה דמהא הכריח הר"ן שכוונת הגמ' היא ללשונות ולדברים, דהמשנה הזכירה חרמים, אע"פ שבעיקרון אינם שונים מנדרי איסור, כיון שהם מין שונה של דברים ולשונות של נדרי איסור, והבחנת הגמ' בין נדרים לחרמים ג"כ מובנת, כיון שנדרים וחרמים נבדלים בלשון והגמ' מתייחסת להבדלים בלשונות.

אבל התוס' בסוגיין פירשו חרמים כנדרי הקדש, ולכן אין להם את ההכרח של הר"ן לפרש שהגמ' דנה בהבדלים בלשונות, ובאמת שואלים התוס' מאי נפ"מ אם אוסר החפץ עליו או אותו על החפץ, וענו שיש נפ"מ בלשון, ומ"מ מנקודת היציאה של התוס', בקושייתם, משמע שדיברו על העניין העקרוני ששבועה ונדר עניינם שונה, ואל הבדלי הלשונות לא התייחסו אלא בתשובה, ומשמע שזהו לא הנושא המרכזי לדידם:

בעניין נדר נזירות

בנדרים (דף ג ע"א), איש כי יפליא לנדור נדר נזיר להזיר לה' מקיש נזירות לנדרים ונדרים לנזירות מה נזירות עשה בו ידות נזירות כנזירות אף נדרים עשה בהם ידות נדרים כנדרים ומה נדרים עובר בבל יחל ובבל תאחר אף נזירות עובר בבל יחל ובבל תאחר וכו'. ע"ש. ויש להבין את המאפיינים של נדר הנזירות, מה מונח בקבלת הנזיר, כיצד בפועל חלים האיסורים, מה"פ בבל יחל ובל תאחר בנזירות ועוד.

הגמ' בע"ב מחפשת אופן של בל תאחר בנזירות, ואומרים האמוראים אופנים שונים, כגון באומר לא איפטר מן העולם עד שאהא נזיר, או שנדר והוא בבית הקברות, שפירש הר"ן, שצריך לצאת מיד ולקבל עליו נזירות וכי לא נפיק קם ליה בבל תאחר, ומן אופני הנזירות הללו ניתן להסיק, ולא רק מהם, כי קבלת נזירות כוללת, למעשה, התחייבות להיות נזיר, אולי בבחינת שהנדר קודם מחייב את הנודר להיות נזיר ואח"כ מחיל הנדר את מה שהוא מחייב, את הנזירות, ומשו"ה אפשר שימצא אופן בו ההתחייבות חלה מיד אך הנזירות עצמה לא חלה אלא לאחר זמן, כגון בנדר בבית הקברות.

ברם, אכתי יש לברר מה מונח בדיוק בקבלת הנזירות, כשאומר אהא נזיר, ולכאורה יש בכך שתי דרכים ראשיות.

לפי המהרי"ט, כפי המובא באבני מילואים (תשובה סי' טו), אין בקבלת הנזירות החלת איסורים על יין, טומאה ותגלחת, כי אם קבלת קדושה ותואר של נזיר, ומאחר שכך חלים על האדם הנזיר דיני התורה שנאמרו בנזירות, משל היה כהן שחלים בו דיני כהנים בטומאה ותגלחת וכו', וכ"כ הריטב"א בשבועות (דף כט), שכמו שהתורה אסרה כמה דברים לכהן כך אסרה לנזיר.

ביאור אחר בקבלת הנזירות, שאכן מונח בדבריו שיפרוש מיין, תגלחת וטומאה והם יהיו אסורים לו, כלומר, האיסור בא על ידי עצמו ולא על ידי התורה, וכיו"ב לשון רש"י בזבחים (דף קיז ע"ב), דהנזיר אסר עצמו ביין ובתגלחת, וכן גם משמע ברמב"ם שפתח הלכות נזירות בכך שהם חלק מנדרי איסור, וברור כי אם קבלת נזירות אינה החלת איסורים אלא קבלת קדושה ותואר נזיר אין היא שייכת לנדרי איסור, ומיהו גם לפי הדרך השניה צריך להבחין שנזירות אינה דווקא כנדר איסור רגיל, בו אוסר ממש את החפצא ולא את הגברא.

זאת ועוד, לפי הדרך השניה מובנת מאוד שייכות איסור הבל יחל לנזירות, דבנזירות כמו בנדר אם עובר על נדרו ואוכל ענבים ושותה יין הרי מחלל את דיבורו, שכן בדיבורו החיל איסורים על עצמו בענבים וביין, וק"ק לדרך הראשונה לפיה את האיסורים התורה מחילה ולא הנזיר, א"כ מ"ש בל יחל שמחלל את דבריו, ומיהו האבני מילואים נחת ליישב בזה שאכן עובר על בל יחל בכל מקום בו הדינים אותם חילל חלים מכוח נדרו, גם אם לא ישירות על ידי נדרו אלא בעקיפין ע"י התורה שהחילתם בעקבות הנדר.

הגמרא לקמן מביאה את מחלוקת רבנן ור"ש (נזיר דף ג ע"ב) האם האומר הריני נזיר מן החרצן הוי נזיר לכל, כך לרבנן, או שאינו נזיר כלל, כך לר"ש, ועצם העניין של נודר נזירות מן החרצנים, בין אם בפועל חלה עליו נזירות רגילה ובין אם לא חלה כלל, מבואר יותר לפי הדרך השניה שבקבלת נדר נזירות אוסר ע"ע בעצמו את איסורי וניהוגי הנזירות, כך ששייך לדון מה הדין בגוונא שאסר עצמו רק ניהוג בחרצנים, אבל לפי ההבנה שהנודר נזירות מקבל ע"ע שם ותואר נזיר, כלל לא מובן מה הנדון בנודר נזירות מחרצנים, ויש לדחוק שפירוש הדברים הוא שמקבל על עצמו תואר נזיר לעניין מסויים או תואר נזיר חלקי.

הנה המנח"ח (מצווה שעג) הביא דברי הרמב"ם (בפ"ה מהלכות נזירות הי"ב) שהשיר את השיער בסם אינו לוקה אלא ביטל מ"ע דגדל פרע שיער ראשו, וטען המנח"ח דמ"מ עובר על לאו דבל יחל כפי הפשטות שנדר נזירות כנדר רגיל שכשעובר על נזירותו מחלל את דבריו, אמנם בלשון הרמב"ם נראה הדבר דחוק מאוד, שכן כתב וסתם שאינו לוקה, ומשמע שאינו לוקה בשום פנים ואופן, ובין השאר גם לא משום בל יחל, ובאמת נראה שאי"ז מוכרח כלל שעובר על ב"י, לפי ההבנה בנזיר שאת האיסורים האדם מחיל על עצמו ולא התורה, דיש לומר שהני מילי שאת האיסורים האדם מחיל, זהו בעיקר חפצא דנזירות, באיסורי טומאה ויין, אבל הציווי גדל פרע שיער ראשו אפשר שהוא דין צדדי שהתורה מטילה על מי שאסר את עצמו בנזירות, ומשום כן אין הדבר כלול בנדר הנזירות ולכן אין לגביו בל יחל.

ולמשל, נפ"מ הנובעת מן ההבחנה בין הדין החיצוני של גדל פרע לבין חפצא דנזירות, דלדעת ר"ש, כתבו התוס' בנזיר (דף ד ע"א), עד שיזיר מכולן, או יאמר סתמא דמשמע כל מילי דנזירות קיבל עליה, ואם בא לפרש חרצן וזג צריך לפרש כולם וכו'. עכ"ל. אבל גידול שיערות, לפי מה שנתבאר שאינו מכלל חפצא דנזירות, לא יצטרך לפרש.

עוד יש לטעון על המנחת חינוך שכתב שילקה באופן של הרמב"ם, שהשיר שערות ראשו שלא בתער, מצד בל יחל, דאם כן למה לה לגמ' לענות על השאילה בל יחל דנזירות היכי משכחת לה, לעבור עליו בשני לאוין, והרי לפי המנחת חינוך נמצא אופן שבו עובר ולוקה רק מצד בל יחל ולא מצד לאו של נזירות, ויכולה הייתה הגמ' לענות עפי"ז טוב יותר.

זהו לגבי בל יחל בנזירות, ולגבי בל תאחר גם כן יש לדון כדלקמן.

הגמ' שואלת בל תאחר דנזירות היכי משכחת לה ומביאה אופנים לכך, ומשמע שהיה פשוט לגמ' שעצם המושג של איחור בנזירות מתקבל על הדעת, ורק האופן למעשה בו הדבר בא לידי ביטוי טעון ביאור, והיינו משום שבנזירות איכא נמי עניין של התחייבות, כאמור, כך שמסתבר מאוד שאיחור שייך בה.

רבא ענה, שאיכא אופן בו בא לידי ביטוי דין בל תאחר דנזירות, כגון דאמר לא איפטר מן העולם עד שאהא נזיר, וממשיכה לבאר הגמ', דמן ההיא שעתא הוה ליה נזיר, מידי דהוה האומר לאשתו הרי זו גיטיך שעה אחת קודם מיתתי, אסורה לאכול בתרומה מיד, אלמא אמרינן כל שעתא ושעתא דילמא מיית, הכא נמי לאלתר הוי נזיר, דאמרינן דלמא השתא מיית. ע"ש. וטען הרשב"א כי תוספת הגמ' שחוששים למיתה אינה מובנת, שכן ציווי התורה בל תאחר הוא לכאורה מצוות מלך, ללא קשר לחשש מיתה, והראיה שכן אינו עובר אלא לאחר ג' רגלים וכסדרן, ופעמים שהם ג' ופעמים ד' ופעמים ה'.

ברם, הר"ן ביאר כל הסוגיא כך וא"ד, ומתרץ רבא כגון דאמר לא אפטר מן העולם עד שאהיה נזיר, ובכה"ג מן ההיא שעתא קם ליה בבל תאחר, כדחיישינן בהאומר לאשתו כלומר כהן האומר לאשתו וכו' דאסורה לאכול בתרומה מיד משום חששא דמיתה, ולאו דדמיא לההיא לגמרי דאילו, התם אי אכלה ולא מת בעלה לא עבדא אסורא אבל הכא לאלתר קם ליה בבל תאחר, דכיון שהתנה ואמר לא אפטר מן העולם משמע דה"ק, הרי עלי למנות נזירות בענין שלא יהא חשש בדבר שאשלים נזירותי קודם שאפטר מן העולם וכו', ובזה יצאתי ידי חובתי מכל מה שעמעמו הראשונים בהלכה זו. עכ"ד. כלומר, הא דחיישינן למיתה גורם לכך שמונח בדבריו לא אפטר וכו' שמתחייב בנזירות מיד.

ולעומתו הרא"ש כתב, דמייתי מתרומה דכיון דאסרוה בתרומה מיד משום חששא דשמא ימות, הכא נמי מן ההיא שעתא ראוי לו לקבל עליו נזירות מיד משום חשש שמא ימות ולא יקיים דבריו, הלכך כיון דראוי לקבל עליו נזירות לאלתר אם ישהה נזירותיו ג' רגלים עובר בבל תאחר, כלומר, בסתמא שמתחייב בנזירות הזמן הראוי לו הוא מיד, וכאשר מרחיב בפירוש בדבריו את זמן ההתחייבות נעשה הזמן הראוי משעה שאמר, והחשש שמא ימות גורם לכך שבאומר לא אפטר עד מן העולם עד שאהיה נזיר הזמן הראוי הוא תיכף ומיד, שכן חיישינן שמא ימות ולא יקיים התחייבותו, ומיהו אכתי צ"ב מה המשמעות של אותו זמן ראוי, ומה דעת הר"ן החולק בזה.

ביאר ר' נפתלי בדברי הרא"ש, דהא דאחר ג' רגלים עובר בבל תאחר, אי"ז מצוות מלך בעלמא, כפי שהגדיר הרשב"א, שהמביא קרבנותיו לאחר ג' רגלים עובר, אלא זהו שיעור באיחור, כלומר, אל לאדם לאחר קרבנותיו, כפי שהדעת נותנת, ועל איחור של יום אין התורה מחייבת, שכן זהו איחור קטן, וכן איחור הגדול מכך עד איחור של ג' רגלים, שזהו כבר איחור שהתורה מחייבת עליו, ועכ"פ הזמן שבו שהייה בהקרבת הקרבן נחשבת לאיחור הוא הזמן הראוי לקרבן, דהיינו מיד בשהתחייב בסתמא, וכן באופן שהתחייב בנזירות לפני שיפטר מן העולם, כיון שכל רגע ורגע חוששים שמא ימות.

בנוגע לכך חולק הר"ן, שג' רגלים אינו שיעור באיחור אלא דין בפנ"ע, כעין דברי הרשב"א גזירת מלך, והציווי על בל תאחר אינו ציווי שלא לאחר בשיעור גדול, אלא הינו ציווי שלא לאחר אפי' רגע לאחר נקודת זמן מסויימת, שהיא נקבעה משום מה כלאחר ג' רגלים.

והנה יש להאיר עפי"ז כמה נקודות מעניינות לשיטת הרא"ש, למשל, שהאיחור הוא סובייקטבי, כלומר, אינו נקבע על פי האמת, שכן אפי' אם יחיה האדם עוד עשרות שנים, כבר מיד חשיב זמן הראוי לו משום דחיישינן שמא ימות, וכל שהיה של רגע נחשבת איחור, ושהיה של ג' רגלים נחשבת איחור גדול שחייב עליו, זאת ועוד, הגמ' בראש השנה טענה שלגבי קרבן פסח לא יעבור רק לאחר ג' רגלים בבל תאחר כיון שזמן הקרבתו הוא רק בערב פסח, ולכאורה אינו מובן לרא"ש, שכן איחור של יום אותו איחר לגבי פסח אינו איחור להתחייב עליו בבל תאחר, ומיהו יש לפלפל בזה, דשמא כיון שאיחר את היום שהיה יכול להקריב בו אזי כל השנה שלאחר מכן שא"א להקריב בה נגררת אחר איחורו, כך שנחשב כאילו איחר שנה שלימה.

אמנם, נראה לבאר בשיטת הרא"ש בדרך נוספת, דציווי התורה לא לאחר הינו ציווי פשוט ומקביל לציווי העשה מוצא שפתיך שתמור ועשית, להביא את הקרבנות בהם התחייב האדם ולא להתעכב בהבאתם, אלא שציווי העשה נתן מסגרת זמן של רגל אחד וציווי הלאו הרחיב המסגרת לג' רגלים, ומכיון שכן, מתקבל מאוד על הדעת שכל הציווי נאמר רק לגבי קרבנות שהגיע זמנם, וזהו שהצריך הרא"ש ראויות להבאה, ולעומת זאת, הר"ן ס"ל שגזירת הכתוב להביא עד ג' רגלים, ל"ש מאיזו שעה נחשב הקרבן ראוי להבאה, ובאמת אזיל לפי שיטתו, דכתב שרבא יכול להעמיד באומר קודם שיעברו ב' שנים אהא נזיר, ובה"ג יעבור על בל תאחר לאחר ג' רגלים, אע"פ שעדיין לא החל הזמן בו מחוייב להביא, וכמובן, הרא"ש יחלוק על כך:

היקש נדרים לנזירות ובל תאחר

בנדרים (דף ג ע"א), מקיש נזירות לנדרים ונדרים לנזירות מה נזירות עשה בו ידות נזירות כנזירות אף נדרים עשה בהם ידות נדרים כנדרים ומה נדרים עובר בבל יחל ובבל תאחר אף נזירות עובר בבל יחל ובבל תאחר. ע"כ.

והנה כתב הרמב"ם בריש הלכות נזירות, ה"א, הנזירות הוא נדר מכלל נדרי איסר שנאמר כי ידור נדר נזיר וגו' וכו', ה"ב, עבר וגלח או נטמא או אכל מגפן היין הרי זה לוקה שתים, אחת משום לא יחל דברו שכולל כל הנדרים, ואחת משום דבר שעבר עליו מדברים שאסורין איסור מיוחד על הנזיר. עכ"ל. ויש לדון בדברי הרמב"ם האלו, להוציא מהם יסודות והבנה באיסורים ובציווים שבנזירות ולהבין את הלימוד בהיקש מנדרים.

ראשית, הרמב"ם כותב מפורשות שהנזירות היא נדר, ולא זו בלבד אלא שהיא מכלל נדרי איסר שנאמר כי ידור נדר נזיר, ולפי"ז יש להבין קבלת נזירות כך שקיבל על עצמו ניהוגים שונים, בדומה לנדרי איסור, שבנדר נודר עצמו מן הככר וכמו כן נזיר נודר עצמו מן היין, וא"ת דהדבר אינו מדוקדק, שכן בנדרים אוסר הככר עליו ובנזיר דנו הראשונים אם האיסור בגברא או בחפצא, י"ל דאה"נ, דנזירות אינה ממש ובדיוק כמו נדר איסור, כי אם מאוד דומה לו, בבחינת ענף או נספח בנדרי איסור.

שנית, כתב הרמב"ם בה"ב שהעובר על הנזירות עובר הן משום האיסור הפרטי בנזירות והן משום האיסור הכללי בנדר, שכן הנזירות מכלל הנדרים, ויש להקשות, דבעוד הגמ' למדה בילפותא מהיקש שישנו איסור בל יחל בנזירות, מדברי הרמב"ם משמע אחרת, דפשוט וברור, לכאורה גם ללא היקש, שהעובר על נזירותו ה"ה בבל יחל, שכן הנזירות מכלל הנדרים, ואינו מובן לשם מה הגמ' הצריכה לזה ילפותא.

ואפשר ליישב ע"פ שיטת הרא"ם שהביא הרא"ש שאכן ההיקש לא נצרך אלא לאיסור של בל תאחר אבל לא לאיסור של בל יחל, ברם, נראה בשיטת הרמב"ם פירוש אחר, דס"ל שעניין ההיקש מנדרים לנזירות אינו לתת ציווים של זה בזה כי אם לכלול את הנזירות בכלל הנדרים, כלומר, לא ילפינן לנזירות מנדרים כל מיני פרטים ואיסורים כי אם את הכלל שנזירות ג"כ נקראת נדר, ומאחר שכך ממילא הלכות נדר, ובין השאר בל יחל, שייכות בנזירות.

הנה הכ"מ בפ"א מהלכות שבועות (ה"ג) הביא דיון שדן הריב"ש בתשובה, דלפי הרמב"ם אכלתי ולא אכלתי ואוכל ולא אוכל ארבעתם משום לא תשבעו, ויש להבין אמאי לא הזכיר שעובר גם על בל יחל לגבי שבועות כמו שהזכיר לגבי קונמות, וענה דהכל הוא לאו אחד, כפי שרשיו במנין המצות שבהתרבות הלאוין לא תתרבינה המצות. ע"ש. ויעויין גם במנחת חינוך (רכז ד) שהקשה אמאי לא כתב הרמב"ם דאם עבר על שבועה להבא לוקה שתיים, משום הלאו הזה ומשום בל יחל, דאע"פ שאינו מונה אותו במניין המצוות לגבי מלקות צריך ללקות שתיים כמ"ש בהלכות נזיר, ומיהו יש לעורר שחזרה על לאוים לפי הרמב"ם נעשת כדי לחזקם ולכאורה לא למלקות, וא"מ טענת המנחת חינוך.

אמנם, לפי מה שנתבאר, השוני בין מש"כ הרמב"ם בהלכות נזירות לבין מש"כ בהלכות נדרים מ"מ, דמהיקש נזירות לנדרים לומדים שנזירות בכלל הנדרים, וא"כ שפיר מובן שלגבי נזירות כתב הרמב"ם שעובר גם בבל יחל ואף לוקה עליו, שכן הבל יחל אינו חזרה על הלאו של נזירות אלא הינו לאו אחר לגמרי, דהיינו הלאו הכללי של כל הנדרים, בניגוד ללאו בנזירות שהוא לאו רק לחלק מן הנדרים, ומשום כן בהלכות נזירות כתב הרמב"ם שעובר ולוקה גם משום בל יחל בניגוד להלכות שבועות שם הלאו אינו מוסיף שום עניין ולכן לא בא אלא לחזרה ולחיזוק.

והנה הקשה הר"ן, דכמו שנלמד מההיקש איסור בל יחל מנדרים לנזירות, כך ילמד איסור בל יאכל מנזירות לנדרים, ולכאורה הדבר מדרש פליאה, דכיצד יעלה על הדעת שיעבור בכל הנדרים באיסור בל יאכל ענבים, בין אם אוסר ע"ע ענבים ובין אם אוסר ע"ע כיכר, ולא נראה לומר שכוונת הר"ן הייתה לחלק שדווקא כשיאכל ענבים יעבור גם בבל יאכל ענבים.

והתשובה בדבר, דבתוס' רא"ש נראה שלומדים בהיקש שיש עוד איסור בנזירות, ועל דרך זו טען הר"ן שילמד מנזירות לנדרים עוד איסור, ופירוש הדברים, דנדר נזירות לדעת הר"ן עניינו שבקבלת הנזירות מקבל ע"ע את כל האיסורים של נזיר, כך שציוויי הנזירות אינם ציוויים רגילים לא לאכול או לשתות כך וכך, אלא עניינם הם לשמור את נדר הנזירות, והואיל וכך מובן שכמו שההיקש מעביר את הציווי שבנדר, לשמור את הנדר, לנזירות, כך אמור להיות שיעביר את הציווי שבנזירות, לשמור את נדר הנזירות, לנדרים.

אולם, לפי הרמב"ם יש ליישב את קושיית הר"ן בפשיטות, דאין לטעון שכמו שלומדים איסור מנדר לנזירות כך ילמד מנזירות לנדר, שכן נדר ונזירות הם כלל ופרט, ר"ל, נזירות היא פרט בכלל הנדרים, וזהו גם עניין ההיקש, ובעניין זה מובן שכשעובר על נזירותו עובר גם על נדר בעלמא וגם על נדר נזירות, וכשעובר על נדר שאינו נזירות עובר רק על האיסור הרגיל של נדר, והדברים פשוטים.

הר"ן בדף ד ע"ב שאל, וכי תימא כיון דנזירות אית ליה קיצותא, נקיש נמי נדרים לנזירות ונימא סתם נדרים שלשים יום, וענה, ליתא, דלשון נדר כולל נדרי הקדש ונדרי איסור, וכיון דנדרי הקדש לית להו קיצותא, שהמקדיש בהמה למזבח קדשה עולמית, נדרי איסור נמי דכוותייהו, דשפיר דמי לאקושי נדרים להדדי. עכ"ד.

ולכאורה נראית כאן בברור מחלוקת הר"ן והרמב"ם, דלפי הרמב"ם שישנן שתי מחלקות ברורות ונפרדות בנדרים, נדרי איסור ונדרי הקדש, כפי שהדגיש בריש הלכות נדרים, ונזירות היא במחלקה של נדרי איסור, כפי שהדגיש בריש הלכות נזירות, לא יעלה על הדעת שיסכים הרמב"ם לדברי הר"ן שיש לדמות יותר נדרי איסור לנדרי הקדש מאשר לנזירות.

זאת ועוד, לשון הר"ן היא דשפיר דמי לאקושי נדרים להדדי, כלומר, נדרי איסור ונדרי הקדש, ובדברים אלו אמר הר"ן כמעט בהדיא שרק נדרי איסור הרגילים ונדרי הקדש נחשבים לנדרים, אבל נזירות אינה נכללת במושג נדר.

לכאורה יפלא סדר דברי הרמב"ם בתחילת הלכות נזירות, דבעוד הדעת נותנת להתחיל בדינים הבסיסיים של כינויים וידות, המוזכרים ראשונים ובמשנה, פתח הרמב"ם עם העניין של נדרי איסור ושעובר גם בבל יחל, ואז המשיך לכתוב גם שעובר בבל תאחר ורק לבסוף הגיע לדין כינויים וידות.

ומיהו נראה שהדברים מדוקדקים יפה וכל הפתיחה עניינה אחד, דנזירות הינה מכלל נדרי איסור, ולכן עובר גם בבל יחל, ועובר גם בבל תאחר, דהבל תאחר אינו משום שאיחר קרבנותיו, שהתחייב בהם רק בבחינת היכי תימצי על ידי נדרו, אלא הבל תאחר הוא על עצם שמירת הנדר, דכשאדם נודר קרבן ולא מביאו תוך ג' רגלים הרי לא שמר את נדרו ועובר על כך בבל תאחר, ובאמת בספר המצוות כתב שאם איחר ג' רגלים עובר הן בבל תאחר והן בבל יחל, והיינו טעמא משום שהבל תאחר הוא על כך שלא שמר את נדרו, כלומר חיללו, והמחלל את נדרו עובר בבל יחל.

בעניין בל תאחר בנדר נזירות בבית הקברות, הרא"ש כתב שעובר בבל תאחר אם עמד באותה טומאה ג' רגלים ולא נטהר למצוות נזירות, והר"ן כתב שצריך לצאת מיד ולקבל עליו נזירות וכי לא נפיק קם ליה בבל תאחר. עכ"ל. ומ"מ נראה שאין הכוונה מיד ממש אלא באותו יום, דרק בזה איכא נפ"מ ביחס לסדר טהרתו והתחלת הנזירות, וברמב"ם בפ"ה מהלכות נזירות (הכ"א) כתב דאם נדר בבית הקברות לוקה אף משום לא תאחר, ולכאורה נראה שאינו סובר כרא"ש, שכן לא הזכיר ג' רגלים, ואינו סובר כר"ן, שכן לא הזכיר מיד, מה גם שהדבר אינו פשוט שהשארות בבית הקברות ואי יציאה כדי להטהר הינה מעשה כדי ללקות עליה.

בהכרח שיטת הרמב"ם לגבי בל תאחר בנדר נזירות בבית הקברות שונה, דאין הבל תאחר משום שצריך לצאת מיד באותו יום או תוך ג' רגלים ולהטהר, ולקיים את הנזירות בה התחייב כהיכי תימצי ע"י נדרו, הא ליתא, אלא כפי מה שנתבאר שהבל תאחר הוא על אי שמירת הנדר, וכאן שמעמיד נדר באופן שלא יוכל באותו זמן להשמר ולהתקיים וה"ה מאחרו, שפיר עובר בשעת נדרו בבל תאחר, לא משום שמביא את הטומאה לנדר אלא משום שמביא את הנדר לטומאה.

והדבר דומה למש"כ בתוס' בגיטין (דף לה), דנדר על דבר שא"א לקיימו עובר בבל יחל, ולכאורה אינו מובן מדוע עובר בבל יחל, והרי לא חילל את נדרו, וביאר רא"ו דהיינו טעמא משום שלעשות נדר באופן שלא יוכל להשמר זהו חילולו של הנדר, ואותו הדבר בנדר נזירות בבית הקברות שמעמיד הנדר באופן שודאי לא יוכל להשמר כעת, שעובר בבל תאחר, והנה לפי"ז המעשה שמחמתו לוקה הוא מעשה עקימת השפתיים בהיותו נודר, ואיברא דגם בזה אינו פשוט שנחשב כמעשה ללקות עליו, אולם יש שאמרו שבעקימת שפתיים בדיבור שיוצר חלות שפיר חשיב מעשה ללקות עליו.

גופא בדעת הר"ן שחלק על הרא"ש וס"ל שנדר נזירות בבית הקברות עובר בבל תאחר מיד, כתב הרע"א דאזיל לשיטתו בפ"ק דר"ה דכל מידי דלא תליא במקדש כמו בצדקה מחוייב לאלתר בבל תאחר, אך כתב הרע"א להקשות, דקודם לכן כתב הר"ן שיעבור אחר ג' רגלים אילולא אמר קודם שמתי, וקשה שכן הנזירות אינה תלויה במקדש ולא אמור לעבור רק לאחר ג' רגלים אלא מיד.

הנראה לומר, שבעצם ההנחה של הרע"א שנזירות היא ג"כ דבר שאינו תלוי במקדש, יש לערער, דהא השלמת הנזירות כן תלויה במקדש עם הקרבנות וכו', והשלמת הנזירות כמובן הינה חלק מהשלמת הנדר, ויש לבאר שהטעם שעובר בנזירות מיד הוא ע"פ שיטת הר"ן בדף סג דבכל נדר המחוסר מעשה סתמו שאוסר מיד, ולכן כשלא סתם אינו עובר מיד, אלא בג' רגלים, וכשסתם עובר מיד כמו בגוונא שנודר בבית הקברות, ועל זה חלק הרא"ש, שכשעומד בבית הקברות ולא יכול לקיים מיד אין במשמעות מיד, או שלעולם אינו עובר בבל תאחר מיד אלא לאחר ג' רגלים:

בעניין נזיר בבית הקברות

בנדרים (דף ד ע"א), רב אחא בר יעקב אמר כגון דנדר והוא בבית הקברות הניחא למ"ד לא חיילא עליה נזירות מאלתר אלא למ"ד מאלתר חיילא עליה מי איכא בל תאחר וכו'. ע"כ.

ועיקר הסוגיא בנזיר, דף טז ע"ב, איתמר, מי שנזר והוא בבית הקברות, ר' יוחנן אמר נזירות חלה עליו, ור"ל אמר אין נזירות חלה עליו, ר' יוחנן אמר נזירות חלה עליו סבר מיתלא תליא וקיימא, כיון דמשכחא טהרה חיילא, ור"ל אמר אין נזירות חלה עליו, אי הדר ואמר חיילא עליה, ואי לא לא. ע"ש.

ומבואר בראשונים, רש"י הרא"ש תוס' ועוד, דגם לר"ל שאמר אין נזירות חלה עליו וצריך שיחזור ויאמר, אין הכוונה שצריך קבלת נזירות גמורה, אלא די בקלה מועטת, שיאמר רק הריני כמו שנדרתי, וצריך להבין מהו עניינה של הקבלה המועטת, דלכאורה ממ"נ הוא, דאם הקבלה הראשונה הועילה מדוע טעונה עוד קבלה, ואם לא הועילה מה תעזור קבלה מועטת, והרי אינה קבלה גמורה, או דנימא שמועילה כמו קבלה גמורה ואז יקשה א"כ אמאי בעלמא מצרכינן קבלה גמורה, וצ"ת.

הדבר הנראה בזה, דהדמיון בין נזירות ונדר הוא שבשניהם מתחייב לעשות איזה דבר או לאסור איזה דבר, כגון בנדר שמקבל ע"ע התחייבות שהככר תהיה אסורה לו, או בנזירות שמקבל ע"ע התחייבות לנהוג בנזירות, דהיינו, ע"פ ההבנות השונות באחרונים, לקבל ע"ע תואר נזיר ולנהוג בהתאם, או שאוסר ע"ע בפרוט את כל הניהוגים בהם נוהגים האנשים הנזירים, ועכ"פ בין אם כך ובין אם כך יש כאן התחייבות לנהוג כפי שנדר בנדר או בנזירות.

ואחר שאדם מתחייב בנדרו דבר מה, כוח הנדר, כפי שהתורה מחדשת, שאת האיסור שמפורט בנדר מחיל הנדר כחלות ממש, וזהו גם בנזירות, שנדר הנזירות שכלולה בו התחייבות להיות נזיר מחילה בפועל את חלות הנזירות.

ברם, כ"ז אם עומד הנזיר במקום בו ראוי לנהוג בנזירות, שאז חלה מיד חלות הנזירות אחר שנתחייב להיות נזיר בנדרו, אבל בנזיר בבית הקברות, כיון ששם ל"ש להיות נזיר, יש לקבוע רגע אחר בו יפעיל נדר את הנזירות את הנזירות, כלומר, גם לר"ל קבלת הנזירות שבבית הקברות הינה קבלה גמורה, שכן מה לי התחייבות לעשות דבר מה, ובמקרה דינן נזירות, במקום זה או במקום אחר, והתחייבות זו יכולה בהחלט להחיל נזירות בכ"מ בו הדבר ראוי, אלא שלשם כך צריך שיקבל נזירות בקבלה מועטת מחוץ לבית הקברות, במטרה לקבוע את נקודת הזמן אשר ממנה והלאה מחיל הנדר את הנזירות בפועל:

בעניין ידות נדרים

בנדרים (דף ה ע"א), אלא הכי איתמר טעמא דאמר שאני אוכל לך ושאני טועם לך הוא דאסור אבל אמר מודרני הימך לא משמע דאמר אסור מאי טעמא מודר אני ממך לא משתעינא בהדך משמע מופרשני ממך דלא עבידנא עמך משא ומתן משמע מרוחקני ממך דלא קאימנא בד' אמות דילך משמע לימא קסבר שמואל ידים שאין מוכיחות לא הוויין ידים אין שמואל מוקים לה למתני' כר' יהודה דאמר ידים שאין מוכיחות לא הוויין ידים דתנן גופו של גט הרי את מותרת לכל אדם רבי יהודה אומר ודין דיהוי ליכי מינאי ספר תירוכין ואיגרת שבוקין אמאי דחיק שמואל לאוקומה למתני' כרבי יהודה לוקמה כרבנן אף על גב דאין ידים מוכיחות אמר רבא מתני' קשיתיה אמאי תאני שאני אוכל לך שאני טועם לך ליתני שאני אוכל שאני טועם ש"מ בעינן ידים מוכיחות. ע"כ.

ובר"ן בד"ה אלא איכא ב' פירושים בדעת שמואל למסקנא, האחד שכאשר לא אמר שאוכל לך מותר, וטעמא משום דלא משמע דאמר אסור דהוו להו ידים שאין מוכיחות ולא הויין ידים, דדילמא מודרני הימך דלא משתעינא בהדך משמע וכו', ואפילו בדבורא נמי לא מתסר, דלא ידעינן אי להנאה איכוין אי לדבורא איכוין ולכל חד וחד הוו להו ידים שאין מוכיחות, וכיון דטעמיה דשמואל משום דקסבר ידים שאין מוכיחות לא הויין ידים ליכא למפרך עלה מברייתא, דכיון דפלוגתא דתנאי הוא אי הויין ידים אי לא איכא למימר דתנא דברייתא סבירא ליה דהויין ידים, ושמואל דייק ממתני' דלא הויין ידים, דלעיל כי פרכינן מברייתא היינו משום דהוה סבירא לן דאפילו ידים נמי לא הוי.

והביא עוד, דאיכא מאן דאמר דבמודרני הימך אפילו לשמואל אסור לאשתעויי בהדיה, ובמופרשני למעבד משא ומתן בהדיה, ובמרוחקני למיקם בד' אמות דיליה, והיינו אסור דברייתא, ושמואל אאכילה קאי, לומר דלא מתסר באכילה עד שיאמר שאני אוכל לך שאני טועם לך. עכ"ד.

והרמב"ם בפ"א מהלכות נדרים (הכ"ג) וז"ל, האומר לחבירו מודר אני ממך משמע דבר זה שלא ידבר עמו, מופרש אני ממך משמעו שלא ישא ויתן עמו, מרוחק אני ממך משמעו שלא ישב בארבע אמותיו, וכן אם אמר לו מנודה אני לך או משמתנא ממך. עכ"ל. ומ"ב שהרמב"ם סובר כפי האיכא מאן דאמר בר"ן, דאע"ג דשמואל ס"ל דידיים שאינן מוכיחות לא הווין ידיים, מ"מ נאסר בדיבור או במשא ומתן וכו'.

וצריך להבין לפירוש השני, מה"פ בכך שאע"ג שידיים שאינן מוכיחות לא הווין ידיים מ"מ נאסר באומר מודרני ממך בדיבור וכה"ג, והרי סו"ס הידיים לכאורה אינן מוכיחות שאוסרו דווקא בדיבור, וצריך שלא יועיל באותה מידה שלא מועיל לגבי איסור בהנאה, וביותר קשה, כדאיתא ברא"ש, שאילו ידיים שאינן מוכיחות הווין ידיים יהא אסור בהנאה אבל לא בדיבור, לפי שהלשון נוטה יותר לאיסור הנאה מאשר לאיסור דיבור, וא"כ יפלא מאוד כיצד אומרים האיכא דאמרי בר"ן שלשמואל דידיים שאינן מוכיחות הווין ידיים יאסר בדיבור ולא בהנאה, והרי הלשון נוטה יותר לאיסור הנאה, וצ"ת.

ויש ליישב ע"פ הרא"ם בשט"מ, דאם אומר מדורני ממך, משמעות של איסור הנאה בדבריו משתמעת רק ע"י דין יד, וזו יד שאינה מוכיחה שלשמואל אינה יד, אולם משמעות איסור דיבור לא זקוקה לדין יד, אלא היא משמעות הלשון עצמה, דהיינו שתרגום מודרני ממך הוא דלא משתעינא בהדך, ומהא נובע היפוך הדברים שאי אמרינן שידיים שאינן מוכיחות הווין ידיים נאסר בהנאה ולא בדיבור, כי ע"פ הסתברות והקשר חיצוניים יותר נראה להשלים לשונו ולבארה באיסור הנאה, אולם אם ידיים שאינן מוכיחות לא הווין ידיים מ"מ גם לולא דין יד נותרת לשונו מודרני ממך שתרגומה הוא איסור בדיבור.

ולפי הרא"ש שהקשה ולא קיבל זאת, נראה דס"ל שגם משמעות של איסור הנאה וגם משמעות של איסור דיבור, שתיהן נצרכות לדין יד, ולכן עומדת הטענה שאם הלשון נוטה יותר לאיסור הנאה א"א בשו"א שיאסר בדיבור ולא בהנאה, והאמת שגם הגרסאות בגמ' מתאימות לשיטות, דהרא"ש והר"ן גרסו דלמא מודרני ממך דלא משתעינא בהדך, דהיינו שאין בלשון מודרני ממך משמעות ותרגום ודאיים של איסור דיבור, בניגוד לרמב"ם שכתב שהאומר לחבירו מודר אני ממך משמע דבר זה שלא ידבר עמו, כלומר, בתורת ודאי ולא בתורת דלמא, וכפי הגירסא בגמ' שלפנינו.

דוגמא לדבר, בהמשך הסוגיא, אם אמר הרי זו חטאת, הרי זו אשם, אף על פי שהוא חייב חטאת ואשם לא אמר כלום, הרי זו חטאתי, הרי זו אשמי, אם היה מחויב דבריו קיימין, כלומר, אע"פ שהרי זו חטאת לא גרע מיד שאינה מוכיחה ל"מ, וטענו התוס' והתורא"ש שמ"מ יועיל לאסור הבהמה בקונם, ולכאורה הדבר תמוה, שכן אם היד הייתה מועילה לא הייתה נאסרת הבהמה בקונם אלא הייתה נעשית חטאת, וא"כ בהכרח משמעות היד נוטה יותר לחטאת מאשר לקונם, וחרף כך, כאשר היד אינה מועילה והבהמה לא נעשית חטאת י"א שיועיל הקונם, ואין לדבר הסבר אלא לפי הנ"ל, דאע"פ שמשמעות היד נוטה לחטאת, תרגום המילים ומשמעותן ללא יד הוא קונם ולכן מהני.

גופא בצד שיועיל איסורו באומר מודרני ממך לגבי הדיבור, יש להבין, והרי אין נדר חל על דבר שאין בו ממש, והבית מאיר כתב דאה"נ, ואין הכוונה שחל אלא מדרבנן.

אבל ברמב"ם נראה לדקדק יותר, דבריש הכ"ג כתב האומר לחבירו מודר אני ממך משמע דבר זה שלא ידבר עמו וכו', ובסוף כתב אבל אם אמר לו מודר אני ממך שלא אוכל לך וכו' הרי זה אסור לאכול, ואם אכל כזית מכל נכסיו לוקה משום לא יחל דברו. עכ"ל. פירוש, אכן באומר מודרני ממך שאוסר הדיבור, אין כאן באמת איסור וודאי שאינו לוקה על כך.

והדבר מתאים ביותר למש"כ בפ"ג הי"ב, שהנודר בדברים שאין בהם ממש ואסרן, אף על פי שאין הנדר חל עליהם, אין מורים לו שינהוג בהן היתר, הואיל ואסר עצמו בהן ובדעתו שהנדר חל עליהן, אלא פותחין לו פתח ממקום אחר ומתירין לו נדרו אף על פי שלא נאסר, כדי שלא ינהגו קלות ראש בנדרים. עכ"ל. כלומר, נדר על דבר שאין בו ממש לא חל כלל, אפי' לא מדרבנן, רק שחכמים תיקנו שינהג בו איסור ופותחין לו ממקום אחר כדי שלא יקלו ראש בנדרים, ומכיון שכן נזהר הרמב"ם שלא לכתוב במודרני ממך שהדיבור נאסר אלא רק שמשמעות דבריו היא שלא ידבר עימו, ודינו של זה שינהג איסור כפי המפורש בפ"ג הכ"ג:

בעניין ידות קידושין, וכן בגט ובפאה

בנדרים (דף ו ע"ב), בעי רב פפא יש יד לקידושין או לא היכי דמי אילימא דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לחבירתה ואת נמי פשיטא היינו קידושין עצמן אלא כגון דאמר לה לאשה הרי את מקודשת לי ואמר לה לחבירתה ואת מי אמרינן ואת נמי אמר לה לחבירתה ותפסי בה קידושין לחבירתה או דלמא ואת חזאי אמר לה לחבירתה ולא תפסי בה קידושין בחבירתה ומי מיבעי ליה לרב פפא והא מדאמר ליה רב פפא לאביי מי סבר שמואל ידים שאין מוכיחות הויין ידים מכלל דסבירא ליה לרב פפא דיש יד לקידושין חדא מגו מאי דסבירא ליה לשמואל אמר ליה לאביי. ע"כ.

ושאלו הראשונים, דלעיל לגבי גט דנה הגמ' האם בעינן ידיים מוכיחות ובאיזה ציור הוי ידיים מוכיחות או שאינן מוכיחות, אבל עכ"פ משמע שדין יד, יהא האופן אשר יהא, שייך בגט, וצריך תלמוד מ"ש גט מקידושין, שבאחרון מסתפקת הגמ' האם יש דין יד ובראשון הדבר פשוט.

הר"ן כתב, וכמותו ס"ל לרשב"א ולתורא"ש, וא"ד, וא"ת ומאי קא מספקא ליה בקדושין, מאי שנא מגיטין דלכ"ע יש יד כדמוכח סוגיין דלעיל ולא פליגי אלא ביד שאינו מוכיח, י"ל דשאני גט כיון דאיכא מעשה דהיינו נתינת הגט לידה הוי טפי מיד, ועיקר מוכיח מקרי, משא"כ בבעיין דלחדא הוא דיהב שתי פרוטות אבל לחברתה לא יהיב מידי. עכ"ד.

ולעומתו, התוס' כתבו, דיש לומר דודאי בגיטין לא פליגי ביד, דהא לשונות גמורים כתובים בתוך הגט וגם מגרש בלשון גירושין גמורין, ומה שהזכיר לעיל ידים לאו דוקא, אלא כלומר פליגי ר' יהודה ורבנן אי בעינן דיבור מוכיח או לא.

ברם, על שיטת הר"ן הקשה הרע"א, דהגמ' הקשתה על רב פפא שהסתפק האם יש יד לקידושין מהא דבמסכת קידושין (דף ה ע"ב) לגבי מה שאמר שמואל, נתן לה כסף או שווה כסף ואמר לה הרי את מקודשת, ולא אמר לי, אינה מקודשת, תמה רב פפא לאביי למימרא דסבר שמואל ידיים שאינן מוכיחות הווין ידיים, ומשתמע מכך לכאורה שסובר רב פפא שיש לקידושין, אך לפי הר"ן קושיית הגמ' צ"ת, שכן שם בקידושין מדובר באופן שהיה מעשה, וכמו בגט פשוט שיהיה בזה דין יד, כדאמר הר"ן, ולא מובן כיצד שייכה הגמ' הנדון שם לנדון כאן.

עוד צריך להבין בכלל הסוגיא, מה"פ בכך שהדיון אודות ידיים מוכיחות וידיים שאינן מוכיחות קיים גם לגבי גט וגם במסכת קידושין לגבי קידושין, והרי לכאורה בגט קל יותר לדין יד להיות, וא"כ לא מסתבר שגם גט וגם קידושין יהיו חלק מאותו נושא לגבי ידיים שאינן מוכיחות כאשר שייכות דין ידיים שבהם שונה.

בדעת הר"ן שבגט מפאת המעשה סברא שיהיה דין יד, נראה לבאר וכך ליישב קושיית הרע"א, על פניו בפשטות, דהנה כללו של דין יד הוא שבדיבור כזה שהינו בבחינת בית אחיזה לדיבור והעניין השלם, חשיב כאילו אמר באמת דיבור שלם, והוסיף הר"ן וכתב שגם מעשה נתינת הגט מתפקד כסעד וכעזר לבית האחיזה, ומטעם מובן, שכן כל הרואה נתינה של גט מניח הנחה מבוססת כי אכן מדובר בנתינת גט הפועלת גירושין, אבל שום מעשה שבא יחד עם קידושין לא דומה לזה, שכן נתינת כסף לאשה יכולה להתפרש בכמה פנים, וא"כ גם באופן בו לאותה שאומר לה לשון יד קידושין נותן כסף קידושין, אין המעשה מהווה סעד לבית אחיזת העניין, ופשוט שלא יסייע ליד להועיל.

ברם, הדברים על פניו טעונים עוד ביאור, דבגט הנושא לכאורה הוא לשון הגירושין שבגט, האם לשון זו מועילה מדין יד כלשון מושלמת, אבל הרי המסירה הינה לכאורה דבר חיצוני ולא ענייני כך שלא מסתבר שתהווה שיקול בהחשבת הלשון שבגט כלשון גירושין מלאה, זאת ועוד, גם אי נימא שהמסירה יכולה להשליך על הלשון שבגט בהחשבתה כלשון גירושין, הרי איכא הפרש זמנים בין כתיבת הלשון שבגט לבין המסירה, מה שאמור להוות חסרון, לכל הפחות לדעת ר"מ דעדי חתימה כרתי, שכן בשעת הכתיבה והחתימה עדיין לא הייתה המסירה כדי להעלות הלשון כבית אחיזה להועיל.

ונראה לומר בזה, דבכלל בפעולת לשון שבשטר, בין בגירושין או קידושין או מכר, הדבר פשוט שבשעת כתיבת הלשון והשטר אין האשה מתגרשת או מתקדשת או השדה נמכרת, עד זמן מסירת השטר שהיא מכניסה תוקף לדברים, וא"כ מתקבל מאוד על הדעת, שמסירת השטר, שהיא כאמור מכניסה תוקף ללשון שבשטר, תשליך על הלשון להעלותה כבית יד, שהרי איננה דבר חיצוני, וכמו כן מ"מ שאין בהפרש הזמנים בין כתיבת הלשון לבין המסירה שום חסרון, כי הלשון חסרת תוקף עד רגע המסירה, והוא הרגע המכריע.

התוס' שחלקו על הר"ן, וכתבו שבגיטין לשונות גמורים בתוך הגט וגם מגרש בלשון גירושין גמורין ומה שהזכיר ידיים לאו דווקא, נראה דס"ל שהמילים שהצריך ר' יהודה, ודין דיהוי ליכי מינאי ספר תירוכין וגט פטורין ואיגרת שבוקי, אינן בבחינת השלמת דברי הגט, כי אם פרשנות לדברי הגט, כלומר, עניין יד הוא שמקצת מהדברים מהווים בית אחיזה לעניין השלם, אבל לגבי גט הנדון אינו הנדון הרגיל של בית אחיזה לדברי הגט, כי הם הרי מושלמים, אלא בית אחיזה לפרשנות של מעשה הגירושין, שלכתחילה צריך למילות ודין דיהוי וכו' שיהוו כפרשנות, ובדיעבד מועלת בסברא הלשון שבגט שממנה מובן, ברמה מסויימת, כל עניין ופרשנות הגירושין, כך לפי תוס'.

ובהא פליג הר"ן, דאכן ס"ל שהמילים ודין דיהוי וכו' באות כפרשנות, אלא שאחר שנצרכו מילים אלו כפרשנות ממילא נעשו כלולות בדברי הגט, כך שהלשון הכתובה בגט מהווה בית אחיזה, כמו לגבי קידושין וכיו"ב, לדברים והלשון השלמים, ומיהו האי דין ידות הינו פשוט יותר בסברא מאשר דין ידות בקידושין משום דאיכא מעשה.

אכתי יש להבין, כאמור, כיצד הגמרא מקשרת לגבי הנדון של ידיים מוכיחות וידיים שאינן מוכיחות, בין גיטין בהם יש דין מסברא, לפי הר"ן, או שעדיף מיד, לפי התוס', לבין קידושין וכיו"ב בהם המקור לדין יד הוא מנזירות, והרי אפשר שבגט ניתן יותר להקל בעניין זה, כמו שעיקר דין יד יותר פשוט בגט.

בעצם הנדון של ידיים שאינן מוכיחות, יש שפירשו שזהו נושא של גדרים בדין יד, עד כמה מועיל הבית אחיזה להעלות את כל דיבור הנזירות וכדו', האם גם ביד שאינה מוכיחה את כל העניין או רק ביד המוכיחה, אך לפי דרך זו מאוד יקשה להבין כיצד הנושא של ידיים מוכיחות ושאינן אינו נושא פרטי בנזירות אלא שייך בהרבה עניינים, כפי המבואר במפרשים בכל הש"ס, עם אותם הגדרים, והרי אפשר שלכל עניין גדרים משלו, כך שבאחד יועילו אף ידיים שאינן מוכיחות, בעוד אחר תצטרכנה ידיים מוכיחות בלבד.

ביאור אחר בנושא של ידיים מוכיחות ושאינן, שזהו נדון כללי בדין של דברים, כלומר, בחידוש של יד, שגם לדיבור קלוש, בבחינת יד לכלי המעלה הכלי עימו, ישנו דין דברים, האם זהו רק בדיבור המוכיח, או שגם בדיבור של יד שאינו מוכיח איכא דין דברים, בהתאם לנושא שלגביו נאמרה היד, נזירות קידושין או גיטין, ומאחר שכך, ברור כי אי"ז נודא רק בנזירות, שכן בהרבה עניינים צריך שהדיבור יהיה בבחינת דברים, הן בקידושין והן בגיטין וכו'.

וסובר הר"ן, שאף שבגט פשוט מסברא שיש דין ידיים, משום דאיכא מעשה, אי"ז רלוונטי לגבי דין ידיים מוכיחות, שכן כדי שתחשב היד כדברי גירושין, צריך שבעלמא דיבור של יד כי האי, מוכיחה או אפי' שאינה מוכיחה, יחשב כדברים, ומה שיש גם מעשה שמסייע לפרשנות של הגירושין לא נוגע כלל לדין הדברים, כך שהנושא של ידיים מוכיחות בגירושין אינו שונה כלל מהנושא בקידושין וכו'.

ולפי התוס' צריך לומר אפי' יותר מכך, דהתוס' כתבו שבגט הדיבור גמור ואי"ז כלל מדין יד, ואפ"ה שייך בו הנושא של מוכיח ואינו מוכיח, כלומר, האם לדיבור שאינו מוכיח יש דין דברים, כפי שנתבאר, וכבר שאלו האחרונים, שבדף יח לגבי סתם נדרים דהוי לשון גמור שלכאורה אינה בגדר לשון מוכיחה, כגון האומר חרם ולא ניתן להבין אם הכוונה לחרם שמים או לחרם ים, מבואר שאם כוונתו לחרם שמים מהני אף שהלשון אינה מוכיחה, אך נראה ליישב דהתם שאני שהנודר אמר דיבור גמור, והחסרון הוא רק שאנו לא יודעים תרגום מילותיו, ואי"ז חסרון בעצם, אך הכא לגבי גט, אף שדיבורו גמור, איכא חסרון בעצם בפרשנות של הדיבור, ובזה יש נדון האם איכא דין דברים אף שהוי אינו מוכיח.

וא"ת, מהיכי תיתי לתוס' שכן הוא הדבר, שגם בלשון גמורה שייך לדון במוכיח ואינו מוכיח, והרי מקור הדין של ידיים מוכיחות הוא לכאורה ביד בנזירות ולא במקום שיש בו לשון גמורה, וי"ל, דאכן ישנם ראשונים, הרא"ם המובא ברא"ש הסוברים שהמקור בנזיר הינו אסמכתא, ולפיהם יהיה ניתן לומר שבאמת לפי תוס' הנדון של מוכיח ואינו מוכיח מתחיל מגט, שבו הלשון גמורה ואעפ"כ אם אינה מוכיחה אפשר שאין דין דברים ואינו מועיל, ומגט ממשיך הנדון לעוד עניינים, שבהם מדובר ביד שהיא לשון שאינה גמורה, שכן אין פשוט שאין עדיף יד מלשון גמור.

והנה לגבי יד לפאה, הר"ן כתב שספק הגמ' הוא בדרך של אם תימצי לומר, כלומר, אם תמצא לומר בקדושין אין יד דלא איתקש לנדרים כלל, פאה דאיתקש מאי, ולעומתו הרא"ש כתב שהגמ' מסתפקת ספק חדש לגמרי, דהספק בקידושין הוא האם לומדים אליהם מנדרים כיון שהן בנדרים והן בקידושין איכא לשון הקדש.

עכ"פ, לפי הר"ן שהגמ' מסתפקת בפאה על הצד שאין יד לקידושין יש להקשות, דלגבי קידושין כתב שא"א ללמוד בבמה מצינו מנדרים, דשאני נדרים דחמירי דאפי' בדבורא בעלמא חיילי משא"כ בקדושין שהן צריכין איזה מעשה כסף או שטר או ביאה, ולכאורה בפאה אי אפשר לפרוך כי האי, שכן פאה חלה בדיבור בלחוד, ולפי"ז יש ללמוד פאה מנדרים בבמה מצינו, וא"ת דיש לפרוך אחרת את הבמה מצינו, הרי א"כ נמצא שהנדון בפאה לא כל כך תלוי בנדון בקידושין כפי שכתב הר"ן.

זאת ועוד, איברא שהרע"א הקשה כעי"ז לגבי צדקה, שתוכל ללמד מנדרים בבמה מצינו כיון שניתנת בדיבור ואין על הבמה מצינו פירכא, אך קשה מאוד אמאי חיכה הרע"א להקשות קושייתו עד הנדון של יד בצדקה, והרי היה צריך לשאול מיד לגבי הנדון של יד בפאה.

ונראה, שכדי לענות על קושיא כה חמורה, שכן אם לא תתורץ תישאר בחומרתה, ואם תתורץ היטב עדיין יישאר תמוה השיהוי של הרע"א בקושייתו, הגם שהיא מתורצת, דהפירכא שהר"ן כתב לגבי הבמה מצינו של נדרים וקידושין תהיה שייכת גם לגבי נדרים ופאה, ולמרות שהדבר קשה ניתן לומר בזה סברא מסויימת.

הנה הר"ן פרך שנדרים מועילים בדיבור בלחוד, משא"כ קידושין, וכיון שכן חזינן שהתורה הקלה בנדרים לחול כך שאפשר שאפי' יד מועילה בהם, לעומת קידושין בהם התורה החמירה להצריך גם מעשה ואפשר שלא מועילה בהם יד, אך כמו כן אפשר לומר לגבי פאה, דאע"ג שחלה ע"י דיבור ולא נזקקת למעשה, הרי א"א לעשותה אלא בשדה המחוייבת בפאה, כלומר, הדיבור בפאה מצטרף יחד עם החיוב של השדה כדי להחיל פאה, כך שהחלת פאה בדומה להחלת קידושין חמורה מהחלת נדרים, ולפי"ז כמו שפרך הר"ן הבמ"מ מנדרים לקידושין נראה לפרוך לפאה:

בעניין ידות פאה וידות צדקה

בנדרים (דף ו ע"ב), בעי רב פפא יש יד לפאה או אין יד לפאה היכי דמי אילימא דאמר הדין אוגיא ליהוי פאה והדין נמי ההיא פיאה מעלייתא היא כי קא מיבעיא ליה כגון דאמר והדין ולא אמר נמי מאי מכלל דכי אמר שדה כולה תיהוי פאה הויא פאה אין והתניא מנין שאם רוצה לעשות כל שדהו פאה עושה ת"ל פאת שדך מי אמרינן כיון דאיתקש לקרבנות מה קרבנות יש להם יד אף פאה יש לה יד או דלמא כי איתקש לבל תאחר הוא דאיתקש והיכא איתקש דתניא מעמך זה לקט שכחה ופאה. ע"כ.

וכתב הרא"ש, מכלל דכי אמר תהוי שדה כולה פאה הויא פאה, דמשמע ליה דמיירי שלא נשאר לו עוד בשדה, מדמספקא ליה ודלמא הדין לנפקותא קאמר, אלמא שלא נשאר לו עוד בשדה להוצאות ביתו כ"א זה, דאי נשאר לו יותר לא הוה תלינן דלנפקותא קאמר כיון שנשאר לו עוד בשדה להוצאתו, והוי כאילו אמר ואת נמי. עכ"ל.

אולם הר"ן פירש אחרת, מכלל דאי אמר תהוי שדה כולה פאה הויא כולה פאה, דודאי רב פפא בכה"ג קמבעיא ליה, דבההיא אוגיא קמייתא איכא שיעורא, דאי לא אפי' את"ל אין יד לפאה פאה מעלייתא היא, דודאי כיון שהתחיל לעשות פאה כי אמר והדין לגמרה נתכוון, אלא ודאי כיון דאיכא שיעור פאה בקמייתא מיבעיא ליה. עכ"ל.

וצ"ת בדברי הר"ן, הכיצד לומדים לנדון הגמ', האם אפשר לעשות כל השדה פאה מבלי להשאיר אף חלק, מדברי רב פפא שאפשר להפריש פאה גם יותר מן השיעור, וביותר, דהמשנה הידועה בפאה כבר כתבה שפאה היא מן הדברים שאין להם שיעור, ול"צ את רב פפא בשביל זה, וגם אם הגמ' מניחה שהנדון האם אפשר להפריש פאה יותר מן השיעור והאם אפשר לעשות כל השדה פאה תלויים זב"ז, תמוה מאוד מדוע מסתפקת בכך, והרי, כאמור, משנה מפורשת שאפשר לעשות פאה יותר מהשיעור, וצ"ת.

ונראה לבאר, דהר"ן הבין שנדון הגמ' הוא האם יכול לתת בהפרשת פאה יותר ממה שמחוייב, דהנה התורה חייבה אדם ליתן חלק מהשדה לפאה, וחלק זה יכול להיות כל שיעור שהוא, כפי המבואר במשנה בפאה, אך לתת את כל השדה ודאי הוי יותר ממה שמחוייב, כי התורה הרי חייבה חלק מהשדה וכל השדה הוי יותר מחלק, ומדברי רב פפא עולה שיכול לתת בהפרשת פאה יותר ממה שמחוייב, כי רב פפא דיבר בשתי הפרשות שונות, ובהפרשה הראשונה כבר נתן חלק שיש בו די לשיעור פאה, וא"כ ההפרשה השניה כולה הינה בבחינת נתינה יותר ממה שמחוייב, בדומה לנתינת כל השדה, וזהו הקשר בין הדברים.

הנה המשנה למלך כתב, דאמירת והדין נאמרת בתוך כדי דיבור לאמירת הדיבור הראשון, הדין אוגיא ליהוי פאה, ובהשקפה ראשונה הדברים אינם הולמים את מה שנתבאר בר"ן, כי הרי כיון שההפרשה השניה נעשתה תוך כדי דיבור לכאורה אינה נחשבת הפרשה נפרדת כי אם חלק מההפרשה הראשונה, ואז תחזור הקושיא מ"ש דברי רב פפא שאפשר להפריש יותר מהשיעור לנדון הגמ', אולם נראה אחרת, דגם אם מיירי בתוך כדי דיבור אין ההפרשות נחשבות אותה הפרשה, דתוך כדי דיבור רק מחפה על הפרש הזמנים, כלומר, תכ"ד עושה שני דברים כאילו קרו בו זמנית או בצמוד אחד לשני, אבל לא הופך את שני הדברים לדבר אחד, וא"כ אפי' אם מדובר בתכ"ד עדיין ההפרשות חלוקות והקשר לנדון הגמ' מובן.

בהתאם לכך נראה להעיר הערה נכונה בדרך הפשט, דאע"ג שעל פניו היה מקום לדון גם האם יש יד לתרומה, כי הרי איכא בל תאחר במעשר והראשונים אומרים שגם בתרומה, וא"כ צריך לכאורה להסתפק האם היקש קרבנות ותרומה נאמר רק לבל תאחר או גם לידות, למעשה על פי מה שנתבאר בפאה, בין לרא"ש ובין לר"ן, לא שייך לדון שתהא יד בתרומה, כי הרי לרא"ש אם נשארה עוד תבואה אא"ל שהדין מתפרש לנפקותא, שכן נשארה תבואה לנפקותא, ואם לא נשארה עוד תבואה הרי א"א לעשות תרומה, דצריך שיהיו שייריה ניכרים, וכן לר"ן, אם הפריש כבר תרומה כשיעור א"א להפריש פעם נוספת תרומה, והאמת שהדבר כמעט כתוב בגמ' בהדיא, שכן מדגישה הגמרא שמהנדון ביד בפאה נובע בהכרח שאם עשה כל השדה פאה מהני, ובתרומה הרי ברור שלא מועיל, ומכאן שלא שייך לדון בתרומה.

לגבי יד בצדקה, כתוב בגמ' כך, יש יד לצדקה או אין יד לצדקה, היכי דמי, אילימא דאמר הדין זוזא לצדקה והדין נמי, ההוא צדקה עצמה היא, אלא כגון דאמר הדין ולא אמר נמי, מאי, הדין נמי צדקה קאמר, או דלמא מאי והדין, לנפקותא בעלמא קאמר, ודבורא הוא דלא אסקיה, מי אמרינן כיון דאיתקש לקרבנות, דכתיב בפיך זו צדקה, מה קרבנות יש להן יד אף צדקה יש לה יד, או דלמא לבל תאחר הוא דאיתקש. ע"כ.

וביאר הרא"ש, מאי והדין לנפקותא בעלמא, ושמא לית ליה זוזי אחריני. עכ"ל. ובפשטות נראה דאזיל לפום שיטתו, דניתן לומר שוהדין לנפקותא בעלמא קאמר רק אם אין לו זוזים אחרים, כי אילולי כן הלא הם היו עומדים לנפקותא, א"ק, דהיה לו לרא"ש לומר כמו לעיל, דמיירי שאין עוד זוזים, ולא להעמיד בספק שמא אין עוד זוזים, שכן לצד שיש עוד זוזים אין והדין מתפרש כנפקותא ומועילה היד, כך שבספק יש להחמיר שהיד תועיל.

ומיהו באמת אי"ז קושיא כלל, כי ברור שביד בנדרים או צדקה וכיו"ב אין לילך אליבא דאמת, אלא אליבא דמה שאנשים רואים ומבינים שמונח ביד, ואותם אנשים אינם יודעים לחקור בדיוק אם יש לנודר הצדקה עוד זוזים, ולאילו מטרות משמשים הזוזים וכדו', כך שדי בכך שהרואה אומר שאפשר שאין לנודר הצדקה עוד זוזים כדי שהיד תשתמע כהוגן ויועיל הנדר או הצדקה, ובזה שונה פאה ושדה מצדקה וזוזים, דבשדה ופאה הכל מונח בפנינו, דזו השדה ובה הנדון של הפרשת הפאה, והאדם הרואה אינו מסתפק בשום דבר, ויודע אם באמת יש עוד ערוגות או אין, ולכך התם מיירי ביודע בודאי ולא בספק.

הביא השט"מ את הרא"ם לגבי הספק האם יש יד לצדקה וז"ל, וקשיא לי גבי צדקה, אם בדעתו היה לצדקה למה לא נחייבנו משום נדיב לב, דאמר בשבועות גמר בלבו אף על פי שלא הוציא בשפתיו, ושמא גמר בלבו פירושו שנתישב בלבו לעשות הצדקה ולא יתחרט, אבל כאן לא נתישב עליו לבו כל כך. עכ"ל. ומבואר בזה חידוש גדול, דאיכא שתי מדרגות של כוונת הלב, ורק בראשונה, שנתיישב לבו לעשות צדקה ולא יתחרט, שייך הדין של נדיב לב שגמר בלבו מהני אע"פ שלא הוציא בשפתיו, אבל בשניה, שלא נתיישב בלבו כ"כ, צריך שיוציא בפיו, ומ"מ המשמעות של הכוונה בדרגה השניה היא שיהיו פיו ולבו שווים, כי הרי אם בלבו מתכוון שלא לצדקה ודאי שלא מהני, וכ"א במהרי"ט.

הרא"ש בדף ב ע"א כבר הקדים להקשות, לגבי ידות באופן שאומר מודרני ממך, אמאי לא מועיל כיון שגמר בלבו לידור, וענה ע"פ האמור במסכת שבועות לגבי נדרים שגמר בלבו צריך להוציא בשפתיו, ומשמע מדבריו שלא חילק בין דרגות בכוונה, שלא ס"ל כפי שחידש הרא"ם שכוונת הלב לא מועילה ברמת רצון שהיא יותר נמוכה אלא רק בכוונה הגבוהה ביותר, וא"כ יש להבין אמאי הרא"ש לא הקשה קושייתו גם לגבי ידות צדקה, וכמו"כ יש לדעת מה יענה על הקושיא הזו בצדקה.

כמה גמרות מביאות את דברי המשנה בתרומות, נתכוון לומר תרומה ואמר מעשר ל"מ, ושאלו הראשונים דמ"מ יהא מועיל מצד הלב, ובאמת כתבו תוס' שמה שחשב בלבו מועיל, אך כמה ראשונים, והרא"ש ביניהם, לא קיבלו זאת, כי לדידם הלב מועיל בלחוד רק היכא שאין פה, אך כשיש פה ודיבור, מתחבר פיו עם מה שחשב לכדי לשון אחת ארוכה, כך שאי אפשר שפיו יאמר דבר אחד וליבו דבר אחר, כי אותה לשון ארוכה צריכה להיות קוהרנטית ולא מבולבלת, ומשכך לא תועיל מחשבת ליבו כמו שלא מועיל מוצא פיו.

ואשר על כן, ניתן להבין אמאי לא שאל הרא"ש את שאלתו שתועיל מחשבת הלב לגבי צדקה, כלומר, ישנה תשובה על שאלת הרא"ם, דלצד שאין יד לצדקה הרי לשונו והדין לא מתפרשת כלשון צדקה אלא כפי פשוטה, משמעות סתמית שלא פועלת חלות, לנפקותא בעלמא, ודיבור זה הרי מצטרף למחשבת הלב אך אינו כמחשבת הלב, ומשו"ה אינו מועיל כמו לגבי נתכוון לומר תרומה ואמר מעשר, כי מחשבת הלב אינה לבדה אלא הדיבור מצטרף אליה, והדיבור משמעו לנפקותא ולא לצדקה, אבל בריש המסכת לגבי מודרני ממך, גם לצד שאין יד לא מסתבר שמודרני ממך יתפרש במשמעות סותרת לנדר, כי אין שום משמעות אחרת למודרני ממך, אלא או כלשון נדר או כהתחלת לשון נדר מאוד קלושה שאינה בבחינת בית אחיזה לכלי, אבל גם אינה חוטרא לשבור הכלי.

בסוף הסוגיא כתב הר"ן וא"ד, ולענין הלכה בקדושין נקיטינן לחומרא דיש יד דכיון דבעיין לא אפשיטא הוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא, ובפאה וצדקה כתב הרשב"א ז"ל נמי דאזלינן לחומרא כיון דסלקו בתיקו, וכן כתב הרמב"ן ז"ל בהלכותיו דבעיין דצדקה לא אפשיטא בהדיא, וסוגיין דיש יד לצדקה, וקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא וכו', אבל במאי דקאמר דקיימא לן נמי דכל תיקו דאיסורא לחומרא ונראה שהסכים גם כן לזה הרשב"א ז"ל, ותמהני עליהן וכו' ולפיכך איני מתחוור בדבריהם ז"ל בזה. עכ"ד. וצ"ת בצדדי המחלוקת אם הוי ספק איסור או ספק ממון, הן לגבי פאה והן לגבי צדקה.

התשובה בדבר, דהן בצדקה והן בפאה ישנם ציווים שהתורה מצווה, בנוסף למשמעויות הממוניות הפשוטות, למשל בצדקה בל תאחר ובל יחל ומוצא שפתיך תשמור ועשית, בהתאם לדעות השונות, ובפאה לא תכלה פאת שדך בקוצרך, ומשום הציווים הללו, דהיינו איסורים, מובנים מאוד הרמב"ן והרשב"א שהספקות בצדקה ובפאה נחשבים כספק איסור, ומיהו אפשר שיהיה בזה דבר חידוש, דאצל היורשים שלא יהיו מחוייבים בציווים יחזור הספק להיות ספק ממון.

ולפי הר"ן, כאשר מדובר במצוות ממוניות, תמיד הגדרים הינם גדרים של ממונות, ורק אחרי שנקבע במשפטי הממון מה שייך למי, בהתאם לכך חלים איסורי וציווי התורה, והאמת שיש ראיה לר"ן מכמה מקומות בש"ס, לגבי מתנות כהנים, ספק בכורות אדם או בהמה וכן לגבי שוק לחיים וקיבה, שנאמר בהם דין המוציא מחבירו עליו הראיה, דהיינו דין ממוני ולא דין איסורי, אך השיב על כך הגרנ"ט לדעת הרמב"ן והרשב"א, דשאני מתנות עניים ממתנות כהנים, דבעוד בכהנים משמעות ציווי התורה הוא שחלק מרכוש הישראל שייך לכהנים, כי מגיע להם תחת אשר הם משמשים בעבודת ה', ומכיון שהחלק שייך להם יש לתתו להם, וזהו ציווי ממוני מובהק, לתת לאדם את ששייך לו, במתנות עניים ציווי התורה הוא לתת מתנה לעני דבר שלא שייך או מגיע לו, שכן אפי' היה עשיר והעני מיד יש לתת לו, וזהו ציווי איסורי, לתת לאדם דבר שלא שייך לו.

שמא לגבי איסור הבל יחל, או עשה דמוצא שפתיך תשמור ועשית, קצת קשה יותר להגדיר לפי הר"ן את הציווי כציווי ממוני, כי הרי ציווים אלו עוסקים בכך שאדם צריך לעשות כפי שדיבר ולא לחלל את דברו, בניגוד לציווי בל תאחר למשל שאפשר לפרש כציווי ממוני, לא לאחר אצלו ממון החבר, אך לגבי אלו יש לומר חילוק המבואר במפרשים, דמיירי באומר הרי זו צדקה ולא באומר הרי עליי, כך שאין לנודר הצדקה חיוב אקרקפתא להביא צדקה כדי שיעבור על הציווים העוסקים בהתחייבות, אלא רק בל תאחר, שלא יאחר אצלו זוז הצדקה, וזהו ציווי ממוני, כאמור, דאזלינן בו בספק לקולא.

ברם, יש להעיר בזה הערה, דהרמב"ם כידוע פתח הלכות נדרים בהבחנה בין נדרי איסור לנדרי הקדש, ובאחרונים הגדיר כי החלק השני, נדרי הקדש, הוא שיחייב עצמו בקרבן שאינו חייב בו, כגון שיאמר הרי עלי להביא עולה וכו', הרי בהמה זו עולה או שלמים וכו'. ע"ש. ובריש הלכות צדקה כתב שהצדקה הרי היא מכלל הנדרים, כלומר, נדרי הקדש, כך שבסה"כ משמע מדבריו ז"ל אחרת ממה שנתבאר, שכל צדקה, גם בלשון הרי זו, משמעותה התחייבות אקרקפתא דידיה, שנאמרו כלפיה כל הציווים של צדקה:

צדק משלך ותן לו, והרמב"ם שהפקר כנדר

נדרים (דף ז ע"א), יש יד לצדקה או אין יד לצדקה היכי דמי אילימא דאמר הדין זוזא לצדקה והדין נמי ההוא צדקה עצמה היא אלא כגון דאמר הדין ולא אמר נמי מאי הדין נמי צדקה קאמר או דלמא מאי והדין לנפקותא בעלמא קאמר ודבורא הוא דלא אסקיה מי אמרינן כיון דאיתקש לקרבנות דכתיב בפיך זו צדקה מה קרבנות יש להן יד אף צדקה יש לה יד או דלמא לבל תאחר הוא דאיתקש. ע"כ.

וכתב הר"ן, ולענין הלכה בקדושין נקיטינן לחומרא דיש יד דכיון דבעיין לא אפשיטא הוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא, ובפאה וצדקה כתב הרשב"א ז"ל נמי דאזלינן לחומרא כיון דסלקו בתיקו וכו', ותמהני עליהן, שהרי סוגיא מפורשת היא בסוף פרק הזרוע והלחיים (חולין דף קלד) שספק ממון עניים הרי הוא ספק ממון דאזלינן ביה לקולא לנתבע, מדמקשינן התם אמתני' דגר שנתגייר והיה לו פרה נשחטת וכו' תנן ספק ממון פטור אלמא ספיקא לקולא, ורמינהו חורי נמלים שבתוך הקמה וכו', ואיצטריך לשנויי הכא פרה בחזקת פטורא קיימא קמה בחזקת חיוב קיימא, אלמא טעמא דבחזקת חיוב קיימא הא לאו הכי ספק פטור, ואם איתא דספק ממון עניים הוה ליה ספיקא דאיסורא למה לי לשנויי הכי, ועוד דהתם נמי אקשי ליה אביי והרי עיסה דבחזקת פטורא ותנן גר שנתגייר וכו' ספק חייב ואמר ליה ספק איסורא לחומרא ספק ממונא לקולא, ואם איתא דספק עניים מקרי ספק איסורא בההוא פירוקא גופה הוה מצי לשנויי ליה הא דאקשי מחורי נמלים אמתני' וכו', אלא ודאי ספיקא דממון עניים לא מקרי ספיקא דאיסורא אלא ספיקא דממונא ולקולא ולפיכך איני מתחוור בדבריהם ז"ל בזה. עכ"ל.

איברא, דבגמ' בחולין (שם) נזכר דין חדש שלא הזכירו הר"ן, מאי דכתיב עני ורש הצדיקו, מאי הצדיקו, אילימא בדינים והא כתיב ודל לא תהדר בריבו, אלא צדק משלך ותן לו, כלומר, והשתא קשה על האמור במשנה שבספק אם נתגייר לפני שהפרה נשחטה המע"ה ולא אמרינן צדק ותן לכהן, אמר רבא הכא פרה בחזקת פטורה קיימא, קמה בחזקת חיובא קיימא. ע"ש. ויש להבין כיצד דין זה של צדק ותן לו מסתדר עם מסקנת הר"ן שבספק ממון עניים, או כוהנים, אזלינן לקולא, והרי זוהי בדיוק ההלכה של צדק ותן לו, להחמיר ולתת בספק מתנות עניים את המתנה, וצ"ת.

ראשית, יש להבין את החילוק הנזכר בגמ' בחולין, דדין צדק ותן לו שייך בקמה דבחזקת חיובא קיימא ולא בפרה דבחזקת פטורא קיימא.

הטורי אבן (ר"ה דף יד ע"א) פרש העניין כשמלה וא"ד, משווה ספק מתנות כהונה ומתנות עניים להדדי מדרמי אמתני' דגר שנתגייר דמיירי ממתנות כהונה אמתני' דחורי נמלים, מיהו ק"ל לגמ' דידן דמדמי ורמי להו אהדדי, ושני רבא התם הכא פרה בחזקת פטור קיימא, פי' עד עכשיו היתה בחזקת עכו"ם ומספק העמידנה על חזקתה, קמה בחזקת חיובא קיימא, פי' שהיתה מעולם בחזקת ישראל שחייב במצות, מש"ה אזלינן בספיקא להחמיר, ומשמע לי דרישא דקאמ' פרה בחזקת פטור' קיימא דווקא הוא אבל אי ליכא חזקה ספיקא להחמיר, וסיפא דקאמ' קמה בחזקת חיובא קיימא לאו דוקא דאלת"ה אלא תרווייהו דווקא קשיין דיוקא דרישא וסיפא אהדדי, טעמא דפרה בחזקת פטורה הא לא"ה ספיקא להחמיר, ובסיפא קאמר קמה בחזקת חיובא הא לא"ה ספיקא להקל, אלא וודאי חדא דווקא ואידך לאו דוקא.

והמשיך דבריו, וכיון שכן ע"כ הא דקמה לאו דוקא, דמאי חזקת חיוב שייך לומר בה דאע"ג דשל ישראל הוא מעולם אפ"ה אין כאן חזקת חיוב, דהא תבואה זו שבחורי נמלים אפשר לומר דשל בעה"ב הן, אטו קמה קיימי בחזקת עניים יותר משל הבעה"ב, אלא ודאי סיפא לאו דווקא אלא כל כמה דלא קיימא בחזקת פטור כמו פרה ספיקא להחמיר וזה ברור, ואעפ"י שהר"ן בפ"א ממס' נדרי' (דף ד) דייק מהא דקאמ' קמה בחזקת חיובא קיימא הא לא"ה אזלינן לקולא במתנות עניים, לדידי לאו דיוקא הוא דהא מההוא דקאמר פרה כו' איכא למידק איפכא וכדפי' דההוא דווקא.

ועוד ק"ל באותה סוגיא דפ"י דחולין, דמדמי מתנות כהונה ומתנות עניים להדדי ומחלק בין האי דפרה לקמה משום דפרה בחזקת פטורה וקמה בחזקת חיובא, הא כתב המרדכי שהקשו קמאי אמאי לא אזלינן בתר רובא ורובא דקמה של בעה"ב היא, והא אפי' ר"מ דחייש למעוטי בכל מקום ה"מ ברובא דליתא קמן אבל דאיתא קמן מודה, ותי' ר' ברוך דה"ט דגלי קרא עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו, וש"מ דבמתנות עניים ספיקא להחמיר ואפילו בתר רובא לא אזלינן וחיישינן למיעוטא ואפי' רבנן מודו בהא וכדפי', וכיון דאפי' בתר רובא דעדיף לא אזלינן כ"ש בתר חזקה דגריע' דהא קי"ל רובא וחזקה רובא עדיף, והשתא מאי משני פרה בחזקת פטורה קיימא מה בכך כיון דאפי' בתר רובא לא אזלינן גבי קמה ה"ה למתנו' כהונה דדמי למתנות עניים לפי גמ' דידן כ"ש דלא אזלינן בהו בתר חזקה דפרה בחזקת פטורה קיימא וכו'. עכ"ד.

ומבואר בזה, דהטורי אבן למד דברי הגמ' בפשטות כפשוטם, דדין צדק ותן לו תלוי בחזקה, דאם ישנה חזקת פטור אין ידן צדק ותן לו, אלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה, ואם אין חזקת פטור, אפי' שאין חזקת חיוב, בזה נאמרה ההלכה שבספק ממון עניים או כהונה צדק ותן לו, וא"כ הא דאמרינן בגמ' דבקמה נותן מספק משום חזקת חיוב לאו דווקא הוא, ועכ"פ אזכור הגמ' של חזקות היינו ממש בגדרים של חזות בעלמא, כגון לגבי הדין של רובא וחזקה רובא עדיף, שממנו הקשה הטורי אבן על המרדכי.

אבל הר"ן, כפי שציין הטורי אבן, נקט שגם בדליכא חזקה כלל לא אמרינן צדק ותן לו, אלא רק בדאיכא חזקת חיוב, והדבר טעון ביאור, דלכאורה הסברא אזלא עם הטורי אבן, דההלכה של צדק ותן לו נאמרה במקרה הרגיל בו אין כלל חזקות ואיכא ספק מושלם, ובדאיכא מקרה לא רגיל של חזקת פטור החזקה משנה מהדין הרגיל, אך הר"ן, כאמור, טעון ביאור.

אכן בהגהות הברוך טעם השיג על הטורי אבן, דכוונת הגמ' דלא אמרינן ספק מתנות להחמיר אלא היכי שהיה בודאי חיוב נתינת מתנות ועזיבת לקט שכחה ופאה, רק שנולד ספק אם כבר יצא כל חיובו או נשאר עוד מקצת חיוב, בכה"ג הוא דאמרי' ספיקא להחמיר, דגלי קרא עני ורש הצדיקו, אבל היכא שהספק הוא אם הוחל שום חיוב מתנות בהמה, או בקמה אם הוחל שום חיוב לקט כגון בגר שנתגייר וא"י אם נקצר שדהו קודם שנתגייר או לאחר שנתגייר, ובכה"ג ספק נתינה או ספק עזיבה לקולא, ובזה מיושבים כל קושיות המחבר, וזה כוונת הגמ' קמה בחזקת חיובא קיימא, ומה שאמרינן פרה בחזקת פטורה קיימא, הכוונה בזה לשלול שלא היה כלל שם חיוב, וממילא הספק הוא אם הוחל החיוב או לא, ובכה"ג אף ספק לעניים לקולא. עכ"ל.

ולפי"ז נמצא שביאור המונח חזקה שבגמ', אינו כמשמעות הפשוטה של החזקה שבש"ס וגדריה, וכל כוונת הגמ' היא לחלק בין אם איכא ספק האם בכלל האדם מחוייב במתנה, או שעיקר החיוב ישנו וכל הספק הוא האם הדבר המסויים בכלל החיוב, ובלשון הגמ', פרה בחזקת פטור, כלומר, שאין ידוע שהבעלים בכלל התחייב במתנות כהונה שכן יכול להיות שהיה גוי באותו זמן, וקמה בחזקת חיוב, דעיקר החיוב קמה ישנו אלא שיש ספק האם אותן חיטים בכלל, ועי"כ מתיישבת לשון הגמ' ול"צ לדחוק כטורי אבן, וגם תו לא ניתן להקשות על המרדכי, שכן ההנחה שרוב עדיף מחזקה בסוגיין התבדתה, וכן ל"ש לטעון על הר"ן שמקרה בלי חזקות הוא המקרה הפשוט ומסתבר שיש בו דין צדק ותן לו, כי לפי פירוש חזקות עתה, או שאין חזקה והספק בעיקר החיוב, או שיש חזקה והספק האם הדבר בכלל החיוב, ואין מושג של אופן פשוט ורגיל.

והנה לשון ההבחנה בירושלמי (פאה פ"ד), בתירוץ המקביל לתירוץ בגמ' בחולין, היא בין עיקרו חייב ספיקו חייב לבין עיקרו פטור ספיקו פטור, ויש במשמעות הלשון כפי שהתבאר, שחילוק הגמ' הוא בין אם הספק בעיקר החיוב.

עכ"פ, הר"ן הסיק שספק ממון עניים נדון כספק ממון ולקולא, הן לגבי פאה והן לגבי צדקה, ולא התייחס לדין צדק ותן לו, והנה החת"ס כתב דלגבי פאה ל"ק, דבנדון של יד לפאה, לפי פירוש הר"ן, הרי מדובר שכבר הפריש כשיעור וא"כ איכא חזקת פטור, והוי כמו פרה דאית בה חזקת פטור ול"ב דין צדק ותן לו, ומיהו יש לדון האם באמת נחשב שההפרשה הראשונה בטלה את החיוב, ביחס להפרשה השניה, כיון שמדובר שההפרשה השניה נעשתה תוך כדי דיבור ואכמ"ל, ואולם, לפי הפירוש שנתפרש בדברי הגמ', שהר"ן בפרט הועמד לפיו, הרי אין לדמות פאה לפרה, כי בפרה אכן עיקר החיוב עומד בספק, האם היה יהודי בשעת שחיטתה, אך בפאה העובדה שהיה מחוייב ודאית היא, והספק הוא האם יש כאן הפרשה שניה שהינה בכלל החיוב שהיה מחוייב בו, והוי כמו קמה.

לכן נראה ליישב, דדין צדק משלך ותן לו לא נאמר אלא ספק במציאות אם הוי מתנות עניים, שההלכה היא שיש לנהוג בספק מתנה כאילו הוי ודאי מתנה, ודוגמא לדבר בריש פ"ה בפאה, דכתב התוי"ט שספק לקט לקט פטור ממעשר כדין לקט, ואע"פ שמעשר דאורייתא ועל פניו היה צ"ל הדין לחומרא כספקא דאורייתא, על כרחך שדין צדק משלך מורה שכאשר יש ספק במציאות האם הדבר בגדר מתנה, יש לנהוג בודאי שהוא מתנת עניים, ולכן מתייחסים לספק לקט כודאי לקט כך שפטור ממעשר, ומכיון שכן מתקבל מאוד על הדעת שבסוגיין, שהספק הוא ספקא דדינא האם לדינא יש יד לפאה או צדקה, ל"ש כלל דין צדק משלך, דהרי אין כאן מציאות מסופקת ששייכת בה הנהגה מציאותית להתייחס לדבר כאילו היה ודאי.

ומכאן לשם, יש לדון בדעת הרמב"ם המחודשת שרבים נתקשו בה, כדלהלן.

כתב הרמב"ם בפ"ב מהלכות נדרים הי"ד, ההפקר, אף על פי שאינו נדר הרי הוא כמו נדר שאסור לו לחזור בו, ומה הוא ההפקר הוא שיאמר אדם נכסים אלו הפקר לכל, בין במטלטלין בין בקרקעות, וכיצד דין ההפקר כל הקודם וזכה בו קנהו לעצמו ונעשה שלו, ואפילו זה שהפקיר דינו בו כדין כל אדם אם קדם וזכה בו קנהו. עכ"ל. ומילות הרמב"ם בראשיתו מעלות תמיהות רבות, מה"פ בכך שהפקר דומה לנדר, והרי הפקר הינו לכאורה פעולה קניינית ולא איסורית, וכצ"ב דאם הפקר כמו נדר אזי מדוע הוא רק כמו ולא ממש נדר, וכן מש"כ שאסור לו לחזור בו טעון הבהרה.

הקצות בסי' רעג (סק"א) דן בהרחבה בדברי הרמב"ם וא"ד, עיין ב"ח שכתב ז"ל, כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר ואסור לחזור בו, פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדיבורי כיון שלא עשיתי קנין, אלא הרי הוא כנדר דכתיב ביה לא יחל דברו, ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בו, זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה. עכ"ל. והנה מסופקני לפי מה שמבאר דהא דאסור לחזור אינו אלא משום דהוי כמו נדר שאסור לחזור, א"כ נראה דהפקר אינו עושה קנין, דאי עושה קנין מאי ענין נדר לכאן הא תיפוק ליה דכבר יצאה מרשותו, אלא ע"כ נראה דהפקר אינו קנין אלא הא דאינו יכול לחזור בו היינו מתורת איסור בל יחל.

והמשיך דבריו, אמנם מה נעשה שלא מצאתי מקור הדין מאין יצא להם דהפקר הוא משום נדר, וכל הפוסקים ראשונים גם אחרונים הלכו אחרי דברי הרמב"ם בזה ולא ידענו איו מקור הדבר הזה, והנה שם בפ"ב מהלכות נדרים כתב הכסף משנה שהוא פשוט סוף פרק אין בין המודר, וכן רמזו עליו במגדול עוז ובהגהת מיימוני ע"ש, ואנחנו לא נדע משם ראיה לזה אלא להא שכתב הרמב"ם שם ואפילו זה שהפקיר דינו בו כדין כל אדם (עיין נדרים דף מד ע"ב), אבל במה שכתב הרמב"ם דהפקר הוא כנדר ואסור לחזור בו לא נמצא שם מזה.

ועו"כ, והנה ראיתי בב"י או"ח סימן תל"ד (דף קעח ע"ב) במ"ש הר"ן (פסחים דף ג ע"ב בדפי הרי"ף) דשלוחו אינו יכול לבטל, דכיון דביטול מתורת הפקר שליח לא מצי לבטל שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום, וכתב עלה הב"י בטעמא דהפקר ליתיה ע"י שליח, דהיינו משום דהפקר מתורת נדר כדמוכח פ"ק דנדרים וכדכתב הרמב"ם בהלכות נדרים, וכיון דדין נדר יש לו ומש"ה לא מהני שליחות שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהא אסור בו אינו כלום. עכ"ל. ונראה מדבריו דהא דהפקר מתורת נדר מקומו הוא בפ"ק דנדרים, והיינו מדאמרינן פ"ק דנדרים שם דף ז (ע"א) יש יד להפקר או דלמא אין יד להפקר, היינו צדקה וכו' או דלמא שאני צדקה דצדקה לא חזיא אלא לעניים אבל הפקר בין לעניים בין לעשירים, ומדאמרינן הפקר היינו צדקה אלמא דהוא מתורת נדר, אלא דבעיני יפלא דא"כ הו"ל להרב המגיד ומגדל עוז והגהת מיימוני להראות מקום זה, ועוד דכיון דאיבעיא להו בש"ס יש יד להפקר ועלתה בתיקו, וע"ש בר"ן (ד"ה ולענין הלכה) דכתב ספיקא לקולא, א"כ מוכח דאינו מתורת נדר וצדקה, דאי בתורת נדר וצדקה ודאי יש יד לנדר וצדקה, והיכי כתבו כולם בפשיטות דהפקר מתורת נדר כיון דהיא גופה מספקא בש"ס אם הוא מתורת צדקה או לא וצ"ע, ועיין דרישה. עכ"ד.

ראשית, כדי להבין מה"פ בכך שהפקר דומה לנדר ובמה בא לידי ביטוי האיסוי לחזור מהאי נדרא, יש לבאר את עצם עניינו של ההפקר, דעל פניו הפקר משמעותו הסתלקות של הבעלים מעם הדבר ותו לא, אך למעשה משמעות ההפקר השלמה היא הסתלקות תוך העמדה של הדבר כך שאחרים יוכלו לזכות בו, וכדאיתא בר' דוד בפסחים (דף ו) דהפקר הוא שמסלק מרשותו כדי שיזכו אחרים, ופירוש הדברים, למשל, שאילו יאמר שמסלק רשותו אך א"א אחר לא יכול לזכות, ברור ופשוט שאלו דברי הבל, כי עניין הפקר כולל העמדה שאחרים יזכו, ולפי"ז מובן מאוד הנדון של הפקר לעניים ולא לעשירים, שנחלקו אי ילפינן משמיטה שם מסתלק ומעמיד לכל או מפאה שבה מסתלק ומעמיד רק לעניים, דמצד אחד מקיים הסתלקות תוך העמדה לאחרים, אך מאידך, אותם אחרים הינם קבוצה מסויימת ולא כו"ע.

הרע"א בסו"פ אין בין המודר כתב שהפקר שיחול מעכשיו אם יתקיים תנאי מסויים בעתיד, לא מצינו שיחול כה"ג למפרע, חרף כך שבהקנאות מהני למפרע, לפי שבינתיים עד שיתקיים התנאי אנשים לא יכולים לזכות בדבר ההפקר, ולפי הנ"ל מובן מאוד, דזוהי מהות הפקר שיעמוד לקראת זכיית אחרים, והנה, לפי"ז ניתן לבאר גם החזרה מההפקר שהרמב"ם אסר, שהיא מניעת אחרים מלזכות כנגד מהות הנדר.

קושי בסיסי בדברי הרמב"ם שטענו כולם, דניתן להבין שיטתו כפי ר' יוסי בסוף אין בין המודר שהפקר כמתנה מרשות נותן לרשות מקבל, אך לרבנן שההלכה כמותם שמרשות נותן לרשות הפקר והמקבל זוכה מן ההפקר, נראה בהדיא שהפקר הוא פעולה קניינית גרידא דלא כפירוש הרמב"ם, והנה יש שיישבו דאה"נ, ודעת הרמב"ם היא שהפקר קודם כל מהווה פעולה קניינית, וכל מה שכתב הרמב"ם שהפקר כנדר היינו עניין נוסף בהפקר, א"ק לומר כן עד למאוד, כי לא מתסבר שיכתוב הרמב"ם דין הפקר בהלכות נדרים בלבד ולא בהלכות זכיה ומתנה אם בהפקר יש משני הדברים, וגם לקצות נראה שהיה פשוט דלא כשיטה זו, ויש גם להביא ראיה מהב"י שביאר הר"ן בפסחים שעל הפקר לא מועילה שליחות, לפי שהפקר כנדר כדעת הרמב"ם, ובנדר לא שייכת שליחות, ואילו היה בהפקר גם צד קנייני הייתה השליחות צריכה להועיל לכל הפחות ביחס לחלק הקנייני.

גופא בדברי ר' יוסי שהפקר כמתנה, פירש הר"ן, מה מתנה עד דאתי מרשות נותן לרשות מקבל, שאם אמר הריני נותן מתנה זו לפלוני יכול לחזור בו עד שיגיע לידו של מקבל. עכ"ל. ונלב"ב, דר' יוסי דימה דברי ההפקר לדברי מתנה, שכידוע אינם מועילים מאומה לולא מעשה המתנה עצמו בקניין, כפי שפסקו טושו"ע (סי' קפט ס"א) שאין המקח נגמר בדברים, ורבנן השיבו לר' יוסי, דאף שבמתנה מצינו שהדברים אינם פועלים כלום, הרי שבנדר הדיבור לחוד מחיל חלות, וההגיון בדבר, דדברים שיש בהם התחייבות אלימים ועדיפים לפעול יותר, וכוונת דברי הרמב"ם לומר כפי רבנן, דהפקר פועל בדומה לנדר, באמצעות דיבור שמחיל חלויות, ומשמעות הדיבור, בדומה לנדר, היא שמחייב עצמו להעמיד את ההפקר בפני אחרים ולא למנוע מהם.

אמנם, לכאורה נחלק הפקר מנדר ביחס לאיסור המונח בו, דלא כב"ח שכתב ששניהם בבל יחל, מה שמוקשה מהא דכתב הרמב"ם שהפקר אינו נדר אלא רק כמוהו, דבהגהות מימוניות איתא, וכן בקרית מלך ובחתם סופר, שמקור האיסור, מבואר בירושלמי, מקרא דתשמטנה ונטשתה, ומילת ונטשתה מיותרת ולא באה אלא לזה, כלומר, שהפקר, בדומה לשמיטה, עניינו הוא שיסלק רשותו תוך כדי העמדת הדבר המופקר בפני כולם, ואסור לחזור בו, כלומר, למנוע מהאנשים לזכות, כי אז עובר על ונטשתה, וכיון שכך נמצא הפקר דומה לנדר אך אינו כמותו.

נראה עוד לעיין בדבר, דהן בנדר והן בהפקר, הגדרים בכך שהדיבור גורם בסוף להחלת חלות, הם שמה שנתחייב בדיבורו זהו מה שחל, כיון שנתחייב בדיבורו, כגון בנדר שמתחייב שהככר יאסר עליו ולאחר מכן הדבר חל בהתאם להתחייבות, וכגון בהפקר שמתחייב להעמיד בפני אחרים ולא למנוע מהם, מה שמחיל שדבר ההפקר יוצא מרשותו ועומד לרשות אחרים ואין לו למנוע מהם את ההפקר, ויעויין בכתובות (דף קט) ובתוס' (שם) כדוגמא לכך שדברים המחייבים גורמים לחלות, וכן נראה מדינא דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, בדף כט ברא"ש, דכתיב מוצא שפתיך תשמור ועשית, ומונח בזה שכיון שנתחייב באמירה נפעלה גם חלות, דהיינו מסירה להדיוט.

הגר"א סבר שישנה טעות בגרסא ברמב"ם, כך שאין לגרוס שאסור לחזור בו אלא שאינו יכול לחזור בו, ולפי מה שנתבאר נמצאו אילו ואילו דברי אלוקים חיים בברור ובפשטות, כי ההפקר עניינו כנדר לאסור, וזו תהיה משמעות הגרסא שאסור לו לחזור, ומחמת האיסור נפעלת אח"כ חלות, וזו תהיה משמעות הגרסא שאינו יכול לחזור, והנה טענו כל המפרשים שראיית הרמב"ם מסוגיין שכתבה שהפקר היינו צדקה, ולרמב"ם הרי צדקה היא נדר, ע"כ שהפקר הוא נדר, והקשו דהא דדמתה הגמ' צדקה והפקר כדי ללמד דין ידות בהפקר, נשאר בספק בגמ' וברמב"ם, וא"כ לא מובן כיצד הסיק מסוגיין הרמב"ם שהפקר כנדר.

אך י"ל, דאה"נ, הפקר דומה לנדר ולצדקה בכמה מובנים, ובכמה מובנים נחלק מהם, כגון בעניין עצמו של העמדת הממון לאחרים, שבנדר אין מושג כי האי, ובצדקה העמדת הממון נעשית לבודדים ולא לכולם, בניגוד להפקר בו מעמיד הממון לכולם, והיא הנותנת, דכיון שהפקר דומה לצדקה במידה מסויימת, לפי ששניהם עניינם העמדת ממון לאחרים, ובשניהם איכא התחייבות בדיבור וכתוצאה מכך נפעלת חלות, שפיר מציעה הגמ' לדמות זה לזה ולבחון עד כמה יש לדמותם על בסיס המשותף וכמה יש לחלק ביניהם:

נשבעין לקיים את המצווה

נדרים (דף ח ע"א), מנין שנשבעין לקיים את המצוה שנאמר נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך והלא מושבע ועומד מהר סיני הוא אלא הא קמ"ל דשרי ליה לאיניש לזרוזי נפשיה ראש שזה דבר נכון וראוי. ע"כ.

ופירש הרא"ש, מנין שנשבעין לקיים המצוה, ול"ח שמא יבא לידי תקלה ויעבור על שבועתו, והלא מושבע ועומד הוא, לקיים המצוה ואין שבועה חלה על שבועה, דדרשינן ליה בשבועות מלהרע או להיטיב דבהטבת רשות איירי ולא בקיום מצוה, אלא הא קמשמע לן דשרי לזרוזי נפשיה, ולא הוי מזכיר שם שמים לבטלה אם נשבע בשם, ואם נשבע בלא שם נמי סד"א דאסור כדי שלא יתרגל אדם בשבועות ויבא לישבע גם על דברים אחרים. עכ"ל.

כלומר, לפי הרא"ש הו"א שאין נשבעין לקיים את המצווה כי זו שבועה לבטלה, דהשבועה לא חלה כיון שמושבע ועומד מהר סיני, ובשבועה לבטלה, אם יש בה שם ה' נמצא מזכיר שם ה' לבטלה, וגם אם אין בה שם ה' מ"מ ס"ד שאסור כדי שלא יתרגל בשבועות, אך ראשונים אחרים למדו, כדוגמת המאירי, שס"ד דהוי בכלל שבועת שווא וא"ד, בשלישי של שבועות ביארנו ששבועת שוא חלוקה על שני פנים, אחת שוא שיש עמו שקר ומפורסם לכל, כגון נשבע על אבן שהוא זהב או שיעלה לרקיע, והשנית שאין עמו שקר אלא שהיא חנם, כגון על אבן שהיא אבן, והיה בדין לומר שהנשבע לבטל את המצוה יהא מן המין הראשון, ואם נשבע לקיימה יהא מן המין השני, ולא תהא שבועת ביטוי חלה על דבר מצוה כלל, לא בקיומה ולא בבטולה, אלא שיהא הכל בדין שבועת שוא וכו'. עכ"ד.

הר"ן למד בפירוש הגמ' אחרת וא"ד, מסתברא לי דהכי פירושא, דמעיקרא קס"ד דרב גידל אתא לאשמועינן ששבועה חלה על דבר מצוה כדבר הרשות, ומוכח לה מדכתיב נשבעתי ואקיימה, ומש"ה פריך והלא מושבע ועומד הוא, דהא מוכיחין בפרק שבועות שתים בתרא (שבועות דף כז) דהא דכתיב להרע או להיטיב בדבר הרשות כתיב קרא ולא בדבר מצוה.

והמשיך דבריו, וכי תימא ה"מ לקרבן, דלהרע או להיטיב גבי קרבן כתיבא, אבל בל יחל איכא אפילו בדבר מצוה, אם כן מאי נשבעתי ואקיימה, הכי הוה ליה למימר, דנהי דאמעיטא מצוה מקרבן לא אמעיטא מבל יחל, כדחזינן התם בפרק שבועות שתים בתרא (שם כה) דמילתא דליתא בלאו והן אי נמי בלהבא דאמעיטא מקרבן מלהרע או להיטיב ולא אמעיטא ממלקות, ולהא לא צריך קרא, א"כ מאי קאמר שנאמר נשבעתי ואקיימה.

ומתרצינן, אלא הא קמ"ל דשרי ליה לזרוזי נפשיה, כלומר, ודאי לא איצטריך האי קרא לומר שהיא חלה לגבי בל יחל, אלא ה"ק מנין שדבר הגון הוא להשבע לקיים את המצוה, ואפי' כשרים שנמנעין משבועה נשבעין הן בכך, שנאמר נשבעתי ואקיימה, כלומר שהרי דוד היה עושה כן. עכ"ל.

עכ"פ לפי הרא"ש למסקנא שבועה לקיים את המצווה אינה חלה, ולפי הר"ן חלה, דמשמע בגמ' בשבועות, דמילתא דליתא בלאו והן אי נמי בלהבא, אמעיטא מקרבן מלהרע או להיטיב ולא אמעיטא ממלקות, ויש להבין כיצד יענה הרא"ש על ראיית הר"ן.

זאת ועוד, גם מהגמ' לקמן (דף טז ע"ב) יש להוכיח כשיטת הר"ן שקרא דלהרע או להיטיב קאי רק בקרבן, דאיתא שם שהמקורות שאין נשבעין לעבור על המצוות הם לא יחל דברו, דברו לא יחל אבל מחל לחפצי שמים, וכן קרא דלהרע או להיטיב, ואמרה הגמ' למסקנא שחד קרא, להרע או להיטיב, למיפרטי מקרבן, וחד קרא, בל יחל, למיפטרי מלאו, ועכ"פ מ"ב דבקרא דלהרע או להיטיב משמע למעט רק מקרבן, והוי קושיא על הרא"ש, וכן קצת הערה על הר"ן שהרחיק להוכיח משבועות ולא מהגמ' לקמן.

הנה הראיה של הר"ן משבועות דף כה היא ממה שהגמ' קשרה בין שבועה דליתא בלהבא, כגון שלא הנחתי תפילין, שהתמעטה מקרא דלהרע או להיטיב לעניין קרבן, לבין שבועה דליתא בלאו והן, שככל הנראה גם כן התמעטה לעניין קרבן ורק לעניין זה, וכיו"ב התוס' בשבועות בדף כד, ומיהו במכות (דף כב) מבואר לא כן.

באמת, הריא"ז כתב לבאר המיעוט מקרא דלהרע או להיטיב בדרך העולה יפה עם הרא"ש, דאכן הפסוק שבפרשת ויקרא עוסק בקרבנות, אלא שמונח גם בפסוק שזו הצורה של שבועה, בגוונא דלהרע או להיטיב, ושבועה דליתא בלאו והן היוצאת מגדר זה אינה שבועה כלל, בין לקרבן ובין למלקות, אולם שבועה דליתא בלהבא לא נתמעטה מעיקר לשון הפסוק, כי אם מדרשה, ועל כן המיעוט הנובע מהדרשה לא ממעט אלא מקרבן.

עפי"ז מובן מאוד, דהדרשות מהפסוק להרע או להיטיב אינן ממעטות אלא ממלקות, ובכל אופן הדין עם הרא"ש ששבועה לקיים את המצווה אינה חלה כלל, כי לא התמעטה מדרשה אלא מעיקר לשון הפסוק שמורה בברור ששבועה שאיננה בלאו והן אינה שבועה כלל, ויעויין עוד בלשון רש"י במכות (דף כב ע"א ד"ה מי), הא הוה ליה נשבע שלא יבטל המצווה, ונפקא לן מלהרע או להיטיב בשבועות (דף כה) דאין זו שבועה. עכ"ל. והיינו בדקדוק כפי שפירש הריא"ז.

דרך נוספת להסתכל בדעת הרא"ש, כך שישנו הכרח למעט מקרא דלהרע או להיטיב הנשבע לקיים את המצווה גם לגבי איסור ולא רק לגבי קרבן, עולה מהסוגיא לקמן, דף יז, דאיתא במתני' דיש נדר בתוך נדר ואין שבועה בתוך שבועה, כגון שבועה שלא אוכל שבועה שלא אוכל ואכל דאינו חייב אלא אחת, ופירש הרא"ש, אינו חייב אלא אחת, דאין שבועה חלה על שבועה, דאין נשבעין לקיים המצווה דליתא בלאו והן. עכ"ל. כלומר, הדין הכללי שאין שבועה חלה על שבועה נובע מהדין הנאמר בסוגיין שאין נשבעין לקיים את המצווה, דכמו ששבועה על מצווה לא חלה כלל כן גם שבועה על שבועה.

בדף יח ע"א, מבואר בגמ' הגדר בכך שאין שבועה חלה על שבועה, אמר רבא אם נשאל על הראשונה שניה חלה עליו, ממאי, מדלא קתני אינו אלא אחת וקתני אינו חייב אלא אחת, רווחא הוא דלית לה, כי מיתשיל על חבירתה חיילא וכו'. ע"ש. ולפי האמור, לשיטת הרא"ש, כן הוא גם הגדר במיעוט מקרא דלהרע או להיטיב ובכך שאין שבועה על מצווה, דאין לשבועה שום רווח לחול, ועל כן אינה חלה כלל, והנה לפי"ז מ"מ שמסתבר לרא"ש למעט מקרא דלהרע או להיטיב לכל מילי ולא רק לקרבן, דהרי הטעם במיעוט הוא שאין למקום שבועה לחול, וא"כ מסתבר שאינה חלה כלל, הן לקרבן והן למלקות.

לעומתו, הר"ן ס"ל שמלהרע או להיטיב מתמעט רק קרבן ולא מלקות, וההבנה בזה הינה שהשבועה חלה אך לא בכל תוקפה, ולכן איסור ישנו אבל אין גדרים מושלמים של קרבן, ומ"מ מודה הר"ן שלמעשה שבועה אינה חלה על שבועה לשום עניין, גם לא למלקות, וביאר הרע"א שהיינו משום דינא דאין איסור חל על איסור, ובאמת האבני מילואים טען לפי"ז אמאי לשון הגמ' היא אין שבועה חלה על שבועה ולא אין איסור חל על איסור, ואכמ"ל.

והנה שיטת הרמב"ן הינה שיטה ממוצעת בין הר"ן והרא"ש, דלמעשה ס"ל כרא"ש ששבועה לקיים את המצווה אינה חלה כלל, אך לגבי מיעוט להרע או להיטיב סובר כר"ן שנתמעט רק מקרבן, ודעתו היא שבנוסף למיעוט מקרא דלהרע או להיטיב איכא נמי המיעוט, המוזכר בדף טז ע"ב, דמקרא דבל יחל ילפינן זדברו אינו מחל אך מחל לחפצי שמים, וזה נאמר לא רק לגבי ביטול מצווה, כפי הנדון שם בדף טז, אלא גם לגבי נדון דידן של קיום מצווה.

ידועה ומפורסמת, ולמעשה גם פשוטה, קושיית הקצות (סי' עג), אי אמרינן שנשבע לקיים את המצווה לא חלה שבועתו כלל, מאי זרוז איכא בכך, דבשלמא לר"ן חלה השבועה בתוקף מסויים, ללא קרבן אך עם מלקות, ולוחצת את האדם לקיים, אך לרא"ש שלא חלה כלל, כאמור, אין לכאורה שום זרוז, וענה הקצות דמוכרח שגם לרא"ש מ"מ איכא איסורא, ולא נתפרש באיזה איסור מדובר, ולמעשה הדבר מאוד מוקשה, דלפי פירוש הרא"ש בגמ', טענה הגמ' בס"ד שיש בשבועה תקלה ויש גם נושא של שבועה לבטלה, ואם איכא איסור באמת למסקנא תהא בעיה של תקלה וכן שבועת שווא, וצ"ת.

האפיקי ים כתב לבאר מאי זרוז איכא, בדעת המאירי שבעקרון כל שבועה שלא חלה הינה בגדר שבועת שווא, ואם נשבע לקיים את המצווה לא היה לזרוזי אז היה בבחינת שבועת שווא, דנראה כמעט בהדיא בדעת המאירי שאילו בסופו של דבר לא יזדרז ולא יקיים את המצווה, תמצא השבועה למפרע שבועת שווא, וא"כ ניתן לומר שזהו גופא הזירוז, דאם לא יזדרז ולא יקיים תהיה בעיה של שבועת שווא, ומיהו ברא"ש ודאי א"א לבאר כן, שהרי חולק על המאירי בענייני שבועת שווא, וס"ל ששבועת שווא היא רק בענייני שווא ולא כל שבועה שלא חלה.

סתם כך, יש גם להעיר על האפיקי ים, דמאוד קשה בסברא לכאורה לקרוא לשבועה שבועה לזרוז, ובכך להוציאה מגדר שבועת שווא, על סמך העובדה שבמציאות בה לא יזדרז תמצא השבועה שבועת שווא, כלומר, להחשיב את השבועה ככזו שאיננה שבועת שווא על סמך שהיא כן שבועת שווא, ומ"מ יש לעיין בדבר.

במאירי בשבועות גם כן נמצאת טענת הקצות, בשם בעל ההשלמה, דאילו הנשבע לקיים את המצווה שבועתו אינה חלה, אינו מובן מאי זירוז איכא, אך המאירי דחה זאת וטען דמ"מ איכא זרוז בכך שהאדם מפרט ואומר בדיבור משמעותי, שבעלמא מועיל כשבועה, שיעשה דבר מה, כי באופן טבעי כן דרך האדם שחזרה ואמירה והדגשה מזרזות אותו לקיים את שחזר עליו, אמרו בברור והדגיש אותו, ודרך זו מתיישבת יפה בגמ' לכל הדעות, ובפרט לרא"ש.

גופא במשנה בשבועות, דף כז ע"א, גרסינן כך, נשבע לבטל את המצוה ולא ביטל פטור, לקיים ולא קיים פטור, שהיה בדין שיהא חייב כדברי ר' יהודה בן בתירא, א"ר יהודה בן בתירא, מה אם הרשות שאינו מושבע עליו מהר סיני הרי הוא חייב עליו, מצוה שהוא מושבע עליה מהר סיני אינו דין שיהא חייב עליה, אמרו לו לא, אם אמרת בשבועת הרשות שכן עשה בה לאו כהן, תאמר בשבועת מצוה שלא עשה בה לאו כהן, שאם נשבע לבטל ולא ביטל פטור. ע"ש.

וביאר הרע"א דר' יהודה בן בתירא לא מקבל את טענת רבנן, דאין להוכיח מהנשבע על לא תעשה לנשבע על עשה, דבאחרון לא שייך דינא דאין איסור חל על איסור השייך בראשון, אך ציין שבתוס' (ד"ה לקיים) משמע פירוש אחר בדעת ריב"ב, דטעמא כדאמר בנדרים (דף ח ע"א), מנין שנשבעין לקיים המצות שנאמר נשבעתי ואקיימה וה"נ מחייב עליה קרבן. עכ"ד. ועל פניו קשה, דבפשטות נאמר בגמ' שהשבועה אינה חל, ואיכא רק זרוז, ומה מקור מצא בא ריב"ב ששבועה על מצווה חלה.

השיב הרע"א, שאכן הגמ' לא נאמרה אלא לדעת חכמים, ששבועה לקיים מצווה אינה מועילה, ולפיהם קרא דנשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך לא מדבר אלא בזרוז, אבל לדעת ריב"ב, האי קרא דלשמור משפטי צדקך מלמד ששבועה מועילה לקיים את המצווה, ומיהו מלשון התוס' דטעמא כדאמר בנדרים וכו', משמע שסברו שמקור ריב"ב הוא הסוגיא, ולא שהסוגיא כרבנן והפסוק המוזכר בה ידרש ע"י ריב"ב אחרת.

התורא"ש כתב וז"ל, וריב"ב לא מחשיב להאי פירכא, ואין זה יוכיח, דכל מצות עשה שמוטלת על האדם לעשות דרך הוא שאדם נשבע לזרז את עצמו לקיים המצוה, כדכתיב נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך, והיינו נדרי זירוזין, אבל אין דרך לישבע על מצות לא תעשה. עכ"ל. ומ"ב שלפי התורא"ש, וככל הנראה גם לתוס', דלא כרע"א, מקור ריב"ב הוא עצם הסוגיא בנדרים, דדרך להשבע לקיים מצוות עשה כדי לזרז עצמו ואין דרך לעשות כן במצוות לא תעשה, ואכתי צ"ב מה ראה ריב"ב בכך שבקיום מ"ע איכא יותר זרוזי דבר מהותי כדי לדחות את דברי חכמים.

הנה המאירי כתב שזרוז איכא רק במצוות עשה, ובמצוות לא תעשה שאין דרך לזרז עצמו תהא השבועה שבועת שווא, ולכאורה תמוה, דמה בכך שאין דרך העולם לזרז במצוות לא תעשה, והא כיון שהוא עצמו נשבע לזרוז, כלפיו השבועה אינה שבועת שווא חסרת טעם, והתשובה לדבר, דמקרא דנשבעתי ואקיימה ילפינן עוד פרשה ועוד חפצא של שבועה, והיינו שבועת זרוז, שהיא, כאמור, חפץ וצורה נוספת של שבועה שכל מטרתה לזרז עצמו ובכך יוצאת מכלל שבועת שווא, ומאחר שזו צורה חדשה של שבועה מתקבל מאוד על הדעת שהגדרים נקבעים באופן אובייקטיבי, ע"פ דרך העולם, ולא באופן סובייקטיבי, ע"פ כוונתו של האדם עצמו אם נשבא לשווא או לתועלת, ולכן בשבועה על ל"ת שאין דרך העולם להשבע לזרוז הוי שבועת שווא.

עוד נראה, דהתורא"ש בשבועות עולה יפה עם הרא"ש בנדרים, דבאחרון נתבאר דגדר המיעוט של להרע או להיטיב הוא שאין לשבועה הנוספת מקום לחול אחר השבועה הראשונה, ולפי"ז טוען ריב"ב בצדק לחכמים ע"פ הסוגיא בנדרים, כפי שאמרו התורא"ש והתוס', שבשבועה לקיים את המצווה איכא זרוז, ולא זו בלבד אלא שזוהי בחינה חדשה וצורה נוספת של שבועה, שבועת זרוז, וכלשון התורא"ש נדרי זרוזין, ומשום התוספת שמוסיפה על השבועה הראשונה, יש לה רווח לחול בו, ובזה נמצא ששבועה חלה לקיים את המצווה כפי שיטת ריב"ב ודלא כחכמים:

אשכים ואשנה פרק זה

נדרים (דף ח ע"א), ואמר רב גידל אמר רב האומר אשכים ואשנה פרק זה אשנה מסכתא זו נדר גדול נדר לאלהי ישראל והלא מושבע ועומד הוא ואין שבועה חלה על שבועה מאי קמ"ל דאפי' זרוזי בעלמא היינו דרב גידל קמייתא הא קמ"ל כיון דאי בעי פטר נפשיה בקרית שמע שחרית וערבית משום הכי חייל שבועה עליה. ע"כ. ונחלקו הרא"ש והר"ן בביאור הסוגיא.

הרא"ש כתב דנדר גדול נדר לאלהי ישראל, לאו היינו נדר ממש, דלא איקרי נדר אלא שמתפיס בדבר הנדור, אלא מחשבינן ליה כאילו נדר צדקה, דאמרינן בפ"ק דר"ה (דף ו ע"א) בפיך זו צדקה. עכ"ד. ועכ"פ זהו נדר, רק לא בדיוק כמו הנדר הרגיל, ולעומתו הר"ן כתב דודאי אע"ג דקאמרת נדר גדול שבועה קאמרת, שהרי נדר כיון שהוא מיתסר חפצא אנפשיה ליתיה לעולם בעשה, ונראה דהר"ן לשיטתו אזיל, דהגמ' מקשה על כך דהא מושבע ועומד ואין שבועה חלה על שבועה, ולשיטת הר"ן, כדלעיל בגמ', טענת הגמ' היא שיהא פטור מקרבן, ובנדר ל"ש קרבן אלא בשבועה.

והנה על פניו ניתן להסיק מהאי פלוגתא, כי סוג הנדר החדש של נדרי מצווה שהרא"ש נקט, לא נתחדש לדעת הר"ן, אולם במימרא הבאה של רב גידל, האומר לחבירו נשכים ונשנה פרק זה עליו להשכים, כתב הר"ן דקמ"ל דבקבלה בעלמא לדבר מצוה מהניא, דמאי דאמרינן הכא לא הזכיר לא נדר ולא שבועה ואפ"ה בדבורא בעלמא סגי, דומיא דמאי דאמרינן דקבלה בלחוד מהניא לצדקה, כדכתיב בפיך זו צדקה וה"ה לכל דבר מצוה. עכ"ד. ומבואר בזה בהדיא שהמושג של נדרי מצווה הנלמד מצדקה קיים לפי הר"ן, ויל"ע אם נחלקו הרא"ש והר"ן בגדרי נדרי מצווה.

איברא, דהשו"ע בסי' רו וסי' ריג בהזכירו את עניין נדרי המצווה, ציין עליו הגר"א לסוגיא דידן, ברם, דווקא לפי פירוש הרא"ש בסוגיא ולא לפי הר"ן, ויש להבין אמאי כן הדבר, והרי לכאורה גם לר"ן נתחדש המושג של נדרי צדקה, וצ"ת.

גופא בגדר ובמשמעות נדרי מצווה, נראה שנחלקו הרא"ש והריטב"א, דהנה הן הרא"ש והן הריטב"א העמידו מימרא דאשכים ואשנה בנדרי מצווה וציינו שאי"ז נדר ממש, אולם בעוד הרא"ש הוסיף ופירש דאי"ז נדר ממש, משום שנדר נעשה בדרך אחרת, ע"י התפסה, ונדר מצווה פועל כמו צדקה, כלומר, שאינה בכלל הנדרים, הריטב"א כתב דנדר מצווה, אע"פ שאין בו לשון נדר, מועיל עכ"פ מדין יד, ובתורת נדרי הקדש, כלומר, נדרי הקדש אינם דווקא התחייבות לתת לגבוה, אלא כל התחייבות לתת למצווה, כגון לצדקה או להשכים ולשנות, כך שהאומר אשכים ואשנה פרק זה מהני ממש מדין נדר, דהיינו נדרי הקדש, רק שאינו עיקר הנדר כי אם יד מכיון שהלשון אינה מושלמת.

הר"ן לכאורה פליג וס"ל שאין בכלל מושג של נדרי מצווה, דהן צדקה והן כל התחייבות לקיים מצווה, אכן יש להן תוקף וצריך לקיימן, אך אינן בכלל פרשת נדרים, וזהו שכתב הר"ן לגבי המימרא השלישית של רב גידל, האומר לחבירו נשכים ונשנה פרק זה עליו להשכים וא"ד, דבקבלה בעלמא לדבר מצוה מהניא, דמאי דאמרינן הכא לא הזכיר לא נדר ולא שבועה ואפ"ה בדבורא בעלמא סגי, דומיא דמאי דאמרינן דקבלה בלחוד מהניא לצדקה כדכתיב בפיך זו צדקה וה"ה לכל דבר מצוה. עכ"ד. ובמימרא השניה, אשכים ואשנה פרק זה נדר גדול נדר וכו', לא יכול היה הר"ן לפרש בקבלה בעלמא לדבר מצווה, כי הרי אין לקבלה גדר של נדר, לכן על כרחך מיירי בשבועה.

נראה לומר דבהא פליגי הר"ן והרא"ש, דלפי הר"ן, כפי דבריו בדף ב ע"א, כל הנדרים, בין נדרי איסור ובין נדרי הקדש, עניינם אחד, שמבדיל חפץ מן האדם ומייחד אותו ואוסר אותו עליו או על אחרים, וכן בהקדש, כלשון הר"ן בדף יא ע"ב (ד"ה בעיקרו), דהוא הא אקדשיה ואסריה אכולי עלמא, וזהו עניינם של נדרים ורק זה, ובברור כל דבר שאינו הבדלה ואיסור של החפץ לא יכול להיות בכלל פרשת נדרים, ומהאי טעמא נדר ליתא בקום ועשה, ולא יכול להיות שקבלה של צדקה או שאר מצוות תהיה בגדר נדר.

הרא"ש לעומת זאת לא מניח שעניינם של כל הנדרים באשר הם הוא איסור והפרשת החפץ, אלא דס"ל שנדרי האיסור שנאמרו בפרשת הנדרים הראשית הינם באופן שאוסר החפץ, והחפצא שלהם בהתפסה, ואינם בקום ועשה, אבל הואיל וכתבה התורה עוד פרשה של בפיך זו צדקה, אין שום מונע להגדיר שזו פרשה חדשה של נדרים, כך שכל התחייבות של צדקה או שאר מצוות תהיה בגדר נדר, דהיינו נדרי מצוות.

יש להבין סו"ס מה בכלל הנפקותא בפלוגתת הרא"ש והר"ן, שמשמע בגר"א על השו"ע שנפ"מ להלכתא בזה, ומה בין נדר לקבלה.

בתענית, דף יב ע"ב, אמר רב יהודה אמר רב לוה אדם תעניתו ופורע כי אמריתה קמיה דשמואל אמר לי וכי נדר קבל עליה דלא סגי דלא משלם לצעורי נפשיה קביל עליה אי מצי מצער נפשיה אי לא מצי לא מצער נפשיה וכו'. ע"כ. וכתב הר"ן על הרי"ף (דף ד ע"א מדפיו) וז"ל, וביאור הענין, שאין קבלת תענית נדר גמור, דאי הכי פשיטא דלא מצי לוה, דהאומר קונם עלי בשר ביום פלוני פשיטא דאינו רשאי לשנותו, ובתענית היינו טעמא דאמרי' לוה לפי שאין הוא נדר גמור אלא כקבלה לדבר מצוה, ומש"ה הוה סבירא ליה לשמואל ללישנא קמא שאין במשמעות קבלתו אלא אי מצי מצער נפשיה, אבל כל היכא דלא מצי אינו זקוק לפרוע. עכ"ל.

ופירוש הדברים, דאיכא נפ"מ טובא בין דבר שנכלל בגדר נדר לבין קבלה בעלמא, דבנדר, אילולא הגביל את הנדר על ידי תנאי, אינו רשאי לשנות מאומה מדברי הנדר, לעומת קבלה, בה ישנה התחשבות ברוח הכללית של הדברים, כגון בקבלת תענית, שדעתו ורוח דבריו ודאי לא כוונו לאופן שלא יוכל להתענות, וההבדל נובע במישרין ממהות נדר וקבלה, דנדר מחיל, אם נדרי איסור שמחילים איסור בחפץ ואם נדרי הקדש שמחילים הקדש, כלומר, האדם מדבר ודבריו משנים את מציאות העולם ומורידים אליה איסורים וחלויות, ומשכך, הנדר והחלות פעלו ונפעלו וא"א לשנות מהם, אבל קבלה לא מחילה כלום, אלא יש בה דין מסויים של מוצא שפתיך תשמור ועשית, שהאדם יכבד וישמור את מה שקיבל ע"ע, ושמירת קבלה בכפוף לרוח הדברים מה התקבלה הקבלה נחשבת שמירת הקבלה, וזהו ההבדל הגדול בין נדר לקבלה, הנפ"מ בין הרא"ש לר"ן.

הנה מימרתו השלישית של רב גידל הינה, האומר לחבירו נשכים ונשנה פרק זה עליו להשכים, שנאמר ויאמר אלי קום צא אל הבקעה ושם אדבר אותך וכו' ואצא אל הבקעה והנה שם כבוד ה' עומד, וביארו הראשונים שעליו להשכים תחילה ולעורר הדבר, ולכאורה הטעם שעליו להשכים, משום מידה והנהגה טובה, להשכים תחלה כפי הקב"ה הגיע תחלה, בבחינת והלכת בדרכיו, אלא שהר"ן פירש שכשאמר נשכים הרי קבל עליו שיהא הוא מעורר בדבר כשם הוא מעורר מעכשיו, כלומר, הדבר מונח בקבלתו, וברא"ש לא נזכר כן, ואפשר לומר דלשיטתם אזלו, דלפי הר"ן שיש לזה גדר של קבלה בעלמא, מתחשבים ברוח הדברים, ורוח הדברים הייתה שיהא הוא מעורר כפי שעורר עתה, אך לפי הרא"ש שיש לזה גדר של נדר, לא מונח בנדרו אלא מה שאמר במפורש ותו לא.

עוד בביאור המימרא השניה של רב גידל, האומר אשכים ואשנה פרק זה, אשנה מסכתא זו נדר גדול נדר לאלהי ישראל, והלא מושבע ועומד הוא ואין שבועה חלה על שבועה, מאי קמ"ל דאפי' זרוזי בעלמא, היינו דרב גידל קמייתא, הא קמ"ל, כיון דאי בעי פטר נפשיה בקרית שמע שחרית וערבית, משום הכי חייל שבועה עליה, ושאלו הראשונים, והרי חייב כל אדם ללמוד יום ולילה כפי כוחו, וכיצד קבעה הגמ' דאי בעי פטר נפשיה בק"ש שחרית וערבית, ויישבו הראשונים בכמה דרכים.

הריטב"א יישב, שאכן אינו מחוייב ללמוד יום ולילה, כי הרי החיוב ללמוד הינו רק כשהוא פנוי ללמוד, אבל כשהוא אוכל או מתפרנס וכיו"ב פטור, ומשום שיכול ללכת לעסוק בדברים שבאותו זמן שעוסק בהם פטור מללמוד חשיב שאינו מחוייב בת"ת כי אם במינימום של ק"ש שחרית וערבית, א"נ, אינו מחוייב ללמוד דבר מסויים, כי יכול ללמוד כמובן דבר אחר, ומשום כן חשיב כאילו אינו מחוייב בת"ת כי אם בק"ש שחרית וערבית, והנה הרא"ש כתב לגבי ת"ת דלא הוי חובה אלא רשות, ולא מסתבר שהכוונה כפשוטו שת"ת אינו חובה, אלא הכוונה כריטב"א דאין חובה כשעוסק בפרנסה וכיו"ב או שפטור מדבר אחד כשלומד דבר אחר.

הר"ן לא תירץ כן, ונצרך להגיע לחידוש וא"ד, מכאן נראה לי ראיה למה שכתבתי בפרק שבועות שתים בתרא, דכל מידי דאתא מדרשא, אף על פי שהוא מן התורה, כיון דליתיה מפורש בקרא בהדיא, שבועה חלה עליו, והכא הכי קאמרינן, כיון דאי בעי פטר נפשיה ממאי דכתיב בקרא בהדיא דהיינו בשכבך ובקומך בקרית שמע שחרית וערבית, מש"ה חלה שבועה עליה לגמרי אפילו לקרבן, והיינו דקאמר נדר גדול כלומר לכל דיניו כדבר הרשות. עכ"ד. ויש להבין אמאי לא תירץ תירוצי הריטב"א הפשוטים, ומה לא היה נוח לר"ן בהם.

איברא דיש לטעון על הריטב"א, דאע"פ שבשעה שמתפרנס פטור מללמוד, הרי הגמ' מדברת על שבועה ללמוד, וכשלומד הרי מחוייב ללמוד והוי כמושבע ועומד מהר סיני, ולכאורה זהו שסבר הר"ן דלא קיבל את הריטב"א, אולם, נראה שאזלו בזה הרא"ש, שסובר לכאורה כריטב"א, והר"ן, לשיטתם, דהרא"ש ס"ל בדין אין שבועה חלה על שבועה, שטעם הדבר משום שאין לשבועה השניה מקום לחול, אבל הכא שיש לה מקום, דהשבועה בהר סיני אינה מחייבת ללמוד כשמתפרנס והשבועה השניה כן, שפיר מהני, והר"ן שסובר שאין שבועה חלה על שבועה בכל אופן, לא די בזה שיש לשבועה מקום לחול, וכיון שבשעה שלומד כבר מחוייב ללמוד הוי בכלל דינא דאין שבועה חלה על שבועה:

בעניין שליח לחרטה

נדרים (דף ח ע"ב), רבינא הוה לה נדרא לדביתהו אתא לקמיה דרב אשי א"ל בעל מהו שיעשה שליח לחרטת אשתו א"ל אי מכנפין אין אי לא לא. ע"כ.

הרא"ש והתוס' פירשו בגמ', דודאי אחר נעשה שליח לחרטת חברו, אבל בעל מתוך שקשה בעיניו נדר אשתו אולי יש לחוש שמא יוסיף מדעתו על חרטת אשתו ויאמר דלדעת כן לא נדרה, ואם מצאן מכונסים ועומדים נעשה שליח, אבל אי כנפינהו איהו לשם כך לא, דאיכא למיחש מתוך שטרח לכנפם שיוסיף על החרטה שאמרה לו אשתו.

לעומתם הר"ן כתב, דהר"מ במז"ל סובר בפ"ו מהל' שבועות (ה"ד) דדוקא בבעל הוא דאיבעיא לן מפני שהבעל כאשתו, אבל אדם אחר פשיטא לן שאינו נעשה שליח, דצריך שיהא הנודר בפני המתירין וכו', ומסקינן דאפילו בבעל אי מכנפין אין אי לא מכנפין לא, דאף ע"ג דאשתו כגופו לא הקילו גבי בעל אלא היכא דמכנפי, אבל דליכנפי לכתחלה גביה לא כיון דמחוורתא דמילתא שיהא הנודר עצמו שם, זו היא שיטת הר"מ במז"ל, אבל בתוספות פירשו בהפך וכו', וכתב עוד רבינו שמשון ז"ל ששולח אדם חרטת נדרו בכתב לב"ד והם מתירין לו, לפי שסובר הרב ז"ל שאפילו בלא ידיעת הנודר יכול החכם להתיר כיון שיודע שהנודר מתחרט, דהתרת חכם הרי היא כהפרת בעל וכו' ולא מצינו חלוק בין הפרת בעל להתרת חכם אלא בלשון. עכ"ד.

הדרכי משה בסי' רכח הציג מחלוקת בין הר"ן לריב"ש בעניין שליח וכתב, דלפי הר"ן אם מועילה חרטה ע"י כתב ע"ש שמועילה ע"י שליח, דשליח עדיף מכתב, אך לפי הריב"ש כתב עדיף משליח, וכך אף אם לא מועילה שליחות לחרטה מ"מ מהני ע"י כתב, ועכ"פ הפלוגתא צ"ב.

ביסוד הדין של התרת נדרים, מבואר ברא"ש בכמה דוכתי, שפתח בעצם הוי חרטה, רק שלא בעינן חרטה סתם כי אם חרטה שעל ידי פתח, והדבר עולה בפשטות מדברי הסוגיות, כגון סוגיא דידן, שדנה לגבי שליחות לחרטה בעוד פשוט שהכוונה שהשליחות היא לבוא לפני החכם שיתיר, כלומר, חרטה והתרה היינו הך, ומיהו אכתי יש לבאר בדיוק את היחס שבין החרטה שמצד האדם, שלבדה איננה מועילה, להתרה שמצד החכם, שגם היא איננה מועילה לבדה.

התוס' ישנים בריש פרק ד' נדרים כתבו, כי מה"ת כלל לא צריך חרטה אלא יכול החכם לבד להתיר את הנדר, ורק מדרבנן הזקיקו גם חרטה, שעניינה, נסיגה מן הדעת שיצרה את הנדר ובכך הקלשת הנדר עד כדי שיוכל החכם להתירו, והנה אף שרוב הראשונים לא מסכימים לתוס' ישנים וסוברים שגם מה"ת בעינן חרטה, מ"מ אי"ז סותר לכך שהגדר בדבר יוכל להיות, כפי שביארו התוס' ישנים, שהחרטה מקלישה את הנדר מה שמאפשר לחכם להתיר, כלומר, החרטה הינה תנאי להתרה.

מנגד, התוס' רי"ד כתב בריש ד' נדרים, התוס' רי"ד שאת עיקר ההתרה עושה החרטה, וגזה"כ שצריך גם שיבוא לפני חכם שיתיר, וכאילו יאשר את החרטה, כלומר, הההתרה הינה תנאי לחרטה, וראיה לדבר בגמ' בגיטין (דף פג ע"ב), הרי נדרים, דנודר אוסר וחכם מתיר, הא א"ר יוחנן אין חכם מתיר כלום אלא בחרטה, דהיינו שהעיקר הוא החרטה והחכם אינו מתיר כלום.

בחגיגה (דף י ע"א) במתני', היתר נדרים פורחין באויר ואין להם על מה שיסמכו וכו', ובגמ', תניא רבי אליעזר אומר יש להם על מה שיסמכו שנאמר כי יפלא כי יפלא שתי פעמים אחת הפלאה לאיסור ואחת הפלאה להיתר. ע"כ. ועל פניו ההבנה במילות הגמ' הפלאה לאיסור והפלאה להיתר הינה שהאדם אוסר בדיבור נדרו והחכם מתיר בדיבור התרתו, אולם רש"י פירש אחרת וז"ל, אחת כשפירש ונדר ואסר עצמו בנדר, ואחת שחוזר ומפרש לפני החכם ואומר כן נדרתי, ולדעת כן נדרתי, אבל לדעת כן לא נדרתי, והרי הוא בא לידי חרטה, ומתוך כך בא לידי היתר. עכ"ל. כלומר, ההיתר בא מצד האדם והעיקר החרטה וממנה נמשך ההיתר, ולשון רש"י בשבועות (דף כח ע"א ד"ה ואינה), והרי גלה החכם לך שחרטתו של זה חרטה, והיינו נמי כנ"ל שהעיקר בחרטת האדם, והתרת החכם מהווה רק תנאי לזה.

למעשה, נראה שבזה נחלקו הר"ן, לפיו שליח עדיף על כתב, והריב"ש, לפיו כתב עדיף על שליח, דהר"ן ס"ל שכל הסדר של החרטה והתרת החכם הוא הדברות בין הנודר לחכם, כפי העולה מרש"י מחגיגה שמדגיש ההדברות ביניהם, תהא החרטה העיקר או ההתרה העיקר, ובכתב בברור אין הדברות, כי אולי בכך שהנודר שולח את חרטתו בכתב לחכם ישנה הדברות מצד הנודר, אך סו"ס אין הדברות מצד החכם, לכן, כאמור, כתב ודאי איננו הפתרון המועדף לסדר החרטה וההתרה, בניגוד לשליח שמסתבר מאוד שעל ידו חשיב שישנה הדברות בין הנודר לחכם, כי בא לחכם עם חרטת הנודר ושומע מן המדיר את התרת החכם, ואולי גם אומרה לנודר.

הריב"ש אומר שהחכם ישמע את החרטה מפי הנודר, ועו"כ בנוגע לירושלמי שמספר על חרטה והתרה מצד מתורגמן, דאין מכך ראיה שאפשר להתחרט על ידי שליח, כי אפשר ששם החכם הבין את דברי הנודר, רק שלא ידע לדבר בשפתו, ולזה היה צריך מתורגמן, ומכל זה משמע בברור שסובר הריב"ש שאין קפידא שתהיה הדברות בין הנודר לחכם, אלא רק שהנודר יאמר לחכם, ומכיון שכן שפיר מובן שיכול להועיל על ידי כתב, כי הכתב מגיש את דברי הנודר לחכם כמו שדיבור היה מגיש, דאין בזה דין ביטוי שפתיים וכיו"ב, ומתקבל על הדעת נמי שעדיף משליח, כי בכתב מדברים הנודר והחכם ישירות ולא באמצעות אמצעי שלישי, וכ"ז היינו כדרכו של הרי"ד, שהעיקר בחרטת הנודר והחכם צריך לבדוק ולבקר איכות החרטה, ומשו"ה בעי שהנודר ידבר עם החכם, כי הוא הרי צריך לבדוק ולאשר את החרטה, אבל אין קפידא בכך שהחכם ידבר עם הנודר.

מצינו בראשונים ראיה שאפי' שליח לא צריך לחרטה, דמסתבר שחרטה כמו הפרה מועילה ולא מצינו שום הבדל ביניהן פרט בלשון, ולכאורה יפלא, כי הרי ההפרה היא מצד הבעל ויש להקבילה להתרה שהיא מצד החכם, אבל אם יש חשיבות בחרטה שהיא מצד הנודר אין לכאורה שום ראיה מהפרת הבעל שתועיל ללא שליח, ומיהו, לפי ההבנה שסדר החרטה וההתרה הוא באמצעות הדברות בין הנודר לחכם א"ש, כי מסתבר שלכל ההדברות, בין החרטה שאומר הנודר ובין ההתרה שאומר החכם, גדר אחד, והוא אשר למדנו מהפרת בעל שלא צריך שליח:

בעניין לא דכי, ובעניין לחולין

נדרים (דף י ע"ב) במתני', האומר לחולין שאוכל לך לא כשר ולא דכי טהור וטמא נותר ופיגול אסור. ע"כ.

וכתב הר"ן וא"ד, כי אמר לא כשר ולא דכי אלא אסור קאמר, וכי תימא אלא אסור משום איסור קאמר ולא משום נדר, והוה ליה כמתפיס בדבר האסור ולא מיתסר, אפילו הכי כיון דאיכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אזלינן לחומרא דקיימא לן סתם נדרים להחמיר. עכ"ד. וכיו"ב כתב הרא"ש, משמע לא מותר אלא אסור, והיינו קדשים, אף על גב דנבלה וטרפה נמי אסורין, התנן לקמן בפ"ב (דף יח ע"ב) דסתם נדרים להחמיר, דכיון דדעתו להתפיסו בנדר אמרינן דלדבר הנדור נתכוון. עכ"ד.

והקשה המל"מ, מדוע ולמה אחרו הראשונים לשאול על כך שניתן להבין הלשון במשמעות של התפסה בדבר האסור, ולענות בהתאם שסתם נדרים להחמיר, והרי יכלו להקשות כן כבר בראשית המסכת, דהאומר הרי זה אסור עליי, וכיו"ב בכל אופן שלא מזכיר בהדיא שמתפיס בדבר הנדור, אפשר לפרש שנתכוון לאיסור של דבר הנדור ואפשר לפרש שהתכוון לאיסור של דבר האסור, וצריך בזה לומר דסתם נדרים להחמיר כדי שיועיל הנדר.

איברא, דיש לכאורה להבחין בזה בין שיטת הר"ן לשיטת הרא"ש, הן בהעמדת קושיית המל"מ והן בהפרכתה, כי לדעת הר"ן, כמבואר בדף ב ע"א, האומר דבר זה אסור עליי זהו עיקר הנדר, ועל כך טוען המל"מ שאפשר לפרש שהתכוון לאיסור של דבר האסור, והתשובה בדבר, שיש לחלק בין האומר הרי זה אסור לבין האומר לא מותר, כי באומר אסור לא צריך לדייק או להפך כלל בדבריו, בניגוד לאומר לא מותר שצריך לדייק דבריו דההפך ממותר היינו אסור, ומכיון שכך, באומר לא מותר אפשר לדייק לכמה פנים, אם לדבר הנדור ואם לדבר האסור, אבל כשאומר במישרין דבר זה אסור עליי וזהו עיקר הנדר, הדבר לא נתון כלל לפרשנות ופשיטא שמהני.

לדעת הרא"ש החולק על הר"ן וס"ל שעיקר הנדר בהתפסה, ובאומר דבר זה אסור עליי, בפשטות, מועיל מדין יד, שאלת המל"מ פשוטה, דבאומר דבר זה אסור עליי, וכן בשאר ידות כגון מודרני ממך שאני אוכל לך, ניתן לכאורה להשלים דבריו למשמעות של איסור בדבר הנדור, וניתן נמי להשלים למשמעות של דבר האסור, והתשובה בדבר, שכיון שההשלמה הינה מדין יד, מסתבר שא"א להשלים לאופן כזה שבו הנדר לא יועיל, כי הרי מסתמא האדם התכוון לאסור, ולכן מודרני ממך מהווה בית יד לאחיזה של איסור בדבר הנדור ולא של איסור בדבר האסור, ומיהו לגבי לא דכי ניתן לפרש כך וניתן לפרש כך, כי הרי לא מדובר ביד אלא בדיוק.

הטור בסי' רד פתח וז"ל, עיקר נדר האמור בתורה הוא שיתפיס בדבר הנדור, כגון שאומר ככר זה עלי כקרבן, או שאומר אסור עלי ככר זה דהוי נמי נדר. עכ"ל. ושואלים העולם, דלכאורה הוו תרתי דסתרן, דאם עיקר הנדר הוא בהתפסה הרי שללא התפסה אינו עיקר הנדר, וא"ת דכוונת הטור שללא התפסה הוי נמי נדר, אך לא עיקר אלא יד, הרי שזהו מן הנמנעות, כי כאן פתח בעיקר דין נדר, ודין ידות לא בא אלא אח"כ בסי' רו.

הגר"א מביא את לשון הגמ' בשבועות (דף כ ע"א), שאיסר נאמר גם לגבי נדר וגם לשבועה, כך שאם הוציאו בלשון נדר הרי זה נדר, ואם בלשון שבועה שבועה. ע"ש. והבית מאיר נקט שהגמ' מתכוונת ללשון איסר ורק אליה, אולם הגר"א טען שהכוונה לכל לשון של איסור, דכל איסר איסור או יאסר עניינם אחד, ונראה שיש בזה יסוד, דכמו שעניינה של שבועה לאמת את הדברים, וכשמוציא איסר או איסור בלשון שבועה מונח בזה אימות הדברים, כך גם בנדר, שעניינה איסור בהתפסה, כפי שהדגיש הטור, כשמוציא איסר או איסור בלשון נדר מונח בזה מכניזם של התפסה, כלומר, כדי להתפיס אפשר להתפיס בהדיא ואפשר להשתמש בלשון איסור שהתורה העמידה כמהות של נדר, כהתפסה.

לפיכך, התשובה על המל"מ לפי הרא"ש תהא פשוטה יותר, דבניגוד להנחה של הרבה מפרשים לפיה האומר הרי זה אסור עליי אינו אלא יד לפי הרא"ש, השתא נתבאר שגם זה עיקר הנדר, כפי שמשמע בטור, ופשוט שלא שייך לטעון שההתפסה באומר הרי זה אסור עליי יכולה להיות בדבר האסור, כי הרי זו הלשון ללא כל מיני פרשנויות, מהווה לפי התורה מימוש של הרעיון של נדר, וכמות שהיא מועילה ללא חשש, ובניגוד ללשון לא דכי שכמובן אינה לשון איסר או איסור, ובה זקוקים לפרשנויות כדי להגיע להתפסה בדבר הנדור או האסור.

עוד בגמ' בנדרים, דף יא ע"ב, איתא, סברוה מאי לחולין לא לחולין ליהוי אלא קרבן מני מתני' אי ר"מ לית ליה מכלל לאו אתה שומע הן דתנן ר"מ אומר כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי אלא ר' יהודה היא וכו'. ע"כ.

וביאר הגר"ח במחלוקת ר"מ ור' יהודה, דאכן לפי כו"ע איכא אומדנא שבאומרו לחולין לא התכוון אלא לא לחולין ליהוי אלא קרבן, ובזה לא פליגי כלל, כי פליגי האם אותן אומדנא ותורה שבעל פה שניתן להוציא מדבריו נחשבות ככלולות בדבריו, כלומר, האם נחשב שמשמעות דבריו היא לא לחולין ליהוי אלא קרבן, דר"מ ס"ל שאע"פ שניתן להבין זאת מדבריו בדיוק, ואין ספק שניתן להבין, אכתי לא נחשב שבדברים של הנודר מונח שיהיה כקרבן, והלא אחר דברי הנדר אנן אזלינן, ולעומתו, ר' יהודה סובר שהדיוק נחשב כחלק מדברי הנדר.

ניתן להוכיח זאת, שר"מ לא חולק עם ר' יהודה בכך שאיכא אומדנא שמתכוון לאסור כקרבן, דהנה אילו נחלקו על הדיוק עצמו, האם ניתן לדייק מדבריו שכך כוונתו, מה לגמ' לקשר בין הנושא המקורי של המחלוקת, תנאי, ובפרט תנאי בני גד ובני ראובן, לנושא בסוגיין של נדר, והרי אין דין דיוק זה כדיוק זה, ואפשר שר"מ יחלוק על ר' יהודה בדיוק של תנאי ומ"מ יודה לו בדיוק של נדר שניתן לדייק וזו כוונת הנודר, הלכך ודאי הנושא הוא עקרוני, האם חשיב שהדיוק כלול בלשון הנדר.

זאת ועוד, הרא"ש כתב שלא חולין עדיף על לחולין ובזה גם ר"מ יודה, וביארו התוס' דבלא חולין הוי מפורש כבר, בניגוד לאומר לחולין, ואילו מחלוקת ר"מ ור' יהודה הייתה האם ניתן לדייק והאם זו כוונת הנודר, לא מובן מ"ש לא חולין מלחולין, והרי הוו ממש אותו הדבר במשמעותם ובכוונת אומרם, אלא ודאי החילוק הוא שבלא חולין הדיוק כתוב יותר בהדיא בדברים, כך שגם ר"מ יודה, משא"כ בלחולין שבו ר"מ ס"ל שהדיוק לא כלול בדברי הנדר.

כמו כן, הר"ן והתוס' כתבו שר"מ מודה לר' יהודה שמכלל לאו אתה שומע הן כאשר מדובר באיסור גרידא, ולא מובן מה החילוק בין איסור לממון, אלא שגדרי דין דברים שבהם שונה, דביחס לדין דברים שבאיסור גרידא ר"מ מודה לר' יהודה שהדיוק כלול בדברים, דהיינו שלא צריך שהדיוק יהיה כלול ממש בדברים, משא"כ היכא דאיכא גם ממון.

נוסף על כך, בקידושין דף סא ע"ב איתא, אם לא תאבה האשה למה לי, איצטריך, סד"א היכא דניחא להו לדידהו ולא ניחא לה לדידה נייתי בעל כרחה, קא משמע לן. ע"ש. כלומר, איצטריך בזה תנאי כפול אף לחולקים על ר"מ, והקשו תוס' (ד"ה בשלמא), תימה מה ענין זה אצל מחלוקת, והלא לא היה תנאי אלא בפירוש אמר שישבע לו שיקח אשה לבנו ממשפחתו וכו', לכן פר"י, בשלמא לר' מאיר דלית ליה מכלל הן אתה שומע לאו אף על פי שסברא הוא כשאדם מתנה עם חבירו אם תעשה זה אתן לך זה ואם לא תעשה לא אתן לך, כמו כן כאן אף על פי שהוא סברא שלא השביעו אלא על מנת שיתנו הוצרך לפרש אם לא יתנו תהיה נקי, אבל לר' חנינא דאזיל בתר סברא לפי דעת בעלי התנאים למה פירש אם לא יתנו לך פשיטא אם לא ירצו ליתן דיהיה נקי. עכ"ד. הרי נתבאר שהמחלוקת היא האם הולכים אחר הסברא, כלומר, לכו"ע יש סברא, ולפי"ד זו האומדנא, והמחלוקת היא האם הולכים אחר אותה סברא, דהיינו האם האומדנא כלולה בדברים.

והנה מקשים העולם, אמאי לחולין לא מועיל לפי ר"מ כיון שלא אמר בפורש קרבן, והרי צריך להועיל לכל הפחות מדין ידות, אמנם נ"ל, דיד היינו אם ורק אם משמעות הלשון המקוצרת היא לאסור, ואז מדין יד סגי אף בלשון המקוצרת, אבל בדיבור כי האי שאין לו כלל משמעות לאיסור כך שאינו נחשב דברי נדר, כגון לחולין לפי ר"מ, לא שייך דין יד.

הרשב"א כתב וז"ל, מתני' לחולין שאוכל לך אסור, ולחולין בפתח תחת הלמד גרסי', וקמ"ל דאע"ג דאיכא למימר תיבה אחת היא ולחולין יהא מה שאוכל לך קאמר, אפ"ה אסור, וטעמא משום דסתם נדרים להחמיר כדתנינן במתני' בפרקא דאלו נדרי' מותרין וכו'. עכ"ל. ומ"ב שהמציא הרשב"א שנחלקו ר"מ ור' יהודה האם אמרינן שלחולין יהא מה שאוכל לך קאמר, או שלחולין יהא לפי לא אוכל לך, והדברים טעונים הבהרה, כי לא מצאנום בגמ', ואדרבה, הרי ישנן כמה ראיות שר"מ לא נחלק עם ר' יהודה על כך שאיכא אומדנא שנתכוון הנודר לאסור.

התשובה בדבר, כפי כל האמור לעיל, דאכן ר"מ מודה לר' יהודה שהסברא והאומדנא והדיוק מורים בברור שכוונת הנודר לאסור, אלא שס"ל לר"מ שא"א לומר שהאומדנא והסברא כלולים בדברי הנדר שלו, וא"כ, הדברים כשלעצמם, בתרגום פשוט נטול סברא, אומדנות ודיוקים, אינו אלא לחולין יהא מה שאוכל לך, והואיל וכך הרי הדיבור הינו דיבור של היתר, ואין בו איסור נדר, וגם לא שייך שיועיל מדין יד, כי כפי שנתבאר, יד מהניא בדיבור מקוצר של נדר שאוסר אך לא בדברי היתר:

בעיקרו קא מתפיס או בהיתרא קא מתפיס

נדרים (דף יא ע"ב), בעי רמי בר חמא הרי עלי כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מהו אי דקאמר בהדין לישנא בהיתרא קא מתפיס אלא כגון דמחית בשר זבחי שלמים ומחית דהיתרא גביה ואמר זה כזה מאי בעיקרו קא מתפיס או בהיתרא קא מתפיס וכו'. ע"כ.

יש להבין קצת יותר בדקדוק מה"פ בכל אחד מן הצדדים, האם בעיקרו קא מתפיס או בהיתרא קא מתפיס.

איתא בגמ' לקמן, מיתיבי, איזהו איסר האמור בתורה, אמר הריני שלא אוכל בשר ושלא אשתה יין כיום שמת בו אביו, כיום שמת בו רבו, כיום שנהרג בו גדליה בן אחיקם, כיום שראיתי ירושלים בחורבנה, ואמר שמואל והוא שנדור באותו היום, היכי דמי, לאו כגון דקאי בחד בשבא דמית ביה אבוה, ואף על גב דאיכא טובא חד בשבא דהיתרא, וקתני אסור, ש"מ בעיקר הוא מתפיס, דשמואל הכי איתמר, אמר שמואל, והוא שנדור ובא מאותו היום ואילך. ע"כ.

הרא"ש ביאר בזה, היכי דמי לאו דקנדר בההוא חד בשבא דמת בו אביו, כגון שמת אביו באחד בשבת ובאותו היום אסר עצמו באכילת בשר, ואחר זמן אומר אכילת בשר עלי כחד בשבא, והא דקתני בברייתא כיום שמת בו אביו לא שאמר כן בפירוש, אלא אמר באחד בשבא היום הזה כמו חד בשבא שמת בו אביו, אף על גב דאיכא מאותו חד בשבא עד היום הזה כמה חד בשבא שאכל בשר, אמרינן בעיקרא קא מתפיס באותו חד בשבא שאסר עליו אכילת בשר, משום דהנודר לאסור קא מכוין, הילכך תלינן באיסור, ובזבחי שלמים נמי תלינן דבעיקרא קא מתפיס. עכ"ד.

פירוש, הרא"ש מדגיש בביאור הצד שבעיקרו קמתפיס, שכיון שהנודר כוונתו לאסור, אמרינן שהכוונה והפירוש של התפסתו הם בנקודה של האיסור של הדבר שהתפיסו בו, כגון ההיא אחד בשבת שנאסר בו, או בשר זבחי שלמים בשעת איסורו.

לכאורה יקשה, מה ההבנה הצד שבהיתרא קא מתפיס, והרי מילא מובן הצד שבעיקרו קמתפיס, שמן הסתם כוונת האדם הנודר היא לאסור ולכן כוונתו ומגמתו להתפיס בדבר האסור באיסור הנדור, אך מאיזה טעם יתכוון האדם דווקא להתפיס בבחינה המותרת בדבר בו התפיס, והא לכל היותר ניתן לומר שמי שנדר לא התכוון לא לאסור ולא להתיר, שכן אין מושג של נדר להתיר, ואז יהיה ספק האם התפיס באיסור או בהיתר וכדו'.

התשובה בדבר, שלצד שבעיקרו קמתפיס אמרינן שהנודר מתכוון להתפיס בנקודת האיסור של הדבר בו התפיס, כאמור, ובהתאם לכך, לצד שבהיתרא קמתפיס, ההתפסה היא באופן כללי בלי ירידה לפרטים ולנקודות, כלומר, שמתפיס באופן כללי בימי ראשון, או בבשר זבח שלמים, שחוץ מאשר נקודות האיסור שיש בהם, אינם אלא דברים של היתר, והואיל וכך, אי אמרינן שבהיתרא קמתפיס ואינו מתכוון לנקודות האיסור, הרי שברור מתכוון להתפיס במילי דהיתרא.

עו"כ הרא"ש, והוא שנדור ובא מאותו היום ואילך, דהוו להו כולהו דאיסורא, ולא מספקא לן דילמא בחד בשבא קודם שמת אביו קא מתפיס, דהא מילתא דפשיטא היא, דשלמים קודם זריקת דמים לא מספקא לן אי מתפיס כדמעיקרא קודם שהקדיש הבהמה, והכי נמי הוה מצי לשנויי כגון שאמר בפירוש כיום שמת בו אביו. עכ"ד. ולכאורה יפלא, כיצד טוען הרא"ש שלצד שבהיתרא קמתפיס, יתפיס בימי ראשון המותרים קודם למות אביו, והרי לכאורה כמו שמשמעות הצד הראשון היא שבעיקרו קמתפיס, משמעות הצד השני, שבהיתרא קמתפיס, היא שמתפיס בדהשתא, והשתא כל ימי ראשון אסורים.

עולה מכאן עוד חידוד בצד שבהיתרא קמתפיס, שמתאים מאוד עם מה שהתבאר, שלפי צד זה ההתפסה הינה באופן כללי לאפוקי נקודות האיסור, ולפיכך גם אם היום כל ימי ראשון בשבוע אסורים, היה צד לרא"ש שעדיין ההתפסה תחשב כבדבר היתר משום הימים המותרים שהיו בעבר.

בדף יח ע"ב, במתני' סתם נדרים להחמיר ופירושן להקל, כתב הרא"ש וא"ד, כלומר, אף על גב דכשפירש דבריו אזלינן בתר פירושן, אם סתם אזלינן לחומרא דסתם הנודר דעתו לאסור מדלא שתק. עכ"ד. ויש לבאר מה ההבדל בין התם להכא, דבסוגיין לכאורה ג"כ ישנו ספק אם לפרש נדרו כאיסור או כהיתר ולא אמרינן דסתם נדרים להחמיר, וי"ל, דהתם שני הפירושים, פירוש האיסור ופירוש ההיתר, הינם פירושים טובים לדבריו, וכל הספק הוא לאיזה פירוש התכוון, וביאר הרא"ש שכיון שסתם הנודר דעתו לאסור אזלינן לחומרא, אבל הכא הנדון הוא מהו בכלל פירוש דבריו, האם ההתפסה מתפרשת כבדבר איסור או כדבר היתר, ומשו"ה נמי כתב השט"מ דלא יועיל אם יאמר אח"כ שהתכוון לכך או לכך, כי סו"ס אי"ז כלל פירוש לגיטימי לדבריו.

יש להקשות, דאע"פ שלצד שבהיתרא קא מתפיס אין הדברים עולים כדברי נדר, מכל מקום שיועיל מדין יד, ובאמת הריב"ש (שו"ת סי' שנ) הביא שואל ששאלה זו כלולה בדבריו, אך לא ברור בדיוק כיצד ענה עליה הריב"ש, דלא כתב אלא שלצד שבהיתרא קמתפיס הדברים נחשבים כדברי היתר, ומיהו נראה דלכך נתכוון הריב"ש, דדין יד לא נאמר אלא בדברי נדר מקוצרים, דע"י דין יד משלימים אותם, אבל בדברים גמורים של היתר ל"ש לאסור כלל מדין יד.

כך לפי הרא"ש, אך בר"ן בשבועות והכא מבואר אחרת.

הר"ן בשבועות, דף כ ע"א, כתב לגבי שהצד שבעיקרו קמתפיס הוא כפי שהיה קודם זריקת הדם ואסור, ובסוגיין כתב שהצד שבהיתרא קמתפיס הוא שיהא כזה ממש, כלומר, לצד שבעיקרו קמתפיס אין חילוק כלל אם עומד קודם זריקת הדם או אח"כ, דבכל אופן נודר בהתחלה ובשורש של הדבר, בשם איסור שלמים, ואסור, ולצד שבהיתרא קמתפיס, מצב הככר הינו ממש כמו מצב בשר השלמים, דאם עומד קודם זריקת הדם הככר אסורה, ולאחר שזורק הדם נעשית החתיכה מותרת כמו הבשר, ובברור שיטה זו חלוקה משיטת הרא"ש, גם בסברא, דאם הצד שבעיקרו קמתפיס מבוסס על אומדנא שהנודר מתכוון לאסור, מהי"ת שמתכוון לאסור לעולם ולא רק לשעה שבה גם בשר השלמים אסור, ולצד שבהיתרא קמתפיס, לפי הר"ן, הסברא היא שלא מתפיס במצב בשורש ובהתחלה אלא במצב העכשווי, בניגוד לרא"ש לפי לצד זה מתפיס בדין הכללי להוציא נקודת האיסור.

באמת, את הסוגיא בעניין יום שמת בו אביו, פירש הר"ן לשיטתו, דמיירי שעומד באותו היום שבו הוא אסור, ואז לק"מ מה שהקשה הרא"ש דקודם שמת אביו היה מותר בימי ראשון, כי כיון שעומד ביום האסור אזי כשמתפיס בהתחלה ובשורש הרי הוא מתפיס באיסור.

והנה בעניין ההלכה בסוגיין, אי מתפיס בעיקרו או בהיתרא, הר"ן בשבועות הביא שהר"ם במז"ל פסק בפ"א מהלכות נדרים דבעיקרו קא מתפיס, משום דאתו רבא ורבינא למיפשטה דבעיקרו קא מתפי', וכיון דבתראי נינהו סמכינן עליהו, ובדף יג בנדרים הביא את דעת הרמב"ן, דנקטינן דבהיתרא קא מתפיס, מדמסקינן בפרק מי שאמר הריני נזיר ושמע חבירו ואמר ואני, דבסיפא מתפיס ולא בקמא, אלמא בסיפא קמתפיס דהיינו בהיתרא. ע"ש. ומ"ב דאזיל הר"ן לשיטתו, דרק לפי הר"ן שהצד בעיקרו קמתפיס היינו שמתפיס בהתחלה, והצד שבהיתרא קמתפיס היינו שמתפיס בדהשתא, הסוגיא בנזיר האם מתפיס בראשון או באחרון שייכת, אבל לפי הרא"ש ליכא שום שייכות בין המספר הסידורי של הנזיר בו מתפיס לבין הנדון האם נדר בהתפסה בבשר זבח שלמים מתפרש כבדבר איסור או בדבר היתר.

יש לברר מהו האיסור הספציפי בו מתפיסים בבשר זבח השלמים, דהנה בקודשים קלים בכלל ובשלמים בפרט הדין הוא שלא נהנים ולא מועלים, ולגבי עניינו של האיסור הנאה מצינו דעות שונות, דרש"י במנחות, דף ד ע"ב, לגבי דמי שלמים, כתב שמאחר שאי"ז קודשי ה' אין איסור ההנאה מן התורה, ולעומת זאת, בפסחים, דף כז ע"ב, כתב (ד"ה בעצי), וז"ל, וקדשים קלים אין להם מעילה, דלאו קדשי ה' קרינן ביה, שכולן לבעלים ואין לגבוה בהן אלא לאחר זריקת דמים את האימורין, ואיסורא מיהא רכיבה עלייהו, וממעילה הוא דאימעיטי, במסכת מעילה. עכ"ל. כלומר, איסור ההנאה שלהם מה"ת.

איברא, דהגמ' בסוכה, דף ט ע"א, אומרת מפורשות, דעצי סוכה אסורין כל שבעה, דכשם שחל שם שמים על החגיגה כך חל שם שמים על הסוכה, שנאמר חג הסוכות שבעת ימים לה', מה חג לה' אף סוכה לה'. ע"כ. וחגיגה הרי קודשים קלים היא, ומבואר בזה דישנו איסור דאורייתא בהנאה מקודשים קלים, וצריך לומר דבאיסור זה מתפיסים כשמתפיסים בבשר זבח שלמים קודם זריקת דמים, ואכן כ"כ הקצות (סי' תו סק"א) דמוכח מסוגיין בברור שאיסור הנאה בקודשים קלים מה"ת.

אמנם, לפי הדרך השניה, העולה מרש"י במנחות, לפיה איסור קודשים קלים בהנאה אינו אלא מדרבנן, אכתי יש לבאר מהו האיסור בו מתפיסים כשמתפיסים בבשר זבח שלמים.

נראה לחדש, דהאיסור המדובר הוא האיסור המבואר בגמ' מבכות, דף יז, דישנו לאו על אכילת בשר הזבח לפני זריקת הדמים, ובאיסור זה מתבצעת ההתפסה, וחידוש זה הינו חידוש גדול, שכן היה יותר מסתבר לומר שאיסור הקדושה או ההנאה שבזבח, שהם איסורים בסיסיים בהקדשת בהמה, הם ורק הם הדברים הנדורים ע"י פי האדם שבהם ניתן להתפיס, אבל איסור האכילה ס"ד שהתורה מחילתו, קמ"ל דלא.

ברא"ש גם משמע שאפשר להתפיס באיסור האכילה שבקרבן, דהנה כתב הרא"ש וא"ד, כבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים, שכבר הותר הבשר דכתיב ודם זבחיך ישפך והבשר תאכל, ואף על גב דכל כמה דלא מקטרי אימורים לא משתרי בשר באכילה, לא פסיקא ליה למימר לאחר הקטרת האימורים, דאמרינן בפסחים (דף נט ע"ב) כי ליתנהו כגון שנטמאו או אבדו לא מעכבי. עכ"ד. הרי שניתן להתפיס גם באיסור האכילה הקיים עד הקטרת האמורים, אע"פ שאיסור ההנאה פוקע עוד קודם לכן.

עוד יש להבין, אמאי א"א להתפיס, גם אחרי הזריקה, בחזה ושוק האסורים לזרים.

שיטת המאירי, שאכן אפשר להתפיס בחזה ושוק, וצ"ל דמיירי שהיה מול הנודר רק בשר לבד בלי חזה ושוק, וכן גם ניתן לדייק ברמב"ם שכתב (הלכות נדרים פ"א הט"ו), היה לפניו בשר קדש, אפילו היה בשר שלמים אחר זריקת דמים שהוא מותר לזרים וכו'. עכ"ל. ומשמע דס"ל שאיסור הזרים הינו משמעותי ומספיק לעניין נדר והתפסה.

לעומתם, ראשונים רבים נקטו שגם אם מדובר שהיו חזה ושוק לפניו, מ"מ להתפיס בהם, וכ"כ הר"ן וא"ד, ואסורא דטמאים ודחזה ושוק לזרים, לאו משום נדרא הוא, דאי הכי היה אסור לכל, אלא אסורא הוא דרמי רחמנא עליה וכו', והיינו טעמא נמי דמתפיס בחלת אהרן ובתרומתו מותר דאיסורא לאו משום נדריה הוא אלא משום גזרת הכתוב הוא. כך נראה בעיני. עכ"ד. ונראה הב"ב, דהעולה מהר"ן בריש המסכת, דנדרי איסור והקדש עניינם אחד, להפריש ולהבדיל, אך בעוד נדרי איסור עניינם הפרשה סלקטיבית ע"פ בחירת הנודר, בהקדש ההבדלה והייחוד לגבוה הינם אבסולוטיים, כלפי כל אדם ואדם, בלי אפשרות לבחור, והואיל וכך, מובן שחזה ושוק או תרומה אינם יכולים להיות נדרי הקדש, כי אינם אסורים לכל, לכן ע"כ לא האדם הבדיל אותם, כי ההבדלה אינה טוטלית, אלא התורה אסרתם.

התורא"ש ענה אמאי א"א להתפיס בחזה ושוק אחרת, דמאחר שבזמן ההקדשה היה האיסור לכל, ועתה הוקל האיסור שנהיה רק לזרים א"א להתפיס, דרק הקדש או כל דבר הנדור שעומד בתוקפו כפי שהיה בשעת הנדר מועילים להתפסה, ונראה בביאור מחלוקת הר"ן והרא"ש, שגם לקמן לגבי תרומה לא פירש כר"ן, דהנה לפי הר"ן אין עיקר הנדר בהתפסה, אלא זו אופציא, וישנו חסרון גדול כשמתפיס בדבר האסור, כפי שכתב בריש פ"ב, דהוא לא אסריה אלא התורה, אך הרא"ש ס"ל שעיקר הנדר בהתפסה, ובריש פ"ב כתב שלא מועילה התפסה בדבר האסור, פשוט כי הוא לא התפיס בדבר הנדור, כלומר, אין חסרון וגריעות בהתפסה בדבר האסור, אלא שפרשת נדרים לא נאמרה אלא בהתפסה, ובפרט בדבר הנדור, ולגבי דבר האסור אין פרשת נדרים.

על דרכו הולך הרא"ש, שלא נאמרה בתורה פרשת נדרים, אלא בהתפסה, ובפרט בדבר הנדור, ובפרט כשלא הוקל אלא נשאר בתוקפו, ומשו"ה א"א להתפיס בחזה ושוק שלא נשארו בתוקפם ונעשה אסורם רק לזרים, והר"ן לא סבר כ"ז אלא העמיד יסוד משלו שנדרי הקדש עניינם הבדלה מוחלטת, ובחזה ושוק לא מתקיימת הבדלה כזו:

שיטות הראשונים בהתפסה בתרומה, ובהתפסה בכלל

נדרים (דף יב ע"א), כחלת אהרן וכתרומתו מותר. ע"כ.

נראה לסכם את שיטות הראשונים בדבר, מדוע ולמה התפסה בתרומה, חרף הפרשתה על ידי פה אדם, נחשבת כהתפסה בדבר האסור.

הר"ן כתב וא"ד, דאע"ג דבקריאת שם מתסרי, כיון שאינו אסור לכל דבר האסור מקרי ולא דבר הנדור. עכ"ד. וכבר נתבארה שיטתו לעיל במסכת, דנדר הפועל מכוח נדרי הקדש, צריך שההבדלה והייחוד שבו יהיו כלפי כולם, דהחילוק בין נדרי איסור לנדרי הקדש הוא, שבנדרי איסור מבדיל ומרחיק האדם את מה שירצה ממי שירצה, בכפוף לבעלותו כמובן, ובנדרי הקדש ההבדלה והייחוד מושלמים, שמפריש את הדבר לגבוה ואוסרו על כו"ע, והואיל וכך, ברור שתרומה שאין איסורה לכל אינה יכולה להיות בכלל נדרי הקדש, אלא התורה אסרתה והרי היא דבר האסור.

הרא"ש כתב וא"ד, ואף על גב דמתסר על ידי פיו לא הוי דבר הנדור, דהא מעיקרא נמי הוא אסור משום טבל, ופיו לא אסר אלא התיר, שהוציא השירים מידי טבל. עכ"ד. וצ"ת רב למה בדיוק נתכוון הרא"ש, מ"ש הא דמעיקרא נמי הוא אסור משום טבל ומה"פ בכך שהוציא השיריים מידי טבל.

על פניו, איסור תרומה ואיסור טבל אינם יכולים להיות בשורשם אותו איסור, כפי שאולי משמע בדברי הרא"ש, כי בעוד טבל מן הסתם עניינו כמאכלות אסורות, שהאיסור שלהן מחמת גריעותן וטמטום הלב שגורמות, מסתבר שהאיסור בתרומה הינו מחמת קדושתה והטוב שבה, שנעלה ומופרש מסתם ישראל, לכן, כאמור, צ"ת רב מה"פ בדברי הרא"ש.

יש שאמרו סברא, וטענו שלזו נתכוון הרא"ש, שבהפרשת תרומה אינו אלא מסיים ומברר מה יהיה תרומה, אבל את החלות והאיסור התורה עושה, ולכן חשיב דבר האסור, ואכן סברא זו יפה ומתקבלת, אך לא משמע בדברי הרא"ש שזו כוונתו, כי תינח לפי סברא זו מובנות המילים שהוא לא אסר וכו' שהוציא השיריים, אך לא מובן מה פשר ההדגשה דמעיקרא היה אסור משום טבל, וכן לא מובנות המילים שהוא לא אסר אלא התיר, וכי מה התרה יש כאן, ויעל"ב.

על כן נראה לבאר, שעולה מהרא"ש גדר בדינא דדבר הנדור, דדבר הנדור הוא דווקא כאשר מהות וכוונת הדברים היא לאסור, כלומר, גם אם בפועל הדברים, כגון הפרשת התרומה, יוצרים איסור, לא יחשבו הדברים כדברי נדר וכדבר הנדור אלא כשמהותם היא להתיר, משא"כ בתרומה שהפרשתה לא נועדה לעשות תרומה אלא להתיר השיריים, ולפי שזהו המכוון, התפסה בתרומה נחשבת כבדבר האסור.

אפשר לצרף לכך דברים העולים מהר"ן בדף פד, מבלי להכנס לפרטים, דהאיסור בטבל הוא משום תערובת המתנות, שאותן צריך להפריש, כך שעד שלא מממש את הדין של הוצאת המתנות, התורה קוראת לזה טבל שדינו להיות אסור, ולפי"ז הדברים יותר מובנים, דלפני ההפרשה הכרי אסור בגלל התרומה שמעורבת בו, וכך כאשר קורא ומפריש תרומה עיקר מגמתו היא לסלק את הגורם הישיר לאיסורו של הכרי, וכיון שזו כל המגמה והכוונה, כאמור, דברים אלו לא נקראים דברי נדר אלא דבר האסור.

ידועה קושיית הרע"א בנוגע לפירוש הרא"ש, דהנה אפשר להפריש תרומה גם כאשר הקדימו בשיבולים ואכתי לא נאסרה התבואה באיסור טבל, ומהא מוכח לכאורה שלא כדברי הרא"ש, דהפרשת התרומה אינה רק סילוק איסור הטבל והתרת השיריים, כי הרי מצינו אופן בו מפריש תרומה ואוסר אותה לזרים עוד קודם איסור הטבל.

ולפי הנ"ל נראה קצת ליישב, דלא אזלינן אחר מה שקורה בפועל, שבאמת התרומה מחילה איסור חדש בפני עצמו שאינו קשור לאיסור הטבל, כפי שנתבאר שהאיסורים שונים מאוד, שאחד מפריש מן הרע והאחר מפריש מן הטוב, אלא אזלינן בתר המהות, דתרומה, ל"ש אם מפרישים אותה אחר שנהיה טבל או לפני שנהיה טבל, אין עניינה לאסור אלא לסלק לאחר מעשה או לפני מעשה את איסור הטבל, ודבר שעניינו רק להתיר ולסלק איסור לא חשיב דברי נדר ודבר הנדור, כנראה לעיל.

והנה הר"ן והרא"ש לא קיבלו זה את דברי זה, כי סוברים אחרת לחלוטין את העניין של התפסה בדבר הנדור דווקא, דבעוד לר"ן, כפי שכתב בריש פ"ב, הדבר מסתבר בסברא, דדבר שלא האדם אסר אלא התורה אסרתו ודאי א"א להתפיס נדר באיסורו, הרא"ש שם לא כתב כן, אלא רק שא"א להתפיס בדבר האסור משום שהוא לא דבר הנדור, ולעיל בגמ' לגבי התפסה בחזה ושוק, כתב התורא"ש, דא"א להתפיס בהם כיון שאיסורם הוקל בכך שנהיה רק לזרים, ובכלל שיטת הרא"ש שעיקר הנדר בהתפסה, והעולה מכ"ז שהרא"ש ס"ל שלא נאמרה פרשת נדרים אלא בהתפסה, בדבר הנדור ובדבר שעומד בתוקפו ולא הוקל איסורו, וכל מה שלא נכלל בשלושת אלו, לא נתחדשה לגביו פרשת נדרים.

לפי סברת הר"ן שהחסרון בדבר האסור מתמקד בכך שלא האדם אסרו, ודאי א"א לפרש את עניין חלת אהרן ותרומתו כפי שפירש הרא"ש, כי הרי לפי הרא"ש החסרון הוא במהות, ואכן האדם אוסר את התרומה, ואעפ"כ לא מקרי דבר הנדור, והרא"ש לא מפרש כמו הר"ן שהחסרון בתרומה הוא שאיסורה אינו שווה לכל, כפי שיטתו בתורא"ש לגבי התפסה בחזה ושוק, דבעוד הר"ן שם פירש שא"א להתפיס בהם כיון שאיסורם אינו שווה לכולם ולכן חשיבי דבר האסור, התורא"ש כתב דהטעם שא"א להתפיס הוא משום שאיסורם הוקל, וכפי שנתבאר, אינם בכלל פרשת נדרים.

שיטת הראב"ד בהשגות, וכן הביאו הרשב"א, המתפיס בתרומה חשיב כמתפיס בדבר האסור, לפי שאיסורה של התרומה על זרים אינה מחמת קדושתה שלה וחוסר קדושת הזרים, שהרי גם בני ביתו ומקנת כספו של הכהן ראויים לתרומה, אף שודאי עבד הכהן אינו קדוש יותר מאשר הישראל הזר, אלא האיסור בתרומה על זרים הינו מחמת שהתורה ייעדה את התרומה להיות מתנה של הכהן, ולכן אסרה כל פגיעה במתנה, באכילה וכי האי, ומכיון שכך נמצא שאיסור התרומה אסרתו תורה ולא אסרו הנודר.

דוגמא לדבר, בר"ן בפסחים דף לד, דתרומה אסורה בהנאה של כילוי, ואמר רבינו דוד, דאסור בכילוי כדי שלא להפקיע ממון כהן, וא"כ נמצא שאיסור אכילה או כילוי של זרים ביחס לתרומה, עניינו אחד, כדי שלא יפקיעו או יפגעו בנכסי כהן, ר"ל, במתנות שייעדה התורה לכהנים.

רבינו אברהם מן ההר, בדף יח ע"ב, הביא דעת רש"י אמאי לא חשיב דבר הנדור, הן לגבי מעשר דגן והן לגבי תרומה, דאע"פ שהם נדורים ע"י אדם, מ"מ אינם נדורים לה', דהנה כתיב כי ידור נדר לה', ומהאי קרא שמעינן שצריך שיתפיס בדבר נדור, ולא זו בלבד, אלא שהדבר הנדור יהיה נדור לה', כלומר, דבר הקרב הבא לפני המזבח, ומשו"ה בתרומה וכדו', אף שהינם דבר הנדור על מוצא פי שפתיים, אי אפשר להתפיס, כיון שאין להם שום שייכות למזבח, דהתרומה אזלא ולכהן וכדו', ואינם נדורים לה'.

הקשה רבינו אברהם מן ההר על שיטת רש"י, דהא מצינו שגם המתפיס בחרמי שמים מועיל, אף שמתפיס בקודשי בדק הבית ולא בקודשי מזבח, כי הרי אינם קרבים על המזבח, ולכאורה אינם דבר הנדור לה', וענה, דאעפ"כ נחשבים כדבר הנדור לה', כי אף שאינם קרבים על המזבח, מ"מ בין כל תחזוקת בית המקדש אפשר שיקחו את הכספים למטרת תיקון המזבח, ודי בזה כדי שיחשבו דבר הנדור לה'.

בדומה לכך, כתב התוס' רי"ד בסוגיין, דמתנות כהונה, כיון שהותרו לכהנים, אינם כבר קודשי ה', כלומר, בעינן שיתפיס בדבר הנדור לה', ודבר הנדור לה' היינו דבר שנדור ע"י מוצא פי שפתיים שאיסורו הוא לכו"ע, כי רק כשאסור לכו"ע ניתן לקרוא בו דבר הנדור לה', והנה תרומה, כיון שמותרת לכהנים אינה בכלל דבר הנדור לה' ולכן א"א להתפיס בה, ועכ"פ נמצא הן ברש"י המובא ברבינו אברהם מן ההר, והן ברי"ד, דאכן תרומה הינה דבר הנדור, ומ"מ אין התפסה בה מועילה, כי בעינן שיהא דבר הנדור לה', ותרומה אינה בכלל זה, מסיבה זו או אחרת.

על פניו, שיטות אלו קשות מאוד, כי הרי הש"ס מלא בנדרים שנעשו ע"י התפסה בקונם פרטי, כגון בבשר ויין האסורים ביום שמת בו אביו וכדו', ופשוט וברור שדברים אלו לא היו אסורים לכל כי אם לאותו אדם, ולפי רש"י והרי"ד צ"ל שההתפסה לא תהא טובה משום שלא נעשתה בדבר הנדור לה', ואף על פי כן רי"ל שמהני.

אכן, כבר הקשה זאת הרי"ד עצמו, והתשובה בדבר, שיש כאן יסוד גדול בכל העניין של התפסה, דהיינו שישנן ב' תורות התפסה, האחת היא ההתפסה שלגביה דנו הראשונים אם היא עיקר הנדר, והתפסה זו נכללת בדברי הנדר, וצריך שתהא בדבר הנדור, ולפי הרי"ד ורש"י בדבר הנדור לה', אולם באופן שאומר על ככר המונחת ליד בשר זבחי שלמים זה כזה, או שאוסר על עצמו כמו שאסר ביום שמת בו אביו, אי"ז ההתפסה שמהווה חלק מדברי הנדר, אלא התפסה שונה ואחרת לחלוטין, שעניינה מעין העתקה ושכפול של הנדר, בבחינת התפסה בדיבור, וסוגיא זו מופיעה גם במס' שבועות, והגדיל לעשות הריטב"א שכתב שאפשר שגם לגבי הדבר החדש שלגביו מתפיס אי"ז שבועה חדשה כי אם השבועה הראשונה עצמה, ועו"כ שאם השבועה הראשונה מועילה מדין יד, אפשר שלא תחול ההתפסה בה משום קלישותה.

מאחר שקיימת תורת ההתפסה השניה, שאינה התפסה שמשמשת כחלק מדברי הנדר ועניינה התפסה באיסור, שצ"ל דבר הנדור, ונדור לה' לרש"י והרי"ד, אלא התפסה בדיבור הנדר, המהווה אלטרנטיבה לדברי הנדר והעתקה של נדר שחל כבר כשורה לחול לגבי דבר נוסף, פשוט שבאמצעות התפסה זו תיושבנה היטב כל הסוגיות הסותרות לכאורה לדברי רש"י והרי"ד, כי כל התפסה בקונם פרטי תועיל בדרך של העתקה של אותו קונם פרטי שהוא עצמו נעשה בדרך תקינה, דהיינו ע"י התפסה בדבר הנדור לה' וכיו"ב.

הרמב"ם בפרק א' מנה, פרט וביאר התפסות בנדר, כגון האומר הרי הן עליי כחרמי שמים דמהני, והאומר פירות אלו עלי כחלת אהרון וכתרומתו דלא מהני, וכן עוד כיו"ב, ובפרק ד, משום מה, חזר לכתוב לגבי התפסות בנדר וא"ד, כיצד המתפיס בנדרים חייב, שמע חבירו שנדר ואמר ואני כמותך, בתוך כדי דבור הרי זה אסור במה שנאסר בו חבירו וכו'. עכ"ד. והדבר על פניו יחשב כמדרש פליאה, דמה לו לרמב"ם לחלק בין ההתפסות, לפתוח בזה ולאחר בזה, וכן גם שינוי הלשונות בין הפרקים אינו מובן.

אולם, לאחר שהובחנה ההבחנה הפשוטה בין שני המינים השונים לחלוטין של התפסה, מובן מאוד התוכן והסדר ברמב"ם, דבתחילה דיבר על דברי הנדר, שהאומר נדר באופן של הרי זה אסור כחרמי שמים מהני והאומר כחלת אהרון וכתרומתו לא מהני, ואחר כך, בפרק ג, ביאר הרמב"ם דין שונה לחלוטין, והוא התפסה בדיבור של נדר והעתקתו, כגון אם שמע חבירו שנדר ואמר ואני כמותך, והדבר פשוט וברור:

חטאת ואשם, רמב"ם ובכור

נדרים (דף יג ע"א), ומאן דשרי לה' מאי עביד ליה מיבעי ליה למתפיס בחטאת ואשם ומה ראית לרבות חטאת ואשם ולהוציא את הבכור מרבה אני חטאת ואשם שהוא מתפיס בנדר ומוציא אני את הבכור שהוא קדוש ממעי אמו. ע"כ.

הפירוש הפשוט בראשונים לכך המתפיס בחטאת ואשם חשיב כמתפיס בדבר הנדור, משום שהחטאת והאשם מופרשים ונידרים ע"י האדם עצמו.

אולם, ברמב"ם (פ"א החל מהלכה ז) נמצאים דברים אחרים, לגבי חטאת ואשם בפרט ולגבי התפסה בכלל וא"ד, האומר פירות אלו עלי קרבן וכו', הרי אלו אסורין עליו מפני שאפשר שידור אדם קרבן, ויעשה בהמה שהיתה חול קרבן ותאסר, אבל האומר פירות אלו עלי וכו' כבשר חזיר וכו' הרי אלו מותרין ואין כאן נדר, שאי אפשר שיעשה דבר שאינו בשר חזיר כבשר חזיר, זה הכלל כל המשים דברים המותרים כדברים האסורים, אם אותו דבר האסור יכול לעשותו בנדר הרי אלו אסורים, ואם אינו יכול לעשותו בנדר הרי אלו מותרין, החטאת והאשם אף על פי שאינן באין בנדר ונדבה כמו שיתבאר במקומו אפשר לנודר להביא אותם מחמת נדרו, שהנודר בנזיר מביא חטאת ואם נטמא מביא אשם כמו שיתבאר. עכ"ד.

אם כן, יש להבין את שיטת הרמב"ם התמוהה לכאורה, מה"פ בכך שהרמב"ם התפתל לנסח את הכלל של דבר הנדור, שצריך שיהיה דבר שיכול לעשותו בנדר, ולא כתב בפשטות, ככל הראשונים, שההבחנה הינה בין דבר שהאיסור בו נעשה ע"י התורה לבין דבר שהאיסור בו נעשה ע"י האדם, ועו"ק, מה בכך שאפשר לעשות את האיסור על ידי נדר, כגון חטאת ואשם ע"י נזירות, והרי אפשר שהתפיס האדם באיסור באופן שלא בא על ידי נדר, כגון חטאת חלב וכיו"ב.

יש להעיר שגם בפירוש המשניות, בריש פ"ב, כתב הרמב"ם בהדיא שאין שום סיבה שחטאת ואשם יחשבו כדבר הנדור, אף שהאדם הוא המפריש והמקדיש והאוסר אותם, דלא כראשונים, אלמלא העובדה שישנה יכולת להגיע לאיסור שלהם באמצעות נדר נזיר.

אכן, הכסף משנה כתב, שהקריטריון של הרמב"ם לגבי היכולת לנדור, ובפרט בחטאת ואשם, מונח בדברי הגמ' מרבה אני חטאת ואשם שהוא מתפיס בנדר, ואף אם ייושב בזה אמאי לא פירש כפי שפירשו הראשונים, אכתי הקריטריון עצמו צ"ב.

הנה הרמב"ם פותח את פרק א מהלכות נדרים, בהבחנה בין נדרי איסור, בהם אוסר על עצמו דברים המותרים לו, לבין נדרי הקדש, ואח"כ חוזר ומפרט את הפרטים וההלכות של נדרי איסור, ובכללם כל עניין ההתפסה בדבר הנדור, דהיינו, כאמור, דבר שאפשר להגיע אליו ע"י נדר, ומשתמע מכך, שמשמעויות נדר איסור בסתם, שאומר הרי זה אסור עליי, ונדר איסור בהתפסה, הרי זה עליי כקרבן, קרובות זו לזו עד למאוד, כי כשאוסר סתם מחיל איסור סתם, וכשאוסר בהתפסה כוונתו להחיל איסור מיוחד יותר, שיש לו צורה של האיסור הנמצא בקרבן, או בחזיר וכיו"ב, והצריך הרמב"ם בזה קריטריון, הגיוני למדי, שיהיה אותו איסור בר היתכנות של עשייה ע"י נדר, מה שמורה על שליטה של נדר בסוג איסור כי האי, דאם לא ימצא שום אופן של איסור חזיר, למשל, החל באמצעות נדר, ניתן להסיק מכך שאיסור הנוצר על ידי נדר לעולם לא יוכל לקבל צורה של איסור חזיר.

זהו המושג של התפסה הנזכר בפרק א, הקרוב במשמעותו לנדר איסור פשוט, דכמו שאפשר לאסור סתם, כך אפשר לאסור איסור בעל צורה מסויימת, אך כל זאת, כפי האמור, דווקא אם קי"ל שקיימת שליטה של נדרים באותה צורה של איסור, ומושג ההתפסה הזה נבדל לחלוטין מן מושג ההתפסה הנזכר בפרק ג, דשם ההתפסה הינה התפסה בדיבור, שיהא ככר זה כבשר זה, או אדם זה כנזיר זה, ואינה כלל חלק מדברי נדר האיסור בו פתח הרמב"ם את הלכות נדרים.

המשנה למלך הסתפק בהא דקי"ל דיש מעילה בקונמות, האם מועל בכל הנדרים באשר הם, או דלמא, כפי שמשמע אולי מהלשון מעילה בקונמות, דווקא בנדרים בהם מתפיס בקונם וקרבן, או בשאר קדושה, שבמקור אכן שייך בה מעילה.

המרכבת המשנה, דייק מהרמב"ם מהלכות מעילה (פ"ד), שבאמת אין מעילה בנדרים אלא בהתפסה, כי זו הדוגמא שנקט בה שם הרמב"ם, מה שלא נקט למשל בריש הלכות נדרים כשהציג את נדרי האיסור, וגם עוד כתב שם הרמב"ם שאם עשה כמה נדרים ואמר זה כזה ונהנה בכולם שווה פרוטה מעל, ומשמע דדווקא בנדרים שהם כזה, כלומר, כנדר של התפסה, שייכת מעילה, אבל באופן שיאמר דבר זה אסור עליי ליכא מעילה.

שיטת הרמב"ם, לפי מרכבת המשנה, שאין מעילה בנדרים אלא בנדרים של התפסה, מובנת מאוד על פי מה שנתבאר, דכשאוסר בנדר באיסור רגיל, לא מדובר אלא באיסור רגיל, שמתסבר מאוד שרמת ההבדלה שלו מבני אדם אינה גבוהה ונעלית כמו ההבדלה של דבר שבקדושה שבו ורק בו שייכת מעילה, אך כשאוסר בנדר בהתפסה, הרי שאסר איסור בעל תכונות וצורה מיוחדות, וגם ההבדלה שיוצר אותו איסור, מתקבל מאוד על הדעת, שהינה ברמה הגבוהה של אותו דבר קדוש בו התפיס, כך שגם בנדר ההתפסה תהא שייכת מעילה.

הרי"ף בשבועות, בדף ח ע"א מדפיו, כתב וא"ד, אבל מתפיס בנדר חייל נדרא עליה, כדתנן (נזיר דף כ ע"ב) הריני נזיר ושמע חברו ואמר ואני הרי כולן נזירין, ותניא נמי אי זה הוא איסר נדר האמור בתורה, אמר הרי עלי שלא אוכל בשר ושלא אשתה יין וכו'. עכ"ד. ולעומתו, הרמב"ן הביא מקור להמתפיס בנדר מכל מסכת נדרים, כאימרא כדירים וכו', ולכאורה יפלא מדוע הרי"ף נדחק להצטמצם לדוגמאות שהביא ותו לא, אולם, ע"פ שיטת הרמב"ם א"ש, דהאופנים של שמע חבירו נזיר ואמר ואני או שאסר ע"ע כיום שמת בו אביו, מיוחדים הם בהתפסה שבהם, שאליה התכוון כנראה הרי"ף, שאינה התפסה כחלק מדברי הנדר, הרי זה אסור כקרבן, אלא התפסה בדיבור של הנדר ושכפול שלו, בבחינת זה כזה.

אמנם, עדיין יש לבאר מה המעלה הגדולה בכך שחטאת ואשם יכולים לבוא על ידי נדר, באופן של נזיר, והרי סו"ס ישנם גם אופנים רבים בהם חטאת ואשם אינם יכולים לבוא על ידי נדר, ולא זו בלבד שהמתפיס בחטאת ואשם נזיר מועיל נדרו, הרי ברור שגם המתפיס בחטאת חלב מהני, אע"פ שחטאת חלב, על פניו, אינה תחת שליטת הנדרים.

הביאור בדבר, שלא אכפת כלל אם החטאת בא מתפיס באה באופן של נזיר, דהיינו נדר ונדבה, או באופן של איסור חלב, דהיינו שלא בנדר ונדבה, דזו וזו שם איסור אחד יש בהן, והאדם אינו מתפיס אלא בשם האיסור, כלומר, בשם איסור של חטאת, ומכיון שכך, לפי ששם האיסור של חטאת הינו בהחלט דבר שאפשר להגיע אליו בנדר, באופן של נזיר, אפשר להתפיס בו בכל גוונא וגוונא, כאמור, גם אם מתפיס בחטאת חלב.

יש לחדד עוד אמאי הראשונים רחוקים מן הרמב"ם והרמב"ם מן הראשונים, ולא קרב זה אל זה כלל וכלל.

הראשונים, קודם כל, לא מקבלים את חידוש הרמב"ם שמכיון שאפשר להגיע לחטאת בנדר, ברור שאפשר להתפיס בחטאת ובפרט בחטאת חלב, דמבחינתם, יש לראות כל חפצא וחפצא בו מתפיסים בפני עצמו האם איסורו נעשה על ידי מוצא פי שפתיים, ואז אפשר להתפיס בו, או שלא, ולכן כתבו טעמים אחרים, שהחטאת נחשבת כדבר הנדור משום ההפרשה וההקדשה וכדו', קסברו שבפעולת ההפרשה ישנה משמעות נדר.

מנגד, הרמב"ם, לשיטתו, חולק מכל וכל על כך שבהפרשה ישנה משמעות של נדר, דהנה כתב בתאור המחלקה של נדרי הקדש, שיחייב עצמו בקרבן שאינו חייב בו, דהיינו שלא די בכך שההפרשה תהיה על ידי האדם אלא שכל הקרבן יהא וולנטרי שאינו חייב בו, ולפי הראשונים, כפי שנתבאר, להפרשת קרבן, הגם שמחוייב בו, ישנה משמעות גדולה של נדר, דכל עניין הנדרים, גם נדרי הקדש וגם נדרי איסור, הינו להפריש ולייחד ולהבדיל משהו ממשהו, בין אם מדובר בבהמה שמבדיל אותה מכו"ע ומייחדה לה', או ככר שמבדילה מעצמו או מחבירו.

זאת ועוד, גם אילו הרמב"ם היה מודה שבהפרשה יכול להיות עניין של נדר, עדיין לא היה מקבל את שיטת הראשונים, כי אע"פ שחטאת ואשם הינם ברי נדר, כי ההפרשה נחשבת לנדר, אכתי אינם ברי נדבה, דההפרשה אינה באה באופן וולנטרי מצד האדם, כי אם קרבן שבלאו הכי מחוייב בו, בא האדם ומפרישו, וא"כ לשון הרמב"ם נמצאה מדוקדקת דקדוק רב, דבתחילה ציין לאורך הפרק האם הדבר נידר, ואז הוא דבר הנדור, או אינו נידר, ואז הוא דבר האסור, אבל לגבי חטאת ואשם, הוסיף וכתב, שאינן באין בנדר ובנדבה, דאפי' אם היה נידר, לא די בזה, אלא צריך שיהיה נידב, שיוכל הוא לידור את החטאת והאשם כפי רצונו.

המקור של הרמב"ם, בפשטות, מעצם משמעות לשון הגמ', מרבה אני חטאת ואשם שהוא מתפיס בנדר, ומשום שלא קיבל הרמב"ם שום פירוש של הראשונים, הוכרח להעמיד את כל שיטתו, ומיהו, נראה דיש לרמב"ם מקור נוסף, ואולי זהו אף המקור העיקרי, מהא דתרומה נחשבת דבר האסור, מה שבהשקפה ראשונה נראה מאוד תמוה, שכן נעשית ומופרשת באמצעות מוצא פי שפתיים, ומכאן העלה הרמב"ם את יסודו שצריך שיהא בנדר ובנדבה, ותרומה הרי אינה באה בנדבה.

איברא, דהרמב"ם בפירוש המשניות, על המשנה בריש פ"ב האומרת שתרומה הינה דבר האסור, הקשה מה בין תרומה, שהינה דבר האסור כיון שאינה נידבת, לחטאת שכן נחשבת לדבר הנדור אע"פ שאינה נידבת לכאורה, וענה את שענה, ועכ"פ משתמע מכ"ז מאוד שהרמב"ם שמקור נביעת חידוש הרמב"ם אינו אחר אלא הא דהמתפיס בחלת אהרן ותרומתו מותר.

לגבי התפסה בבכור, כתב הרמב"ם כמה הלכות, שבהשקפה ראשונה נראות סותרות בברור.

א"ד הרמב"ם (פ"א הי"ג והט"ו), הרי הן עלי כבכור הרי אלו מותרין, שאין קדושתו בידי אדם ואינו יכול להתפיסו בנדר שנאמר לא יקדיש איש אותו, היה לפניו בשר קדש, אפילו היה בשר שלמים אחר זריקת דמים שהוא מותר לזרים, ואמר הרי הן עלי כבשר זה הרי אלו אסורין, שלא התפיס אלא בעיקרו שהיה אסור, אבל אם היה בשר בכור אם לפני זריקת דמים הרי זה אסור, ואם לאחר זריקת דמים הרי זה מותר. עכ"ד.

ומיד השיג הראב"ד וז"ל, חיי ראשי אין הדברים הללו מחוורין אצלי ולא נראה דרכם בעיני, דר' יהודה שהוא מתיר מתפיס בבכור הטעם מפני שאינו קדוש בידי אדם, ואם כן אפי' קודם זריקה, ואי כרבי יעקב הואיל ומצוה להקדישו כנדר הוא, אפילו אחר זריקה נמי דהא מעיקרו מתפיס הוא. עכ"ל. כלומר, כיון שפסק הרמב"ם שבכור הינו דבר האסור, אמאי המתפיס בבשר בכור לפני זריקת דמים חל הנדר.

עוד קשה, כמובן, מה החילוק בין בשר זבחי שלמים לבשר בכור, דעד כמה שדומים זל"ז לפני זריקת דמים שהמתפיס בהם חל נדרו, אמאי לאחר זריקת דמים מועילה ההתפסה בבשר זבחי שלמים ובבכור לא מועילה, ובלשון אחר, כיון שהמתפיס בבשר זבחי שלמים לאחר זריקת דמים מועיל לרמב"ם, משום דפסק שבעיקרו קמתפיס, אמאי אותו דין של בעיקרו קמתפיס אינו מסייע למתפיס בבכור לאחר זריקת דמים, שיועיל כמו המתפיס בו לפני הזריקה.

הכסף משנה, הביא את דברי רבינו אברהם בן הרמב"ם, להבדיל בין המתפיס בבכור לבין המתפיס בבשר בכור, וא"ד, הפרש גדול יש בין המתפיס בבכור בין המתפיס בבשר הבכור המונח לפניו קודם זריקת דמים, שהמתפיס בבכור מתפיס בדבר שאינו נידר, שאין אדם יכול לעשות קדושת בכור ולהחזיק חולין בכור, אבל בשר בכור המונח לפניו הואיל ודינו כדין בשר שלמים שאינו ניתר לאוכליו אלא בזריקת דמים, וקדושת שלמים אדם יכול לעשותה בנדר, ה"ל מתפיס בקרבן שהוא אסור. עכ"ל.

ברור כי לפי הראשונים אין לדברי הרמב"ם ולביאור ר' אברהם בהם שום פשר, אך לשיטת הרמב"ם, כפי שנתבארה, הדבר מובן מאוד, דאכן, כפי שטוען ר' אברהם, איכא הפרש גדול בין המתפיס בבכור חי לבין המתפיס בבשר בכור, דבעוד הראשון עומד לקראת סדר הקרבה של בכור, השונה מסדר הקרבה של שלמים וקרבנות אחרים, ולכן מה שקרבנות אחרים נידרים ונידבים כלל לא רלוונטי כלפיו, כי, כאמור, מדובר בחפצים שונים לחלוטין, בבשר לאחר ההקרבה אין זה כך, דסדרי ההקרבה השונים הינם נחלת העבר, ועתה עומדות חתיכות הבשר באותו מצב ובאותו דין, ולשתיהן שם איסור אחד, ומשו"ה הא דהאחת באה בנדר ונדבה רלוונטי לשניה, כי סו"ס ניתן להגיע לשם האיסור המשותף להן ע"י נדר ונדבה.

לשון הרמב"ם מדוייקת מאוד, כידוע, גם לגבי דין זה, דבלשונו ניכרת ההדגשה שההתפסה השניה בבשר בכור המועילה שונה מההתפסה הראשונה בבכור שאינה מועילה, משום ורק משום שבשניה מדובר בהתפסה בבשר.

גם החילוק בין התפסה בבשר זבח שלמים לבין התפסה בבכור, שבזה לאחר זריקת הדם ג"כ מהני ובזה לא מהני, ניתן להסביר בבהירות, דאכן בעיקרו קמתפיס בין בשלמים ובין בבכור, אלא שבניגוד לשלמים שם ללכת בתר מעיקרא, דהיינו, לר"ן, ללכת אחר ההתחלה ואחר שם האיסור, מהווה סיבה שהנדר יועיל, שכן לעולם התפסה בשלמים מועילה, הליכה בתר מעיקרא בבכור אינה מסייעת לנדר לחול, כי הרי ההתחלה ושם האיסור של בכור הוא איסורו של בכור חי שסדר הקרבתו השונה עוד לפניו, ובשעה זו הרי הוא דבר האסור שא"א להתפיס בו, ולפיכך אם מה שבעיקרו קמתפיס לא מועיל כלום להתפסה בבשר בכור לאחר זריקת דמים:

קונם עיני בשינה היום אם אשן למחר, ונדר שא"א לקיימו

נדרים (דף יד ע"ב), קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר אמר רב יהודה אמר רב אל ישן היום שמא ישן למחר ורב נחמן אמר ישן היום ולא חיישינן שמא ישן למחר ומודה רב יהודה באומר קונם עיני בשינה למחר אם אישן היום שישן היום כי לא מזדהיר בתנאה אבל באיסור מזדהר. ע"כ.

וקשה מאוד, מה החשש הרב שס"ד שישנו באומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר, יותר מבסתם אדם שאוסר ע"ע בקונם שינה למחר, דהיינו נדר רגיל וטריויאלי לחלוטין, והרי גם האומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר, יוכל לישון היום, ואז לא יוותר אלא איסור לישון למחר, דהיינו ממש כפי נדר רגיל על שינה למחר, וצ"ת.

התשובה בדבר, דהנה תנאי בנדרים לכאורה חלוק מאוד מאשר שאר תנאים בעל העשיות שבתורה, דבעוד בסתם עשיות ילפינן מבני גד ובני ראובן תנאי חיצוני לעשיה שמגביל את העשיה, כגון אדם המקדש אשה על תנאי, שאם לא התקיים התנאי, בא התנאי ומבטל את הקידושין, ולא תתפרש הנתינה אלא כמתנה וכדו', בנדרים אי"ז כך, אלא התנאי הוא חלק פנימי ואינטגרלי מדברי הנדר, וכאשר התנאי לא מתקיים, אה"פ שהתנאי מבטל את הנדר, אלא הנדר ישנו, רק שלא בא לידי מימוש, כי התנאי הינו חלק מדברי הנדר והמאפיינים של הנדר.

אכן, ישנן דעות שבנדרים אין את הדינים הרגילים של משפטי התנאים הקיימים בשאר עשיות, וביאור אפשרי בזה הוא כדלעיל, דעניין תנאים בנדרים שונה בתכלית מעניין תנאים בעלמא, דתנאי בנדר הינו מגוף הנדר ודבריו, ואינו כלי חיצוני להגבלה ולביטול.

בהתאם לכך, ניחזי אנן, דהאומר קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר, הרי שהתנאי אם אישן למחר הינו חלק מהנדר, ר"ל, ישנו איסור על מצב של שינה היום ושינה מחר, אולי בדגש על השינה שהיום, כי כך הדגיש בנדרו קונם היום אם מחר וילע"ב ואכמ"ל, ועכ"פ, לפי"ז ניתן לנסח כמה תשובות להבדיל בין נדר רגיל לבין האומר קונם היום אם מחר, דבנדר רגיל פשוט שאין שום בעיה, דמהיכי תיתי לחדש שפעולה שיעשה מחר תהיה כך ולא כך, אולם, באומר קונם היום אם מחר, שפעולת חילול הנדר, בהינתן שבאמת מדובר בפעולת חילול הנדר, מתחילה היום ונמשכת מחר, לפי שהאיסור מתפרש על כל המצב של היום ומחר, אין כאן כבר טענה של חידוש ומהיכי תיתי, כי מול עינינו אנו חוזים בהתחלת פעולה של ביטול נדר.

זו אחת, והדרך השניה לבאר היא, כדמשמע בלשון ר"ן, שבאומר קונם היום אם מחר, כיון שלא כל כובד המשקל מונח על מחר, אלא גם בפעולה שעושה היום יש חלק פוטנציאלי בביטול הנדר, אזי הפעולה של מחר גם כן אינה מהווה אלא חלק מביטול הנדר, ולא כל הביטול, וא"כ, יש חשש שיזלזל האדם בשינה שלמחר, שכאמור אינה פעולה מושלמת של חילול הנדר, מה שפחות חוששים בנדר רגיל, שבו לומר שיבוא האדם למחר ויעשה פעולה מלאה של פגיעה בנדר וחילולו זהו דבר רחוק.

להלן בגמ' איתא, אלא דאמר קונם עיני בשינה, ואי דלא יהיב שיעורא, מי שבקינן ליה עד דעבר איסור בל יחל, והא"ר יוחנן שבועה שלא אישן שלשה ימים, מלקין אותו וישן לאלתר. ע"ש. ומצאנו נדון גדול בראשונים אודות נדר על דבר שאי אפשר לקיימו האם חל, דבדף פט איתא, ההוא גברא דאיתסר הנייתא דעלמא עליה אי נסיב איתתא כי לא תנינא הילכתא וכו'. ע"ש. וכתב הרא"ש, תיתסר הנאה דעלמא עלי, אסר עצמו בכל הנאות שבעולם אם ישא אשה קודם שילמוד הלכות, ואף על גב דאי אפשר לו להיות בלא הנאת העולם, לא הוי נדר שוא, דאפשר שלא ישא אשה ולא יאסר. עכ"ד. וכן דעת עוד ראשונים, יעויין בתוס' בדף עא, דנדר לא חל ע"ד שא"א לקיימו, ומיהו בתנאי הדין שונה.

הביאור בכך שהיכא שיש תנאי, מודים הראשונים שנדר חל גם על דבר שא"א לקיימו, הינו ע"פ מה שנתבאר, דתנאי בנדר, עניינו שונה מכל התנאים שבשאר עשיות, דבנדר התנאי מהווה חלק מהדברים של הנדר, ולא כלי חיצוני שבא להגביל ולבטל את הנדר, וא"כ מובן מאוד כי כאשר יש בנדר תנאי, אף אם הנדר הינו על דבר שא"א לקיימו, הרי שבאמצעות התנאי, שהינו חלק מהנדר, כאמור, ניתן שהנדר יתקיים ותו אינו בכלל נדרים שאי אפשר לקיימם.

הרא"ש הביא בשם ר"ת, שנדר בדבר שאי אפשר לקיימו אינו חל גם עם תנאי, ואפשר לומר שנקט את הצד הטריויאלי, שנדר לא חל בדבר שאי אפשר לקיימו בשום אופן ואין לחלק בזה, ברם, נראה שר"ת משיג על דברי הראשונים גם אם מקבל את כל דעתם לגבי ייחודו של התנאי בנדרים מאשר בשאר נושאים, דאפי' אם תאמר שהתנאי הינו מכלל דברי הנדר, כך שבאמצעות התנאי יהיה הנדר אפשרי, הלא סו"ס החלק האוסר שבנדר ועוקצו לא יתכנו, ודי בזה כדי שהנדר לא יחול.

צורת הדברים לפי שיטות הראשונים התבהרה כראוי, אך אכתי יש להבין יותר את התוכן, אמאי לראשונים לא אכפת מכך שהאיסור שבנדר לא יתכן, ומסתפקים בכך שהנדר בכללותו, כולל התנאי, יתכן, בעוד ר"ת לא מסתפק בזה, ומצריך לפום שיטתו שגם האיסור שבנדר יהיה יתכן.

במסכת שבועות, דף כט, כבר חלקו הראשונים לגבי נדרי הבאי, דשיטת ר"ת, המובאת בתוס, התבארה שם, דהאומר אם לא ראיתי גמל הפורח באוויר וכי האי גוונא, נדרי הבאי, דינם שאינם חלים מפני שהם נדרים שאי אפשר לקיימם, ועכ"פ בא ללמד ונמצא למד, דנדרים שאי אפשר לקיימם, החסרון בהם הינו משום ההבאי שבדבר, רוצה לומר, נדרים שאי אפשר לקיימם אינם חלים הואיל ומדובר בהפלגה ובדיבורים לא רציניים, ואפי' אם הנודר מתכוון ברצינות, מכיון שהדברים לשל עצמם מגוחכים, אין להם תוקף של נדר.

נמצא שר"ת לשיטתו אזיל, דהחסרון בנדרים ע"ד שאי אפשר לקיימו הוא משום שדברים אלו מגוחכים כך שלא יכול להיות להם תוקף נדר, והגחיכות ואי הרצינות שבדברים, מסתבר, לא תזוזנה אפי' מעט גם אם יצורף לנדר תנאי.

הראשונים, מנגד, בפשטות יסברו שהחסרון בנדר שאי אפשר לקיימו קשור לעניינים של כוח פעולת הדיבור להחיל איסור, כלומר, מתסבר שדיבור אינו יכול להחיל איסור בגוונא שאי אפשר להגיע אליו, כי כיון שאי אפשר להגיע אליו, לכאורה אין ביד המדבר האוסר כוח ושייכות באותו מצב שאינו יתכן, אמנם, ניתן לקבל שחלקו גם לפום דרכו של ר"ת שהחסרון בנדר שאי אפשר לקיימו הינו משום ההבאי ואי הרצינות שבדברים, דס"ל שדברים שהתוצאה שלהם רצינית, או יכולה להיות רצינית, כגון במקרה דינן באמצעות התנאי, יוגדרו כרציניים אפי' אם מכילים מציאויות מגוחכות.

שיטת נוספת בעניין, הינה שיטת התוס' בגיטין, דף לה ד"ה נודרת, דכתבו בהדיא דברים הנפלים לכאורה מן השכל, דנדר חל אף על דבר שאינו יכול לקיים כדאמר בפרק שני דנדרים, כלומר, בסוגיין, ממנה כמובן כל הראשונים העלו מסקנא הפוכה, שנדר בדבר שלא יכול לקיים אינו חל כלל, וצ"ת מאי האי דקמן.

איברא, דמהמשך התוס' יתבארו קצת הדברים, דכתבו שבכה"ג של נדר בדבר שא"א לקיים, עובר לאלתר בבל יחל ומכאן ואילך תו לא עובר בבל יחל אף אם יעשה את הדבר עליו נדר, ולכאורה אינו מובן, ראשית, מה"פ בכך שעובר לאלתר בבל יחל, מיד אחר שנדר, והרי אכתי לא עבר על נדרו, ושנית, מדוע ולמה לאחר שעבר בבל יחל תו הותר לו לעבור על הנדר מבלי לעבור על בל יחל פעם נוספת, והלא פשוט שבכל הנדרים אם עובר פעם אחת על בל יחל אי"ז אומר שמותר לעבור על הנדר פעם נוספת.

אך התשובה לכ"ז, דהתוס' הבינו, כפי שמבאר רא"ו, דכמו שבסתם נדר, אם עובר על מה שהנדר אסר עובר בזה על בל יחל, כיון שחילל את הנדר, פגע בו ולא שמר אותו, כך מי שעושה ומעמיד נדר באופן כזה שבהכרח יתחלל, אזי כבר בהעמדת הנדר חשיב שחילל אותו, ומשו"ה עובר לאלתר כשנדר.

הואיל וכן, ניתן גם לבאר מדוע לא יבאר בבל יחל פעם נוספת אם יעבור על מה שהנדר אסר, כי כבר מלכתחילה לא בא לעולם נדר שמור, כי אם נדר מחולל שלא שייכת בו שמירה כלל, ואמנם ביצירת הנדר חשיב שחילל אותו, כי יצר נדר מחולל, אך לאחר היצירה אין שום משמעות לפגיעה בנדר שבלאו הכי אינו שמור ובכלל לא שייכת בו שמירה, ויסוד הדברים, כפי שמציינים שם תוס' עצמם, במילות הגמ', מי שבקינן ליה עד דעבר באיסור בל יחל, פירוש, כיון שברור שאחר כך יתחלל הנדר, אין עניין לחכות, וכבר עכשיו הנדר מחולל ועומד, ואח"כ לחילולו אין כבר משמעות.

נדר ואח עובר עליו הוא מחלל את הדנר. אבל אם מעמיד נדר באופן כזה שבהכרח יתחלל לעשות את הנדר זה גופא החילול של הנדר.

עו"כ תוס' וא"ד, והא דנדרי הבאי מותרים, כדאמר בפרק ג דנדרים דף כד ע"ב, לאו משום דאסר עצמו במה שאינו יכול לקיים, כגון דאמר יאסרו כל הפירות שבעולם עלי אם לא ראיתי גמל פורח באויר ונחש כקורת בית הבד, אלא לפי שאין דעתו לומר ממש גמל, ולא ממש כקורת בית הבד אלא מה שהוא טרוף בגבו מאד ומשונה משאר נחשים קורא כקורת בית הבד, וחיל גדול מאד שראה קורא כעולי מצרים, ואינו אומר כן אלא להחזיק דבריו. עכ"ד. כלומר, היתר נדרי הבאי הינו מצד הגוזמא שבהם בניגוד לנדר בדבר שא"א לקיימו שאסור.

אשר על כן, מבואר בתוס' בהדיא לאפוקי מר"ת, דבעוד האחרון דימה מילתא למילתא, וטען כי נדר בדבר שא"א לקיימו אינו מועיל בדיוק כמו נדרי הבאי, משום אי רצינותם, התוס' מחלקים ואומרים שאכן נדרי הבאי מותרים משום גוזמא אך נדר בדבר שא"א לקיימו אסור, וטעמא דילתא, משום דעובר על בל יחל, ואי אפשר לעבור על בל יחל לולא הנדר חל ומחללים אותו, ובמקרה דינן החילול נעשה, כדביאר רא"ו, בעצם העמדת הנדר שמחולל ועומד לפי שעתידו להתחלל מובטח.

בנוגע לנדר בדבר שא"א לקיימו עם תנאי, לדעת תוס' התנאי יועיל שלא יעבור בבל יחל מיד, כי על ידי התנאי העמדת הנדר אינו נחשבת כחילול, כי הרי אין דין הנדר מובטח להיות מחולל, משום שיכול התנאי להצילו מפני חילולו:

בשמעתתא דקונם שאני משמשך

נדרים (דף טו ע"ב), האומר לאשה קונם שאני משמשך הרי זה בבל יחל דברו והא משתעבד לה מדאורייתא דכתיב שארה כסותה ועונתה לא יגרע באומר הנאת תשמישך עלי והא לא קא ניחא ליה בתשמיש דאמר רב כהנא תשמישי עליך כופין אותה ומשמשתו דשעבודי משעבדת ליה הנאת תשמישך עלי אסור שאין מאכילין לו לאדם דבר האסור לו. ע"כ.

ביארו הראשונים הטעם שאין יכול אדם לידור בצורה של קונם אני משמשך, דכיון שמשועבד לאשה לכך, הרי זה כמי שאוסר פירות חבירו על חבירו, מה שודאי אינו מועיל, ותשובת הגמ' לפי"ז היא, דמיירי באומר הנאת תשמישך עלי, ובכי ה"ג לא הוי כאוסר פירות חבירו על חבירו דל"מ אלא כאוסר פירות חבירו על עצמו דפשוט שמהני, א"ק, דאם באמת הדבר כ"כ פשוט שיכול האיש לאסור הנאת תשמיש האשה עליו, מהדין הכללי של אוסר פירות חבירו ע"ע, מדוע ולמה נצרכה הגמ' לבסס זאת בעזרת דברי רב כהנא הנאת תשמישך עלי אסור שאין מאכילין לאדם וכו'.

נראים הדברים כך, דהנה הטעם שאי אפשר לאסור פירות חבירו על חבירו, היינו משום שלחבירו יש כוח בדבר להנות בו ולאוסר אין כוח, וכמו כן, כך גם בדבר המשועבד לחבירו, וכדברי הגמ' בר"פ המדיר (דף ע ע"א), כל כמיניה דמפקע לה לשיעבודה, דהיינו שאין לאדם כוח לעכב על שעבוד חבירו בנדר, ולפי"ז תירוץ הגמ' לכאורה אינו מובן, דאף אם חשיב אוסר פירותיו שלו על חבירו, מ"מ אין חולק שיש לחבר שעבוד בפירות, וכיון שהנדר פוגע בשעבוד, ע"פ האמור לעיל, היה צ"ל שלא יחול.

אכן, ההתגברות על קושי זה זהו החידוש שבתירוץ הגמ', אותו ביאר הרמב"ן, דכיון שלא אוסר ישירות את הדבר המשועבד, דהיינו התשמיש שלו עליה, אלא אוסר חפצא שאינו משועבד, דהיינו הנאת התשמיש או את גוף האשה עליו, אזי תופס האיסור בחפץ כיון שמצא לעצמו מקום פנוי מן השעבוד שאפשר לחול בו, והשעבוד אינו נפגע מן הנדר ישירות אלא ממילא.

אכתי תיקשי, מה"פ בתירוץ, והרי גם אם הנדר נתפס בדבר שעליו אין שעבוד, סוף דבר שהנדר פוגע בשעבוד, וזה הרי דבר שלא יתכן, כמו שלא יתכן לאסור פירות חבירו על חבירו תוך פגיעה בכוחו וזכותו בהנאה מן הפירות.

יש לומר, דליישב את הנקודה הזו מוסיפה הגמ' לציין שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו, דהנה השט"מ הביא פירוש שאין כוונת הגמ' במשפט זה להסביר מדוע הנדר חל, אלא אמאי לאחר שהנדר חל באמת אי אפשר לגבות ולממש את השעבוד, ולעומת זאת, ברמב"ן במלחמות בשבועות נראה שאין מאכילין לאדם דבר האסור לו היינו סברא מדוע הנדר חל, וכ"מ בעוד ראשונים, וה"פ, דא"ת דסו"ס הנדר, גם אם מצא חפץ לחול עליו, פוגע בשעבוד ומפריע לו, והרי קי"ל שבה"ג שהנדר פוגע בכוח החבר להנות א"א לנדר לחול כמו בפירות חבירו על חבירו, י"ל דאכן כן, אילו היה פוגע לא היה חל, אך כאן באמת אינו פוגע, דישנה הגבלה בכוח של השעבוד שיוכל להתממש רק בדרך של היתר, אבל באיסור מן הדין א"א לממש את השעבוד, כך שכהאדם מצליח להתפיס איסור בחפץ הנקי מן השעבוד, כפי שנתבאר, הרי יצר מצב שבו אם ימומש שעבוד התשמיש נמצא שיעבור החבר הממש בלפני עיוור על אותו שעובר על נדרו, כפי שכתבו הריטב"א והנמו"י, והואיל וכן נמצא שהנדר מנע מהשעבוד להגבות, לא ע"י פגיעה בו, אלא באמצעות ניצול ההגבלה של השעבוד להתממש אך ורק בדרך של היתר.

כללא דמילתא, שהנדר מחפש מקום פנוי מן השעבוד לחול בו, ואז מועיל כלפי השעבוד בדרך של ממילא וצדדיות ולא פוגע בו, נראה לכאורה גם בדברי הר"ן, שכתב וז"ל, וכיון דנדרא משכח רווחא חייל וממילא פקע שיעבודא. עכ"ל. והדברים פשוטים וברורים.

הרמב"ם מהלכות אישות, פרק יד הלכה ו, כתב וז"ל, וכיצד מדירה, אם אמר לה תשמישי אסור עליך, או שנשבע שלא ישמש מטתו, לא נדר כלום. עכ"ל. היינו שהוסיף הרמב"ם על האופן המוזכר בגמ' שבו נדר, גם אופן של שבועה, שנשבע שלא ישמש מיטתו, ובהשקפה שטחית אינו מובן אמאי אינו מועיל, והרי האי גוונא לא דמי לאוסר פירות חבירו על חבירו, שכן אסר ע"ע בשבועה ולא את הדבר המשועבד לה עליה, אולם, ע"פ כל הנ"ל דברים הרמב"ם עולים יפה, דהעיקרון של הנשבע שלא ישמש ושל האוסר תשמישו עליה אחד הוא, דפוגע בשעבוד של האשה באופן ישיר, וכך לא מוצא הנדר רווחא לחול שאז יוכל להתגבר על השעבוד כפי מה שנתבאר.

במשנה בסוף המסכת (דף צ ע"ב), נטולה אני מן היהודים, יפר לחלקו ותהא משמשתו, ותהא נטולה מן היהודים. ע"ש. והקשו הראשונים אמאי האי נדרא חייל ויפר הבעל חלקו, והרי אינו יכולה לאסור תשמישה עליו כפי שכתבה הגמ' בסוגיין שהוא אינו יכול לאסור תשמישו עליה, ברם, כבר הקדימו הר"ן והרא"ש תרופה למכה, ודקדקו היטב בלשונם, דמיירי שאסרה תשמיש כל ישראל עליה, ולא שאסרה תשמישה על כל ישראל, ובכללם בעלה, כי זה אינו מועיל, בניגוד לאופן הראשון המועיל כפי האמור בגמ' דידן, שאם אוסר התשמיש עליו ולא תשמישו על האחר מהני.

בטור, בניגוד להנהו ראשונים, הדברים נראים על פניו מוקשים יותר, דכתב בסי' רלד וז"ל, וכגון שאסרה הנאתו עליה, שאמרה הנאת תשמישך עלי, אבל אם אמרה הנאת תשמישי עליך א"צ להפר, שהיא משועבדת לו, וכן הוא שאמר הנאת תשמישי עליך אינו נדר, אבל אם אומר הנאת תשמישך עלי הוי נדר, ואם אמרה קונם תשמישי על כל העולם יפר חלקו ותהא מותרת לו עד שתתגרש ואז אסורה לו ג"כ. עכ"ל. והסתירה זועקת, דכתב בזה אחר זה שני דינים הפוכים, האחד, שאם נודרת הנאת תשמישי עליך אינו מועיל, והשני, שאם נדרה הנאת תשמישי על כל העולם מהני ויפר הבעל חלקו, וצ"ת.

הב"ח, הפרישה והש"ך יישבו את הטור, דבנטולה אני מן היהודים חל הנדר משום כולל, דכלפי שאר היהודים ברור שהנדר יכול לחול, ובתוך כך חל גם כלפי הבעל, חרף השעבוד שמשועבדת לו, ואמנם, טען הט"ז שהדבר לא יתכן, דכלפי המעכב של שעבוד המונע מהנדר לחול כולל לא יושיענו, כפי שאומרת הגמ' לגבי אשה האוסרת מעשה ידיה, אפי' שאוסרת כלפי כל העולם, וכלפי העולם מלבד בעלה ודאי הנדר יכול לחול, דאינו מועיל מצד השעבוד שמשועבדת לבעלה בזה.

נראה לתרץ, דאכן כאשר יש לחבר בדבר זכויות ממוניות ברור שכולל לא יסייע מאומה, כגון באוסר פירות חבירו על חבירו שבשום פנים ואופן לא יועיל, ואף בכולל, אלא ששעבוד שיש לחבר בדבר לא תמיד ניתן לדמות לזכויות כמו זכות האדם בפירותיו, דהנה מסתבר שלגבי מעשה ידי האשה, יש לבעל זכויות כמו אדם בפירותיו, מה שימנע מנדר על כך לחול אפי' בכולל, כאמור, אך שעבוד של עונה, שאינו שעבוד של זכויות ממוניות כי אם שעבוד בפעולה, רוצה לומר, שמחוייב לעשות פעולה של עונה כלפי אשתו, יש לדמות את הדבר לחיוב של האדם במצוות, ששבועה לבטלן בעלמא אינה מועילה, ובכולל מועילה, וכמו שכבר הגדירו הרמב"ן והרשב"א, שהנשבע לבטל את המצווה אינו מועיל, משום שמשועבד ועומד מהר סיני.

לפי"ז, טוב מאוד הא דהרא"ש והר"ן נחתו ליישב את הסתירה לכאורה בין הסוגיות, וכבר פירשו מלכתחילה שמדובר שהאשה אסרה ע"ע כפי הגדרים המבוארים בסוגיין שהנדר יוכל לחול, ונמנעו מהחילוק שסובר הטור, דהנה הרא"ש והר"ן בסוגיין דימו עניין נדר על השעבוד של עונה כמי שאסר פירות חבירו על חבירו, וכפי שנתבאר, למי שמתייחס לשעבוד של עונה כזכות של אדם בפירותיו, כולל לא יושיע לנדר לחול.

הנה דן הר"ן וא"ד, וא"ת וכי אמר הנאת תשמישך אמאי מתסר, והא מצות לאו ליהנות ניתנו, יש לומר דכי אמרינן מצות לאו ליהנות ניתנו, ה"מ לומר שאין קיום המצות חשוב הנאה, אבל מ"מ אי מתהני גופיה בהדי דמקיים מצוה הנאה מקרי, ומשום הכי אמרינן בפ' ראוהו ב"ד (ר"ה דף כח) הנודר הנאה מן המעיין טובל בו בימות הגשמים אבל לא בימות החמה. עכ"ד. ובהקשר זה יש לציין שהריטב"א הקשה אהא דמצוות לא להנות נתנו, דמ"מ ישנה ההנאה של השכר בעוה"ז ובעוה"ב שודאי מוגדר כהנאה, וענה דאה"נ דהוי הנאה, אלא שהינה רק בדרך של גורם ולא מגיעה במישרין מן המצווה.

גופא בטעמא דמילתא דמצוות לאו ליהנות נתנו, מצינו דברים שכתב רש"י ז"ל במסכת ראש השנה ובמסכת סוכה, בר"ה דף כח ע"א, לא ליהנות ניתנו, לישראל, להיות קיומם להם הנאה, אלא לעול על צואריהם ניתנו. עכ"ל. ובסוכה דף לא ע"ב, דמצות לאו ליהנות ניתנו, כלומר, אין קיום מצות הנאת הגוף, אלא עבודת עבד לרבו. עכ"ל. ונראה שהדברים משלימים זה את זה, דכיון שהמצוות לא נתנו להיות קיומן לישראל גדי להסב להם הנאה, הרי נידונות המצוות כעבודת עבד לרבו, שמטרתה ועניינה היא מילוי רצון וציווי האדון, ואין בה כלל משמעות להנאה.

לעומת הר"ן שהבחין בין ההנאה מקיום המצווה לבין ההנאה בגוף, הרשב"א ס"ל שאלו ואלו לא נחשבות הנאות, או לכל הפחות אינן אסורות, ע"פ ההיתר שמצוות לאו ליהנות נתנו, וניתן לבאר זאת ע"פ מש"כ רש"י, דכל ההנאות מן המצווה, לא רק ההנאה מקיום המצווה אלא גם הנאת הגוף, אין להן כלל משמעות, כי מדובר בפעולה שאיננה פעולה למטרת הנאה, אלא למטרת מילוי רצון האדון, והרי היא בבחינת עול ועבודת עבד לרבו, ואפשר להטעים זאת יותר, אם נגדיר שאיסור הנאה הינו איסור לקיחה של ההנאה, ואז פשיטא שפעולה המוגדרת כעבודת עבד לרבו, אין שום בחינה של לקיחת הנאה, ואכמ"ל.

בנוגע לקושיית הר"ן, אמאי יאסר מחמת שנדר מן ההנאה בעונה והרי מצוות לאו ליהנות נתנו, כתב הרשב"א דברים שעל פניו אינם ברורים.

בתחילה, הקשה הרשב"א מהא דאין מצוות לאו ליהנות נתנו, וענה לגבי זה, דלאו משום מצוה בלבד קאמר אלא משום דנשתעבדו זה לזה לכך שע"י כך עמדו ונשאו, ומכיון דהכא מלבד מה שהוא מצווה לעונה יש עליו שעבוד, ל"ק מצד דינא דמצוות ליהנות נתנו, והדברים אינם ברורים.

זאת ועוד, בהמשך דבריו שוב העלה הרשב"א קושי מצד דינא דמצוות לאו ליהנות נתנו וא"ד, ומיהו אכתי קשיא לי, אפי' לאוקמתין דאוקימנא באומר הנאת תשמישך עלי, דהא מצווה הוא במצות עונה, ומצות לאו ליהנות ניתנו, ומ"ש ממודר הנאה משופר דתוקע בו תקיעה של מצוה, וי"ל דמצוה זו אינה אלא מחמתה ולא מחמתו, ומשום דאשתעבד לה, וכיון דאמר הנאת תשמישך עלי ומחמת נדרו פקע שעבודו מינה אין כאן מצוה המחייבתו. עכ"ד. והדברים אינם מובנים כלל, אמאי חזר והקשה, מדוע תירץ אחרת ומה"פ בתירוץ.

נראים הדברים בהשתלשלות הדיון ברשב"א כך, דבתחילה הקשה מהא דמצוות לאו ליהנות נתנו, וענה דכיון שעושה את פעולת העונה גם מחמת השעבוד שנשתעבדו הבעל והאשה זה לזו, תו חשיב דאיכא כאן הנאה שלגביה אין את המתיר של מצוות לאו ליהנות נתנו, והיינו טעמיה, ע"פ מה שנתבאר ברש"י, דפעולה יכולה להיות מוגדרת כעול וכעבודת עבד לרבו אם ורק אם זו הסיבה והמטרה היחידה של הפעולה היא למלא את רצון הרב וציוויו, אבל אם עושה את הפעולה גם מחמת סיבה אחרת, כגון בעונה מחמת השעבוד, לכל הפחות ישנה בחינה בפעולה שאינה של עול, וכתוצאה מכך הנאת הגוף מאותה פעולה אינה נכללת בהיתר של מצוות לאו ליהנות נתנו.

הואיל וזהו תירוץ הרשב"א, דמאחר שהטעם של עונה אינו רק משום עול אלא גם משום השעבוד שנשתעבדו הבעל והאשה זה לזו, המשיך והטיב להקשות, דאכתי תיקשי, דכיון שהשעבוד אינו דורש את השעבוד, כי יש זכות לגבות שעבוד רק בדרך של היתר, וכאן הדרך הינה של איסור, אזי כבר אין שעבוד, ואם אין שעבוד, חוזרת הפעולה של עונה לכלל עול ועבודת עבד לרבו, ובזה צריך להיות ההיתר של מצוות לאו ליהנות נתנו, ועל כך תירץ הרשב"א דהמצווה אינה אלא מחמת השעבוד, כלומר, גדר מצוות עונה הוא לפרוע את שעבוד העונה שהתחייב בו לאשה, וא"כ, אם אין שעבוד תו אין גם מצווה, ואז ברור דאין מתיר של מצוות לאו ליהנות נתנו.

הנה רבינו אברהם מן ההר בפרק השותפין כתב, דלגבי מצוות תלמוד תורה לא שייך הכלל שמצוות לאו ליהנות נתנו, שכן שם (דף מה ע"ב) כתוב, הריני עליך ואת עלי שניהם אסורים וכו' ואסורים בדבר של אותה העיר וכו' כגון הרחבה, והמרחץ, ובית הכנסת, והתיבה, והספרים. ע"ש. ומ"ב שההנאה מלימוד התורה מהספרים אסורה, וטעמא דמילתא, לפי שכל המהות והעיקר של מצוות תלמוד תורה הוא שיהנה בלימודו, דההתקשרות בתורה קיימת רק אם נהנה בה.

הר"ן בדף לז כתב, בניגוד לר' אברהם, דגם הנאה מת"ת אינה נחשבת הנאה, כפי הכלל שמצוות לאו ליהנות נתנו, ובפשטות ניתן לומר שנחלקו בגדרי מצוות ת"ת, האם עניינה ועיקרה תלויות בהנאה, כפי שכתב ר' אברהם, או שלא, ומיהו, נראה שיוכל הר"ן להודות לכ"ד ר' אברהם אודות מרכזיות ההנאה בת"ת ואעפ"כ לחלוק, ע"פ מה שנתבאר ברש"י, דגם אם מהות הלימוד תלוי בהנאה, סו"ס מוגדר התלמוד תורה כעול וכעבודת עבד לרבו, ומה לי שנהנה בזה, הלא אין משמעות להנאה, או דל"ח לקיחת ההנאה כנ"ל, בפעולה זו שאינה אלא עבודת עבד לרבו:

הערות עמ"ס נדרים

דף ב ע"א

ר"ן ד"ה כל, עיקר הנדר הוא שיאמר דבר זה אסור עליי ובין שהתפיסו בדבר אחר בין שלא התפיסו זהו נדר האמור בתורה וכו'.

הנה שיטת הר"ן היא שעיקר הנדר הוא האומר דבר זה אסור עליי, ואין צריך התפסה, והמשנה למלך כתב שכן מבואר ברמב"ם (ריש הלכות נדרים) שכתב וז"ל, החלק הראשון הוא שיאסור על עצמו דברים המותרים לו, כגון שיאמר פירות מדינה פלונית אסורין עליי וכו'. עכ"ל. הרי שלא הזכיר התפסה כלל.

ברם, שיטת הרא"ש והתוס' ורבינו אברהם מן ההר והרשב"א והנמו"י, שעיקר הנדר הוא דווקא ע"י התפסה, והוסיפו הראשונים, דודאי אף האומר דבר זה אסור עליי חל הנדר, אלא שאין זה מדין עיקר הנדר אלא מדין ידות, דכשאומר הרי זה אסור עליי אנו גומרין דבריו כאילו אמר קרבן.

והקשה המל"מ (שם ה"ז), דהר"ן בשבועות (ריש פ"ג דף ח ע"א מדפי הרי"ף) כתב וז"ל, דעיקר הנדר האמור בתורה היינו שתלאו בדבר הנדור וכו', אבל בלא התפסה אי אפשר לו לאסור את המותר, אלא מפני שקודש עושה חליפין אף הוא יכול להתפיס איסורו בדבר המותר לו או לאחרים, וזהו עיקר נדר, והיינו דאמרינן עד שידור בדבר הנדור, שעיקר נדר בהתפסה הוא, ואע"פ שאם לא התפיסו חייל, ההוא מדין יד הוא דמהני, שכשהוא אומר הרי זה אסור עליי אנו גומרין דבריו כקרבן. עכ"ל. ולכאורה סתר בזה לדבריו דגם בלא התפסה הוי עיקר הנדר, והניח המל"מ בצ"ע.

והחתם סופר (דף יב) כתב, וכעי"ז בקרן אורה, דהר"ן בשבועות כתב כן רק לשיטת הרי"ף, דהרי"ף שם סובר שבשבועה לא מהני התפסה ובנדר מהני התפסה, והקשה הר"ן מדוע לא נילף שבועות מנדרים, ותירץ דנדרים עיקר מצוותן היא בהתפסה, דבלא התפסה אי אפשר לו לאסור את המותר אלא מפני שקודש עושה חליפין וכו', וממילא א"א למילף שבועות מנדרים כיוון שמצוותן בכך, אבל אה"נ שלחולקים על הרי"ף א"צ לחדש שעיקר הנדר הוא דווקא בהתפסה.

ובביאור הטעם שעיקר הנדר הוא ע"י התפסה, כתב הרא"ש וז"ל, עיקר הנדר האמור בתורה הוא שמתפיס החפץ בדבר הנאסר וכו', ובפ"ג דריש ליה מקרא כי ידור נדר עד שידור בדבר הנדור. עכ"ל. כלומר, ילפינן לה מקרא דעד שידור בדבר הנדור, ונקט הרא"ש שהביאור בזה הוא כפשוטו, שאינו נדר אלא אם התפיס בדבר הנדור, אמנם מהר"ן בשבועות הנ"ל משמע אחרת, דאי"ז גזה"כ בעלמא, אלא שבלא התפסה אי אפשר לאסור את המותר, דרק מפני שקודש עושה חליפין יכול להתפיס איסורו בדבר המותר.

והנה הקשו האחרונים, דהר"ן בדף יד ע"א (ד"ה אמר) הקשה איך דרשינן מקרא דכי ידור נדר למעט המתפיס בדבר האסור, והרי האי קרא אתא לאשמועינן עצם דין התפסה, ותירץ הר"ן וז"ל, דלאשמועינן דמתפיס בדבר הנדור מיתסר לא צריך קרא, דכיון דאמר ככר זה עליי אסור הוי נדר, כי אמר נמי כקרבן אסור קאמר, ולא גרע מידות, אלא ודאי קרא דכי ידור נדר לאו לדבר הנדור אתא אלא למעוטי דבר האסור. עכ"ל. ומ"ב דעיקר הנדר הוא דווקא שאומר ככר זה אסור עליי, ואם התפיס ולא אמר אסור מהני רק מדין יד כאילו אסור קאמר, וסותר לדבריו בדף ב.

ומיהו, יש ליישב בפשיטות, דהר"ן שם כתב רק דבלאו קרא הוי ידעינן דאסור משום שלא גרע מידות, אבל אה"נ, אחרי שכתוב כי ידור נדר ונתחדש בזה דין נדר שע"י התפסה, א"כ גם באופן שאינו אומר אסור אלא מתפיס הוי עיקר הנדר, ואין צריך לזה לדין ידות, וכ"א בשלמי נדרים:

בדברי המהרלב"ח ז"ל. המשנה למלך (פ"א ה"ז), הביא בשם המהרלב"ח ז"ל, שהאומר דבר זה אסור עליי כנבילה או כבשר חזיר וכדו' חל נדרו, אע"פ שמתפיסו בדבר האסור ולא בדבר הנדור, משום דבעינן שיתפיס בדבר הנדור דווקא היכא דלא הזכיר לשון איסור, אבל הכא שאמר הרי זה אסור עליי יש כאן נדר גמור, ומה שאמר אח"כ כנבילה אינו מגרע.

וכתב המל"מ, דלשיטות שעיקר הנדר הוא בהתפסה, והא דהאומר הרי זה אסור עליי חל נדרו היינו רק מדין יד כאילו גמר כקרבן, א"כ ודאי שהיכא שהוא עצמו גמר דבריו ולא אמר קרבן אלא נבילה לא הוי נדר, ורק לשיטת הר"ן דאף בלא התפסה הוי עיקר הנדר, יש מקום לדברי המהרלב"ח דאם אמר הרי זה אסור עליי ואח"כ הוסיף התפסה בדבר האסור אינו מגרע, כיון דאמר מתחילה לשון הרי זה אסור עליי שהוא עיקר הנדר בפני עצמו.

אבל המחנה אפרים (נדרים סי' יא) והבית מאיר (יו"ד סי' רד) כתבו, דמלשון הר"ן בסוגיין משמע דגם בכה"ג לא חל הנדר, שהרי הר"ן כתב דעיקר הנדר הוא שיאמר דבר זה אסור עליי, ובין שהתפיס בדבר אחר בין שלא התפיסו זהו נדר האמור בתורה, אלא דהיכא שהתפיסו בעינן שיתפיסנו בדבר הנדור. עכ"ד. ומבואר מלשונו דגם כשהזכיר לשון אסור עליי, מ"מ אם התפיסו צריך להתפיס בדבר הנדור ולא בדבר האסור:

ביאור הסוגיא בשבועות (שיטת רש"י) - בשבועות דף כ ע"א נחלקו אביי ורבא במתפיס בשבועה, דלאביי מהניא התפסה בשבועה ולרבא ל"מ, והקשתה הגמ' מדתניא הרי עליי שלא אוכל בשר כיום שבת בו אביו וכו' הוי נדר, ומדמתפיס בנדר נדר מתפיס בשבועה שבועה, ופרש"י דקושיית הגמ' היא לרבא דהתפסה בשבועה לא מהניא דה"ה שמתפיס בנדר צ"ל של"מ, בעוד בברייתא מבואר שהתפסה בנדר מועילה, ומשני הש"ס אמר לך רבא תריץ ואימא הכי איזהו איסר נדר האמור בתורה האומר הרי עליי שלא אוכל בשר כיום שמת בו אביו וכו', ופרש"י וז"ל, האי תנא לאו במתפיס בנדר איירי אלא בעיקר נדר איירי, ואשמועינן שאינו חייב בנדר אלא א"כ פירשהו ואח"כ תלאו בדבר הנידר עליו כבר וכו', אבל מתפיס בנדר לאו נדר הוא, והיכי דמי מתפיס כגון שלא פירש הרי עליי שלא אוכל בשר אלא אמר הרי עליי יום זה כיום שבת בו אביו. עכ"ל.

וא"כ נתבארה בזה שיטת רש"י אליבא דרבא שההלכה כמותו, דלא מהניא התפסה בנדר, אלא דבאופן שאומר הרי עליי שלא אוכל בשר כיום שמת בו אביו לא מקרי התפסה, דכיון שהזכיר בפירוש האיסור אי"ז התפסה אלא נדר גמור, אבל האומר הרי עליי יום זה כיום שמת בו אביו או ככר זה עליי כקרבן, בלי להזכיר האיסור, אה"נ דלא הוי נדר.

והקשה הרמב"ן (ריש פ"ב) על רש"י מכמה מקומות בהם משמע שמועילה התפסה בנדר, כגון הא דתנן האומר כאימרא כדירים כעצים וכו' ה"ז נדר, וכן מהא דבעי רמי בר חמא (דף יא ע"ב) במתפיס בבשר זבחי שלמים לאחר זריקה, אמנם הריטב"א כתב לתרץ את רש"י, דבכל הנך דוכתי ממירי שאמר בפירוש הרי ככר זה אסור עליי כאימרא וכו' או כבשר זבחי שלמים, דבכה"ג הוי נדר גמור.

ועכ"פ, נתבאר בדברי רש"י והריטב"א, שהאומר ככר זה אסור עליי כקרבן אי"ז התפסה אלא עיקרר הנדר, ובאמת כ"כ הריטב"א במתני', דאע"פ שהזכיר כקרבן אי"ז התפסה אלא כמפרש איסור נדרו, אבל בדברי הר"ן בסוגיין מבואר בהדיא להיפך, דהאומר דבר זה אסור עליי כקרבן הוי התפסה, וזאת אע"פ שהזכיר האיסור, וכ"כ הר"ן בשבועות בשיטת הרי"ף דהוי התפסה ודלא כשיטת רש"י.

ובדברי רש"י דאשמעינן קרא דאינו נדר אלא אם כן פרשהו ואח"כ תלאו בדבר הנידר עליו כבר, נחלקו הראשונים, דהרמב"ן והר"ן שם נקטו דודאי אין כוונת רש"י לומר שאין די בהזכרת האיסור וחייבים להתפיס כדי שהנדר יועיל, אלא כוונתו היא שאם הוסיף לנדרו התפסה, צריך שתהא בדבר הנדור דווקא ולא בדבר האסור שמגרע, אבל הרשב"א נקט בכוונת רש"י שאכן לא סגי בכך שיאמר הר"ז אסור עליי וצריך שגם יתפיס בדבר הנדור, וכן הביא הרמב"ן בשם י"א, ומ"ב חידוש גדול, דאפי' שהאומר הרי זה אסור עליי כקרבן מועיל מצד נדר גמור ולא מדין התפסה, גזה"כ שצריך שיתפיס התפסה בדבר הנדור.

לכאורה כן עולה גם מהריטב"א, דהנה הריטב"א בריש פ"ב כתב כשיטת רש"י שלא מהניא התפסה בנדר, ומיהו כשמתפיס מהני עכ"פ מדין ידות ע"ש, ובמתני' כתב דהאומר הרי זה אסור עליי כקרבן אי"ז התפסה, דכיון שהזכיר האיסור בפירוש אע"פ שתולה איסורו בקרבן אינו התפסה אלא כמפרש איסורו. ע"ש. ומאידך גיסא, מבואר בריטב"א במשנה דבכל נדר צריך שיאמר הר"ז אסור עליי כקרבן, וכ"כ לקמן בריש פ"ב שהאומר דבר זה עליי אסור חייב רק משום ידות, דאמרינן מסתמא כקרבן קאמר, ומשתמע מכ"ז השיטה מחודשת הנ"ל, שאפי' שהאומר הרי זה אסור עליי כקרבן מועיל מצד עיקר הנדר, הנדר מועיל רק אם התפיס ואמר כקרבן, ואם לא אמר מהני רק מדין יד:

שיטת הרי"ף בשבועות - הרי"ף בשבועות (שם) כתב דאע"ג דקי"ל כרבא דלא מהניא התפסה בשבועה, מ"מ לגבי נדר מועילה התפסה, ולכאורה יש לתמוה, שהרי בגמ' שם נתבאר בהדיא דדין מתפיס בנדר תלוי במתפיס בשבועה.

באמת כתבו התוס', הרא"ש והר"ן בשם י"מ, שבנדר מועילה התפסה משום דכתיב איש כי ידור נדר, לעומת שבועה בה אין פסוק ולכן ל"מ התפסה, והא דמקשה הגמ' מהברייתא העוסקת בנדר, היינו משום שכתוב בברייתא איזהו איסר האמור בתורה, ומ"ב דהא דכתיב בתורה לאסור איסר מיירי בהתפסה, וא"כ אף בשבועה צ"ל שמועיל כיון שיש קרא כעי"ז גם בשבועה, דכתיב או אסרה איסר על נפשה בשבועה, וביאור התירוץ בגמ' הוא שהך ברייתא לא אאיסר דקרא קאי, אלא הכי קאמר, איזהו איסור נדר כלומר שהוא אסור ואינו נדר ממש, האומר הרי עליי וכו'.

והר"ן כתב להקשות על פירוש זה, דלפי"ז נמצא דטעם החילוק בין נדרים לשבועות הוא משום שבנדר ישנו פסוק להתפסה ובשבועה אין, והרי יש לתמוה מדוע לא נלמד זמ"ז, שכן הוקשו זל"ז דכתיב כי ידור נדר או השבע שבועה, ואז גם בשבועה תועיל התפסה, וכמו שמצינו לעניין ידות דאע"ג שלא נתרבו אלא בנדרים מ"מ ילפינן לשבועות מנדרים.

ולכן ביאר הר"ן תירוץ הגמ' באופן אחר וז"ל, אמר לך רבא תריץ ואימא הכי איזהו איסר האמור בתורה, כלומר דלא באיסר דקרא איירי ולומר שהוא מתפיס, אלא בעיקר נדר, דעיקר נדר האמור בתורה היינו שתלאו בדבר הנדור, וסוף דבר כאחד מנדרי הקדש דהיינו כאימרא ודירין דבלאו הכי נדר ראשון לא משכחת ליה, אבל בלא התפסה אי אפשר לו לאסור את המותר, אלא מפני שקודש עושה חליפין אף הוא יכול להתפיס איסורו בדבר המותר לו או לאחרים, וזהו עיקר נדר והיינו דאמרינן עד שידור בדבר הנדור שעיקר נדר בהתפסה הוא, ואע"פ שאם לא התפיסו חייל ההוא מדין יד הוא דמהני וכו', ואין ללמוד התפסה בשבועה מנדר, שאילו היינו מוצאים נדר בלא התפסה ואח"כ ריבתה בו התורה התפסה היה בדין ללמוד שבועות מנדרים כמו שכתבתי, אבל כיון דלא משכחינן נדרים בלא התפסה היאך נלמד מהם לשבועות ומצוותן בכך, שאיסור קדושה הוא שנמשך ונתפס ולא איסור גרידא. עכ"ל.

כלומר, הגמ' מתרצת דהא דמצינו דין התפסה בנדרים אי"ז תוספת דין וחידוש בפרשת נדרים, שאז יכול היה להלמד גם לשבועות, אלא זהו עיקר דין נדר, ומאחר שכך א"א ללמוד התפסה בשבועות מבנדרים שמצוותן בכך, ואיסור קדושה הוא שנמשך ונתפס ולא איסור גרידא:

דף יב ע"א

כחלת אהרון וכתרומתו מותר – הראשונים כתבו כמה טעמים מדוע תרומה וחלה נחשבות דבר האסור ולא דבר הנדור.

הר"ן לעיל כתב, דכיון שאינו אסור לכל אלא מותר לכהנים, בברור אין האיסור מחמת נדרו אלא משום גזירת הכתוב.

הרשב"א כתב, לאו כקרבן הם כיון שהם מותרים אפילו למקנת כספו של כהן, אלא הרי הם כנכסי כהן ונכסי בניו ובנותיו, אלא שלא זכה אותם רחמנא לאכלן אלא לכהן ולבני ביתו, ודבר האסור הוא.

והרע"א, במשניות בריש פ"ב, הקשה על ביאור זה, דהרי מצינו תרומה גם באופן שלא היה אסור משום טבל, כגון אם הפריש קודם שגמרה מלאכתו, וכן הקשה הרש"ש, ועו"כ הרש"ש, דבמתפיס בביכורים, לשיטת הרא"ש והתוס' הוי דבר הנדור, שהרי לא נאסרו הפירות קודם הפרשת הביכורים, אך לשיטת הר"ן יש מקום לדון האם אפשר להתפיס בביכורים.

הרמב"ם, בפ"א מהלכות נדרים הי"א, ביאר הטעם שחלת אהרון ותרומתו אינם נחשבים דבר הנדור, מפני שאי אפשר להביא תרומה וחלה בנדבה:

דף יב ע"א

מרבה אני חטאת ואשם שהוא מתפיס בנדר. הר"ן ביאר, דאף על גב שחטאת ואשם מוטל עליו בתור חובה להביאן, מכל מקום מיקרו דבר הנדור טפי מבכור, לפי שמחמת נדרו הוא בורר בהמה זו שהוא מביא, מה שאין כן בבכור שהוא קדוש ממעי אמו ואין יכול להחליפו, וכ"כ הרא"ש דחטאת ואשם, אף על פי שהוא מחוייב להביאם צריך מיהא להקדישם.

אבל הרמב"ם, בפ"א מהלכות נדרים ה"ט עד הי"א, כתב, זה הכלל, כל המשים דברים המותרים כדברים האסורים, אם אותו דבר האסור יכול לעשותו בנדר, הרי אלו אסורים, ואם אינו יכול לעשותו בנדר הרי אלו מותרים, החטאת והאשם, אף על פי שאינן באין בנדר ונדבה כמו שיתבאר, אפשר לנודר להביא אותם מחמת נדרו, שהנודר בנזיר מביא חטאת ואם נטמא מביא אשם, אבל האומר פירות אלו עליי כחלת אהרן או כתרומתו הרי אלו מותרין, שאין שם דרך להביא אלו בנדר ונדבה. עכ"ל.

ומבואר בזה, דשיטת הרמב"ם דדבר הנדור הוא דווקא אם אפשר להביאו בנדר או נדבה, והקשה הראב"ד בהשגות, דהרי בכור אי אפשר להביא בנדר, ואפי' הכי סובר ר' יעקב דאפשר להתפיס בבכור, וכן הקשה התוס' רי"ד.

עוד הקשו האחרונים, כיצד אפשר להתפיס במעשר בהמה, כמבואר במשנה בדף יח ע"ב, והרי אי אפשר להביא מעשר בהמה בנדבה, ויעויין בפירוש המשניות לרמב"ם (שם), שכתב ומעשר בהמה אע"פ שלא יבא בנדר אבל קדושתו בידי אדם, וקשה, דהרי גם תרומה קדושתה בידי אדם והמתפיס בחלת אהרן ותרומתו מותר, וצ"ת.

בחידושי הגרנ"ט ובקהילות יעעקקב (סי' יב) כתבו, דהנה הרמב"ם ביאר דחטאת ואשם הוי דבר הנדור משום דחטאת באה בנדבה בחטאת נזיר, ומשמע מדברי הרמב"ם דאפילו אם התפיס בחטאת חובה הוי דבר הנדור כיון דקדושת חטאת הוי דבר הבא בנדבה, וא"כ ה"ה מתפיס בבכור ומעשר הוי מתפיס בדבר הנדור, כיון דקדושתן היא קדושת שלמים, ושלמים באין בנדבה, ומיהו אכתי דברי הרמב"ם בפירוש המשניות צ"ב:

דף יג ע"ב

ואלו מותרין חולין שאוכל לך כבשר חזיר וכו'. הטעם שא"א להתפיס בדבר האסור, ביאר הר"ן לקמן (ד"ה אמר) וז"ל, אבל כי מתפיס בדבר האסור לא כלום קאמר, דהיכי לימא ככר זה עליי כבשר חזיר לא אפשר, דבשר חזיר אסריה רחמנא והוא לא אסריה. עכ"ל. והר"ן בשבועות (דף ח ע"ב מדפי הרי"ף) כתב, דרק באיסור קודש שייך המשכה, כיון שקודש עושה חליפין, אבל באיסור גרידא לא שייך המשכה.

והריטב"א כתב וז"ל, וטעמא דמילתא, משום דחזיר ונבילה אין גופן אסור איסור חפצא, אלא כי האדם אסור לאוכלן, וא"כ קונם דהוי איסור חפצא היכי שייך לומר שיהא אסור כנבילה, שהרי נבילה אין איסור בגופה יותר מהיתר דעלמא, והוי כאומר ככר זה אסור כבשר חולין שלא אמר כלום. עכ"ל. ומ"ב דהריטב"א נקט דכל איסורי התורה, כגון חזיר ונבילה הוו איסורי גברא.

ויעויין בחידושי הגרשש"ק (סי' א) שב"ב, דבכל האיסורים, רצון התורה שלא יאכל האדם חזיר ובנבילה וכדו' כדי שלא יתגאל במאכלות אסורות, אבל בנדרים והקדשות סיבת האיסור היא כדי שלא יתחלל הקודש, ולכן כל האיסורים חשיבי איסור גברא, שהאדם מרוחק מן החפץ, אבל בנדרים החפץ אסור ומרוחק מן האדם.

וכ"כ הנמו"י בדף טז לבאר שיטת הרמב"ן (בשבועות סוף פ"ג) דנדרים חלין לקיים מצוות לא תעשה, דהטעם הוא משום שאיסור חפצא דנדרים חל על איסור גברא של נבילה וחזיר וכדו', דהיינו שכל איסורי התורה הם איסורי גברא.

ברם, הרע"א (יו"ד סי' רטו), הביא מדברי הר"ן לקמן והרשב"א (שו"ת ח"א סי' תרטו), דס"ל שאין נדרים חלין לקיים מצוות לא תעשה, והטעם הוא משום דהוי איסור חפצא על איסור חפצא, והרי מבואר דכל הני נקטו שכל איסורי התורה הם איסורי חפצא:

פסחים

בדין בדיקה

בפסחים (דף ב ע"א) במתני', אור לארבעה עשר בודקין את החמץ לאור הנר. ע"כ. ופרש"י, בודקין, שלא יעבור עליו בבל יראה ובבל ימצא. עכ"ל. ועל פניו נראה לדייק בדבריו ז"ל, דהבדיקה והביעור הינם מעיקר הדין דאורייתא של בל יראה ובל ימצא, אלא שא"כ יש להבין את דברי הגמ' בדף ד ובדף י, דבדיקה דרבנן דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי, והלא ברש"י נראה שהבדיקה היא קיום דין התורה של בל יראה ובל ימצא, ולא מסתבר להעמיד המשנה ודברי רש"י דווקא בגוונא שלא ביטל שאז הבדיקה דאורייתא, וצ"ת.

הנראה בכוונת רש"י, שאכן בדיקה הינה תקנה דרבנן, שתקנוה משום כל מיני חששות דרבנן שדין ביטול לא יספיק, והגדר בדבר הוא שאכן אפשר לקיים את דין התורה של בל יראה ובל ימצא הן בביטול והן בבדיקה וביעור, ורבנן באו ותיקנו שלא להסתפק בביטול כדי לקיים את דין התורה אלא לבדוק ולבער מפני כל מיני חששות, כאמור.

ויסוד הדברים נמצא בר"ן על הרי"ף בביאור דברי רש"י וא"ד, וי"ל דמדאורייתא בחד מינייהו סגי, כלומר או בבדיקה או בביטול, דבדיקה לחודה נמי מהניא, כדאמרינן עלה בגמרא (דף ז ע"ב) לאור הנר מנא לן ופשטינא ליה מקראי, אלמא דבדיקה נמי מדאורייתא היא, וכל שבדק מן התורה אינו צריך לבטל, הלכך שפיר איכא למימר דבדיקה אתי כדי שלא יעבור עליו בבל יראה, שמה שהצריכו חכמים בטול אחר הבדיקה אינו אלא מדבריהם, שמא ימצא גלוסקא יפיפיה ודעתיה עלויה כדאיתא בגמרא (דף ו ע"ב). עכ"ד. וכן נראה גם ברבינו דוד:

אולם התוס' (ד"ה אור) כתבו אחרת וא"ד, ונראה לר"י דאע"ג דסגי בביטול בעלמא, החמירו חכמים לבדוק חמץ ולבערו שלא יבא לאכלו, והטעם שהחמירו כאן טפי מבשאר איסורי הנאה שלא הצריכו לבערם, משום דחמץ מותר כל השנה ולא נאסר רק בפסח ולא בדילי מיניה כדאמר לקמן (דף יא ע"ב), אי נמי שאני חמץ שהחמירה בו תורה לעבור בבל יראה ובל ימצא, החמירו חכמים לבדוק ולבערו אפילו היכא דביטלו משום דילמא אתי למיכליה, ונראה לרשב"א דאפילו לפי טעם האחרון צ"ל דהחמירו חכמים בכל חמץ, אפי' בחמץ נוקשה ועל ידי תערובת, אף על גב דליכא בל יראה לפר"ת בריש אלו עוברין (דף מב ע"א). עכ"ד.

ומבואר בדבריהם, דהתקנה של בדיקה הינה תקנה גמורה מדרבנן שהוסיפו וחידשו חכמים מפני כל מיני חששות, ותקנה זו לא נועדה בדווקא לקיים את הדין של בל יראה ובל ימצא, ומשום האי גם חמץ נוקשה בכלל התקנה, אפי' אי נימא דאין בו איסור של בל יראה ובל ימצא.

ולכאורה נראה למצוא למחלוקת זו שורשים, דהנה בדף ד פליגי רש"י ותוס' לגבי דין ביטול, דלרש"י ביטול נלמד מקרא דתשביתו ומהווה למעשה קיום של דין תשביתו, ולפי תוס' ביטול אינו דין מיוחד אלא פעולה ממונית רגילה של הפקרה, ועל חמץ שהוא הפקר אינו חייב כיון שאינו בכלל לך, וכפי שדייק הרע"א, אין בזה קיום של דין תשביתו, כיון שהא דאינו מתחייב ע"ז הוא מהדין הרגיל של לך, ומעתה נאמר דאזלי לפום שיטתייהו, דלפי רש"י שביטול הוא פעולה מיוחדת שמקיימים בה דין תשביתו, הדעת נותנת ששייך שיתקנו חכמים תחליף לה, דהיינו פעולה מיוחדת אחרת לקיים בה השבתה, אבל לפי תוס' שביטול כלל אינו פעולה מיוחדת, גם תקנת בדיקה אינה תחליף לשום דבר, אלא תקנה חדשה מדרבנן.

גופא בדברי הר"ן, בריש דבריו הביא להקשות על דברי רש"י, והקשו בתוספות דהא קיימא לן דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי כדאיתא בגמרא, וסוף סוף לא סגי בלא ביטול כדאמרי' בגמרא (דף ו ע"ב) הבודק צריך שיבטל, וכיון שכן הוא היכי אתיא בדיקה כדי שלא יעבור עליו בבל יראה ובל ימצא, הא לא פטר נפשיה בלא ביטול ובביטול לחודיה סגי. עכ"ד. ובתירוצו כתב את הדברים שהובאו לעיל.

ויש להבין את הדו"ד בר"ן, במה בדיוק עונה התשובה על שאלתו, שלכאורה פירושה הוא לשם מה צריך בדיקה אם בלאו הכי מבטל ובביטול בעלמא סגי, וביותר, יעויין בחידושי הר"ן שאכן המשיך להקשות גם אחר שכתב דברים דומים לתירוצו כאן, דכיון דסו"ס צריך ביטול ומדאורייתא בביטול בעלמא סגי למה הצריכו חכמים בדיקה. ע"ש. ועוד יש להבין, מהו שהוכיח הר"ן מהפסוקים שהביאה הגמ' דבדיקה הינה מה"ת, והרי הגמ' אומרת דביטול דרבנן, וגם הפסוקים אינם אלא אסמכתא, ובאמת הר"ן בה"ד העיר וכי תימא דאסמכתא בעלמא נינהו, אבל יש להבין מה ההו"א בזה.

שם בדף ז ע"ב, הגמ' למדה שבודקין לאור הנר ע"י שלמדה מציאה ממציאה, ומציאה מחיפוש, וחיפוש מחיפוש, וחיפוש מנרות, ונרות מנר. ע"ש. וביארו שם האחרונים ע"פ רש"י, דלא הוי לימוד של דברי תורה מדברי קבלה בריש הילפותא, וכך הרישא אינה אסמכתא אלא ילפותא גמורה, ושמא היה ניתן לומר שלזאת התכוון הר"ן, אלא שבלשונו בבירור לא משמע כן, דלא נחת לחלק דדווקא רישא דדרשה הינה באמת ילפותא גמורה ולא אסמכתא.

הנה כתב הר"ן בה"ד, דלא בעי ביטול כלל אלא בדיקה, ובהכי סגי ליה, לפי שמכיון שבדק יצא ידי חובתו, ואם שמא ימצא אחר כך גלוסקא יפיפיה יבערנה לאלתר, שמא תאמר למפרע עבר עליה, ליתא, שהרי סמכה תורה על החזקות, וכל שבדק אותן מקומות שרגיל להמצא בהן חמץ יצא י"ח ואין לו לחוש לככר בשמי הקורה. עכ"ד. ותמה האור גדול, במה מיישב הר"ן הא דאם בדק לא עבר אפי' אם אח"כ חמץ בפסח, בכך שסמכה התורה על החזקות, והרי עניין החזקות הוא רק שאין לחוש לחמץ בשמי קורה ואין צריך לטרוח לבדוק גם שם, אך אם בפועל היה שם חמץ הרי שעבר בשוגג או באונס.

נראה בהקדם לבאר כמה יסודות, דהנה בלאוים בל יראה ובל ימצא יש לומר שמונח ציווי התורה להשבית, במקביל לעשה של תשביתו, דכיון שברשותו של אדם ישנו חמץ והתורה מצווה שלא ימצא אצלו חמץ בפסח, משמעות הדבר היא שמוטל על האדם להשבית, וכן איתא בגמ' בדף ה, דחמץ אסור משש שעות ולמעלה מדאיתקש השבתת שאור לאכילת חמץ, דכתיב שבעת ימים שאר לא ימצא בבתיכם וכו', ופרש"י, משעה שהזהיר שלא לאכול חמץ צוה להשבית השאור. עכ"ל. ומ"ב דבלאו של בל ימצא מונח גם ציווי על השבתה, וכן לשון הרמב"ם (חו"מ פ"א ה"ב), והמניח חמץ ברשותו בפסח אף על פי שלא אכלו עובר בשני לאוין. עכ"ל. דהיינו שמצווה שלא להניח כלומר להשבית, וכ"א בירושלמי שבהשבתה איכא עשה ולא תעשה.

ובעניין גדרה של בדיקת חמץ, בהתייחס לבדיקה שחיובה מה"ת לרוב הדעות היכא שאינו מבטל, במקור החיים לבעל הנתיבות כתב דהוא כמו בדיקת תולעים, דהקפידא היא שלא יהיה חמץ ולא יאכל תולעים, והבדיקה הינה תכסיס טוב ונחוץ כדי שלא יגיע לכדי המצאות חמץ או אכילת תולעים, אבל אין לבדיקה עצמה משמעות ובדואי אין שום מצווה בבדיקת תולעים.

אמנם בר"ן נראה לכאורה אחרת, דהתורה העמידה סדר של בדיקה וביעור, פירוש, ציווי התורה אינו שלא ימצא חמץ, אלא שהאדם יבדוק ביתו מחמץ, כמובן במטרה שלא ימצא חמץ, ואת החמץ שימצא ישבית, וזהו אשר כתב הר"ן דגם אם לבסוף ימצא חמץ בפסח, אם בדק בדיקה כהלכתה אינו עובר, כיון שההשבתה המתחייבת מעשה דתשביתו ומל"ת דבל ימצא הוא לבדוק כהלכה ולבער את מה שמוצא, וכיון שסמכה תורה על החזקות, בדיקה המבוססת על חזקות, דהיינו שאינה כוללת מקומות שחזקתן היא שנקיים מחמץ, הינה בדיקה כהלכתה.

התוס' בדף כא ע"א (ד"ה ואי) כתבו כר"ן אך לא מטעמיה, דאם ימצא חמץ בפסח אינו עובר כיון דאינו בכלל בל ימצא לפי שאין זה מצוי כיון שאין ידוע היכן הוא, וכן משמע בדף ו דפריק וכי משכחת לה ליבטלה, משמע דכל כמה דלא משכחת לא עבר בבל יראה. ע"ש. ונראה לומר בדעתם, דס"ל כפי שביאר הנתיבות בבדיקת חמץ, שאין לה ערך עצמי, אלא הינה כלי כדי שלא ימצא חמץ, מידי דהוה בדיקת תולעים, וע"כ הטעם שאינו עובר אף אם בסוף ימצא חמץ, הוא בדווקא מפני של"ח מצוי.

בכלל בבדיקת חמץ, שמסופק אם החמץ קיים, שי שביארו שהחיוב לבדוק הוא מדין ספקא דאורייתא לחומרא, אך רבינו דוד בדף ט כתב דלא הוי ספק, אלא החיוב לבדוק, גם אם ספק האם יש חמץ, הוא חיוב וודאי, והיינו כדעת הר"ן, שמצוות התורה אינה שלא ימצא חמץ כי אם שהאדם יעשה בדיקה כהלכתה ויבער מה שימצא בבדיקה.

מעתה תתבאר ותתבהר שאלת הר"ן על רש"י אחרת, דלא הקשה קושיא בעלמא לשם מה צריך בדיקה אם בכ"א מבטל, אלא שהקשה כיצד בכלל בדיקה מצילה מן החמץ, והרי בדיקה אינה מוחלטת בניגוד לביטול כך שייתכן בהחלט שנשאר חמץ שלא יבוער, וא"כ מה בכלל הפיתרון בבדיקה, ועל זאת ענה שכל ציווי התורה הוא רק לבדוק כהלכה, ולא שלא ימצא חמץ בשום פנים ואופן, וע"כ ודאי שבדיקת חמץ מצילה מן העבירה, אולם גם על כך המשיך לשאול בחידושיו למה לא סגי בביטול שגם הוא מציל מן החטא, וענה מפני החששות שחששו חכמים:

הראיה שמביא הר"ן מהפסוקים מהם לומדת הגמ' שבדיקה לאור הנר, נראה לומר, שאינה מבוססת על כך שילפותות אלו הינן ילפותות גמורות שכן ודאי אסמכתאות נינהו, וכן נקט גם הר"ן עצמו, אלא שהניח הר"ן דלא שייך שתובאנה אסמכתאות לפרטים של פעולה אם הפעולה עצמה אינה בעלת משמעות ואין היא ציווי של התורה, כלומר, אילו בדיקת חמץ הייתה כבדיקת תולעים, ודאי לא הייתה הגמ' מביאה אסמכתאות לפרטיה, שכן אין כ"כ משמעות לא לה וכ"ש שלא לפרטים, אלא על כרחך בדיקה היא ציווי של התורה, והיינו היסוד עליו עומדים כל דברי הר"ן:

בדין ביטול

בפסחים (דף ד ע"ב), כיון דבדיקת חמץ מדרבנן הוא דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי ליה הימנוהו רבנן בדרבנן. ע"כ. ופרש"י, בביטול בעלמא, דכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו, והשבתה דלב היא השבתה. עכ"ל.

והביאו תוס' (ד"ה מדאורייתא) את דברי רש"י, דמדכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו אלמא השבתה בלב היא, והביאו שהקשה ר"י, דהאי השבתה הבערה היא ולא ביטול, דתניא בשמעתין (דף ה ע"א) שר"ע אומר לגבי קרא דתשביתו שהכוונה להבערה.

והא דלא הקשו מדברי ר' יהודה שבמשנה (פ"ב מ"א) האומר שאין ביעור לחמץ אלא בשריפה, מבאר המקור חיים, משום שלפיו אין כלל ראיה שביטול אינו הפירוש של תשביתו, שכן אפשר שלומד את הדין שאין לחמץ ביעור אלא בשריפה מפסוק אחר, ושרפת את הנותר באש, ועל כן רק מר"ע שמעינן בהדיא שהבערה היינו פירוש של תשביתו.

באמת, אומר המגיני שלמה, לשון רש"י שלפנינו שונה קצת שהוא הרבה מאשר מה שהביאו תוס', דתוס' כתבו דמדכתיב תשביתו אלמא השבתה בלב היא, וברש"י כתוב דכתיב תשביתו והשבתה בלב היא השבתה, כלומר, אפשר שאין כוונת רש"י לומר שביטול הוא הפירוש היחיד של תשביתו, אלא רק שזהו אחד הפירושים, וזאת משום שכתוב תשביתו שהיא לשון כוללת ולא כתיב תבערו, וא"כ שפיר אפשר שגם הבערה היא פירוש של השבתה וליכא לאקשויי מידי.

אמנם, אף אחר שנתבאר שיש מקור לביטול מה"ת, צריך להבין כיצד על ידי הביטול שוב אינו עובר בבל יראה וימצא לך.

מצינו שתי דרכים ראשיות לכך בראשונים.

הר"ן בריש המסכת, והרבה ראשונים עימו, כתב כך, דעניין בטול מדין הפקר הוא, דנהי דמאי דהוי ברשותיה דאיניש לא מצי מפקר ליה כי האי גוונא, חמץ שאני, לפי שאינו ברשותו של אדם אלא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, ומש"ה בגלויי דעתא בעלמא דלא ניחא ליה דליהוי זכותא בגוויה כלל סגי, ומהני אפילו לחמץ ידוע, כדאמרי' במוצא גלוסקא יפיפיה דדעתיה עלויה וכו'. עכ"ד. כלומר, ביטול פוטר מבל יראה ובל ימצא בכך שמוציא את החמץ מרשותו, ועושאו כהפקר, וכך אינו בכלל לא יראה וימצא לך.

המהר"ם חלאווה הביא דרך אחרת, דע"י משווה בעלי החמץ את החמץ לעפר ומבטל את תורת האוכל שלו, וכדי לעבור על חמץ בעינן אוכל שהוא חמץ, ולכן מכיון שהחמץ נחשב כעפר ולא כאוכל אין עוברים עליו, ומיהו הקשה דא"כ יהא שרי לאוכלו אחר שאין לו תורת אוכל, ותירץ דאם אוכלו ה"ה מחשיבו ומחזיר לו שם אוכל, אלא דאכתי קשה שיהא מותר להנות ממנו, דבזה לא מחזיר לו את תורת האוכל, ואכמ"ל.

עכ"פ בדברי רש"י ז"ל לא נתבאר, לא כדרך שאומרת שהביטול מוציא את החמץ מרשות בעליו, ולא כדרך האומרת שהביטול מוציא את החמץ מכלל אוכל, ועל כן יש לברר מהי שיטתו.

בדף ד ע"א, רש"י (ד"ה חובת) הרחיב יחסית בעניינו של הביטול וז"ל, דאי משום בל יראה ובל ימצא, הא אמר לקמן דסגי ליה בבטול בעלמא, אי מסיח דעתיה מיניה ומשוי ליה כעפרא. עכ"ל. דהיינו שביטול הוא הסחת דעתם של הבעלים תוך שווי החמץ כעפר, ר"ל, תוכנו של הביטול הוא שבדעת בעליו אין לחמץ תפיסת מקום, כלומר, ההשבתה של החמץ אינה השבתה בעצם אלא רק ביחס לבעלים.

אלא שיש לטעון, דאם השבתת החמץ אינה בעצם אלא ביחס לדעת הבעלים, א"כ משום איזה דין לא עוברים הבעלים על החמץ בבל יראה ובל ימצא, והרי החמץ בעצם הוא חמץ וכן הוא אכתי שייך לבעלים.

בנוגע לזה נראה ברש"י יסוד, דבצווי התורה תשביתו, ובהתאם לזה, באיסורי התורה בל יראה לך ובל ימצא לך, גדר ההרחקה של הבעלים מן החמץ הוא אחד, שהבעלים מצידם יהיה חייב להשבית מצידו כך שבדעתו לא תהא לחמץ תפיסת מקום.

גם בר"ן משתמעת ההנחה הנ"ל שההשבתה המתחייבת מהאיסורים של בל יראה ובל ימצא היא ההשבתה האמורה בפסוק תשביתו, דכ"כ הר"ן, הרי שאמרה תורה (שמות יב) ביום הראשון תשביתו שאור מבתיכם, ואמר בגמרא דמדאורייתא בביטול בעלמא סגי, ונפקא לן מדכתיב תשביתו ולא כתיב תבערו או תשרפו כענין שפירש בעבודת כוכבים השחת שרוף וכלה כדברי רש"י ז"ל, ולפי תרגום אונקלוס תשביתו תבטלון, א"נ נפקא לן מדכתיב לא יראה לך, כדברי רבותינו הצרפתים ז"ל, והכי תניא בספרי לא יראה לך שאור בטל בלבך. עכ"ד. וכבר כתב הבית מאיר שבדרכו השניה של הר"ן שהמקור של ביטול הוא מקרא דלא יראה לך כדברי רבותינו הצרפתים, אין הכוונה לדעת תוס' שביטול מטעם הפקר, שכן לתוס' אין דורשים את דין ביטול בלא יראה, אלא הפטור הוא ממילא מכיון שהביטול עושה את החמץ להפקר וכבר אינו בכלל לך.

אלא, על כרחך כוונת הר"ן בדרכו השניה היא שישנה דרשה מיוחדת מלא יראה לך שהתורה מצווה שהחמץ לא יראה בלב הבעלים, כלומר שיבטלו בליבם, ועכ"פ מ"ב שפעולה של ביטול, תהיה איך שתהיה, אפי' אם הינה רק ביחס לבעלים, מועילה לעניין שלא יעבור בלא יראה לך, והדעת נותנת שכמו שבפירוש השני בר"ן דרשינן מלא יראה לך שדי בתשביתו כדי לקיים בל יראה, כך לפירוש הראשון, שהוא כפרש"י, נדרוש מתשביתו שיש בו כדי לא לעבור על בל יראה.

זאת ועוד, לשון רש"י בדף ו ע"ב לגבי הטעם שהבודק צריך גם לבטל, גזירה שמא ימצא גלוסקא יפה ודעתיה עילויה, דמשבטלה אינו עובר, דלא כתב אלא תשביתו. עכ"ד. ולא נראה בלשונו דלא כתב אלא תשביתו שנחת לציין את המקור של דין ביטול, אלא כוונתו היא שמשום קרא דתשביתו, ע"י ביטול לא עוברים בבל יראה ובל ימצא, והיינו כפי שעלה מהר"ן דמקרא דתשביתו ילפינן נמי שזו כל כוונת התורה, שהבעלים ישביתו, הגם אם אין זה אלא ביחס אליהם, ומשעשו כן מועיל הדבר גם ביחס לאיסורים בל יראה ובל ימצא.

הנה הגר"א (סי' תמג) כתב דלדעת רש"י, ישראל עובר בבל יראה ובל ימצא על חמץ של ישראל אחר שנמצא אצלו, ורק על חמץ נוכרי פטור, ובאמת הדבר נתון במחלוקת אחרונים וכנראה גם ראשונים, ודנים העולם, לדעה שישראל המחזיק חמץ של ישראל אחר עובר, האם מה שבעלי החמץ מבטלים אותו מועיל למחזיק שלא יעבור.

לפי ההבנה בראשונים שעניין ביטול חמץ הוא הוצאתי מכלל לך, ע"י הפקר וכה"ג, שפיר ניתן להבין את הצד שביטול של בעלי החמץ את החמץ יועיל למחזיק שלא לעבור על בל יראה ובל ימצא, שכן סו"ס החמץ אינו בכלל לך, וכן לפי ההבנה שביטול מוציא את החמץ מכלל אוכל מובן, דכיון שהוציאוהו בעליו מכלל אוכל, א"א לא עובר על חמץ זה משום בל יראה ובל ימצא, אלא שלהבנת רש"י שביטול אינו אלא הסחת דעתו של הבעלים מן החמץ, דהיינו ביטול רק ביחס לבעלים, יש להבין כיצד יתקיים הצד שביטול של הבעלים יועיל למחזיק.

ביאור אחד נאמר באחרונים, דכשהתורה מצווה לא יראה ולא ימצא לך, שייכים בזה כל ישראל, כמש"כ ברש"י בחולין (דף קלה) ששלך היינו של כל ישראל, ומהאי טעמא י"ל שהמחזיק חמץ של ישראל אחר עובר עליו, אך מאידך גיסא, אם בעליו של החמץ מבטלים אותו יש בזה השלכות בגדר הלך של כל ישראל, וכך יש מקום להבין שביטול של הבעלים יועיל שהמחזיק אל יתחייב.

עוי"ל, דבפשטות, איסור האכילה וההנאה של חמץ הוא בחפצא, דהיינו שהחמץ בפסח בבחינת מאכלות אסורות כנבילה וחזיר, אולם בל יראה ובל ימצא אינם כן, אלא הינם ביחס לגברא, שהתורה מצווה את האדם שלא לראות ולא להשהות חמץ, אבל האמת שניתן גם לומר שאף בל יראה ובל ימצא תלויים בחפצא, שישנו חלות דין על החמץ שהוא אסור בראיה ובשהיה, וא"כ הרי שיובן יותר לפי דעת רש"י, שכאשר הבעלים מבטלים ומבחינתם אין לחמץ תפיסת מקום, אזי החמץ אינו חמץ שנאמר בו לך והתורה לא החמירה בו כ"כ באיסור ראיה ושהיה, וכך המחזיק חמץ של ישראל אחר שביטל אינו עובר.

הנה לאחר ביטול חמץ ודאי לא עוברים בבל יראה ובל ימצא, ובמשנה בדף מט שמי שהיה הולך לשחוט את פסחו ואינו יכול לבער את החמץ מבטלו בליבו, מוכח שלא עובר בשום לאו, גם לא בלאו דלא תשחט על חמץ דם זבחי, ומילא להבנות הראשונים שביטול הינו הוצאה מכלל לך או מכלל אוכל שפיר מובן שלאחריו לא עוברים בשום לאו, אבל להבנת רש"י יש להבין אמאי לא עובר לכל הפחות בלא תשחט על חמץ וכו', והרי סו"ס החמץ בעצמותו קיים, ורק בעליו הסיחו דעתם ממנו וביטלוהו כלפיהם.

באמת כבר ייסד השאגת אריה, והוכיח הדבר מכמה מקומות, שגם בגוונא שאינו עובר בבל יראה וימצא, כגון ששם חמצו בעזרה, עובר בלא תשחט על חמץ וכו', אבל נראה שגם בלאו דלא תשחט, הגדר לעבור הוא בכל דבר ששייך בו איסור שהיה וראיה, ואין יוצא מכלל זה השם את חמצו בעזרה, שכן בחמץ שייך איסור שהיה וראיה ובאמת יעבור עליו אם ישים אותו ברשותו, ומשו"ה הדבר מובן גם לפי רש"י, שאחר שבעלי החמץ ביטלוהו ותו אינו בכלל איסור ראיה ושהיה גם אינו בכלל לאו דלא תשחט, כיון שאילו הגדרים:

בעניין חמץ לאחר שש שעות

בפסחים (דף ו ע"ב), אמר רב יהודה אמר רב הבודק צריך שיבטל מאי טעמא אי נימא משום פירורין הא לא חשיבי וכו' אמר רבא גזירה שמא ימצא גלוסקא יפה ודעתיה עילויה וכי משכחת ליה לבטליה דילמא משכחת ליה לבתר איסורא ולאו ברשותיה קיימא ולא מצי מבטיל דאמר רבי אלעזר שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו ברשותו ואלו הן בור ברשות הרבים וחמץ משש שעות ולמעלה וכו'. ע"כ.

ופרש"י, דלאו ברשותיה הוא, אינו שלו. עכ"ל. כלומר, הא דאינו יכול לבטל החמץ לאחר זמן האיסור הוא משום שהחמץ אינו שלו, ר"ל, חמץ שאינו שלו א"א לבטל, והדבר מובן היטב אי אמרינן שביטול מטעם הפקר, דפשוט שכדי להפקיר דבר צריך להיות בעליו, אלא שבשיטת רש"י, שלא הזכיר בשום מקום עניין של הפקר לגבי ביטול, ואדרבה, מלשונו בד"ה ודעתו, אינו עובר דלא כתב אלא תשביתו. ע"ש. משמע שביטול הוא עניין מיוחד, לא ממוני, של קיום ציווי התורה להשבית, דהיינו שמסיח דעתו מן החמץ שאכן נשאר שלו, ועכ"פ יש להבין לרש"י מדוע אם החמץ אינו שלו תו אינו יכול לקיים השבתה, דהיינו ביטול, דהיינו הסחת דעת ממנו.

לכאורה נראה לפרש, וכן משמע ברבינו דוד, דגם אי אמרינן שביטול אינו עניין ממוני, מ"מ כדי שתהיה לו משמעות, וכך שיתקיים בו ציווי התורה של תשביתו, צריך שדווקא הבעלים יעשו אותו, דעניין הביטול וההשבתה לפי רש"י הוא שהאדם ירחיק עצמו מן החמץ, וזאת יכול לעשות רק אדם הקרוב להחמץ, דהיינו הבעלים שביכולתו להשתמש בו, אבל אדם שאינו בעלי החמץ שממילא מרוחק ממנו אין משמעות בכך שירחיק עצמו מן החמץ.

הנה הקצוה"ח בסי' תו, הביא דישנם ראשונים דס"ל שדברים שהם איסורי ג"כ נחשבים כשייכים לאדם, דהיינו בבחינת אינו שלו, ושאל א"כ כיצד מתפרשת סוגיין הקובעת כי לאחר שהחמץ נאסר תו א"א לבטלו, וענה דאע"פ שאיסורי ההנאה נחשבים שלו אכתי אינם נחשבים ברשותו, וע"כ אינו יכול לבטל.

אי נימא שביטול מטעם הפקר הרי שדברי הקצות טובים ונכוחים, שהרי קי"ל גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש, זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, וכך גם בהפקר צריך הן שהדבר יהיה שייך לאדם והן שיהי ברשותו דהיינו שליטתו, וע"כ אם החמץ אסור בהנאה אינו ברשות ובשליטת האדם, שכן לא יכול להשתמש בו כך שא"א לבטלו דהיינו להפקירו, ובאמת רש"י לפיו ביטול אינו מטעם הפקר ביאר שאינו יכול להקדיש מטעם שאינו שלו, ולא מטעם שאינו ברשותו כקצות, ובמה שהוצרך לכך נראה בברור דאזיל לשיטתו.

לכאורה יש להקשות, לפי הקצות בדעת הראשונים שחמץ לאחר זמן איסורו הינו רק לא ברשות האדם אבל שייך לו, מדוע אינו עובר על לא יראה לך חמץ לולא שעשה הכתוב החמץ כאילו ברשותו, והא סו"ס נשאר בפסח חמץ שלו שאינו מבוער, ויש ליישב, דזה ודאי שגם בחינת שלו וגם בחינת ברשותו הינן בחינות של כוח הבעלים, ר"ל, כשאחת מהן חסרה כוח הבעלים קלוש, וא"כ י"ל שהתורה באומרה לא יראה לך חמץ התכוונה לכוח בעלות מושלם, ומשו"ה על חמץ שאינו ברשותו ובשליטתו לא היה אמור לעבור.

הנה מבואר במפרשים, דלר' יוסי הגלילי דס"ל שחמץ בפסח מותר בהנאה, א"כ גם לאחר זמן איסורו ברשותו קאי ואפשר לבטלו, שכן הא דאמרינן שהחמץ לאו ברשותו קאי היינו משום שאסור עליו אבל לר' יוסי הרי מותר בהנאה.

הבית מאיר לעומת זאת, כתב לחדש שגם לפי ר' יוסי הגלילי חשיב דלאו ברשותו קאי, שכן הגמ' בב"ק אומרת שחמץ בפסח הכל מצווין עליו לבערו, ולפי ר' יוסי הגלילי שמותר בהנאה א"כ כ"א מישראל קודם וזוכה ומבער את החמץ ונהנה בינתיים מן ההסקה, וכיון שכ"א מישראל יכולין להשתמש בחמץ נמצא כוח הבעלים נגרע, ומשום כן חשיב חמץ, גם לר' יוסי הגלילי, כלאו ברשותו קאי.

הגמ' בדף ז ע"א ממשיכה ואומרת, וניבטליה בשית כיון דאיסורא דרבנן עילויה כדאורייתא דמיא ולאו ברשותיה קיימא ולא מצי מבטיל דאמר רב גידל אמר רבי חייא בר יוסף אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדניתא אין חוששין לקידושין. ע"כ. ויש להבין טעמי הדברים, אמאי איסור דרבנן כדאורייתא דמי ואמאי הו"א שלא.

בפשטות, דבר שהינו אסור בהנאה חשיב שאינו ברשותו, לפי שאין לו שוויות, כלומר, א"א להיות מוגדר כבעלים של ממון כאשר הדבר עצמו לא מוגדר כממון מכיון שאין לו שוויות, ומשו"ה מ"מ שא"א לקדש בזה אשה, שהרי כלפי האדם המתיימר להיות הבעלים אין לאיסור ההנאה תורת ממון כלל, ואנן בעינן שיקדש אותה בממון שלו שהוא שו"פ.

הנה אם אכן האיסור הנאה אסור באיסור דאורייתא, מובן מאוד כי הדברים כנ"ל, שכיון שאין לדבר שוויות לא שייך לגביו מושג של בעלות, אבל אילו דבר אסור בגזירה של מלך כך שבפועל אי אפשר להנות ממנו, לא מסבר שהמניעה החיצונית הזו תהפוך את הדבר לכזה שאין לו תורת ממון, שהרי, כאמור, מניעה חיצונית היא שאינה בעצמותו של החפץ.

השתא ניתן לבאר שזהו נדון הגמ', האם דנים חפץ האסור באיסור הנאה מדרבנן כחפץ אשר ישנה לגביו גזירת מלך חיצונית, בבחינת אריה דרביעא עליה, כך שלחפץ עצמו עדיין ישנה תורת ממון ושוויות עצמית ושייך לגביו מושג של בעלות, או דנימא שאיסור דרבנן כדאורייתא דמי ובזה כמו בזה האיסור והמניעה הינם עצמיים ולא חיצוניים, כך שגם באיסור דרבנן אין לו תורת ממון ולא שייכת בו בעלות.

דוגמא לדבר, בריטב"א בריש פרק יום הכיפורים, דעד שאינו ראוי להגדה אינו חייב בקרבן שבועה, ואם פסולו להגדה אינו מדאורייתא אלא מדרבנן, אומר הריטב"א שאיסור דרבנן כדאורייתא דמי, כדחזינן בסוגיין, וגם כך אינו חייב בקרבן שבועה, ועכ"פ מ"ב שיש כאן יסוד כללי, שהכוח באיסור חכמים הינו כבאיסור דאורייתא, שהאיסור נחשב כאיסור שבעצם הדבר ולא רק כסיבה ומניעה מן הצד.

רש"י כתב (ד"ה אפילו) בהא דהמקדש באיסור דרבנן אינה מקודשת, דאע"ג דמפקע קידושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין, כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, והפקר בית דין הפקר, והם הפקירו ממונו. עכ"ד. ויש להבין לשם מה הוצרך רש"י להגיע ליסוד שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, והרי ניתן להבין גם בלא זה, דכיון שאיסור דרבנן כמו איסור דאורייתא עושה את החפץ לכזה שאינו בכלל ממון ולא שייכת בו בעלות, תו אי אפשר לקדש בו.

איברא יש לעיין יותר בעניינו של איסור הנאה, דהגרש"ש עמ"ס בב"ק סי' כא הגדיר זאת כך, דהא דכל איסורי הנאה לא חשיב ממון משום דהוי באמת כעפרא בעלמא, היינו דע"פ החכמה העליונה נתברר שחפץ כזה הוא כמזיק לאדם, ואף שהאדם ע"פ חושיו מרגיש הנאה אבל באמת הוא דבר המזיק, והנהנה מזה הוא כשוטה שאוכל סם המות, ומשו"ה קי"ל דמה שאסרה תורה בהנאה ליכא בזה שום תשמיש לאדם וחשוב ע"פ דיני התורה כעפרא בעלמא אף לאדם שיהי' מוחזק למומר לדבר זה. עכ"ד.

אשר על כן ניתן לטעון, דאפי' אי נימא שגם חפץ האסור מדרבנן נדון כסם המוות, כ"ז ביחס לעניינים דרבנן, אבל לעניינים דאורייתא, כגון קידושין, הרי שהתורה לא החשיבה את הדבר כעפרא בעלמא, ואז יש כאן שווה כסף המועיל לקידושין, כך שהמקדש בו אשה צריכה להיות מקודשת, בין מדאורייתא ובין מדרבנן, ולפיכך הוצרך רש"י להגיע לכך שכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, שאז מכיון שמדרבנן הדבר נחשב כסם המוות וכעפר בעלמא והשליטה על קידושין הינה ביד חכמים, שפיר המקדש בסם המוות דרבנן מפקיעים רבנן קידושיו ואין האשה מקודשת.

הפרי חדש מביא נדון, בגוונא ששכח לבטל ונכנסה כבר שעה שישית, ומדרבנן החמץ נאסר וא"א לבטלו, שיש לדון האם יש עניין שבכל אופן יבטל כיון שמדאורייתא האיסור על החמץ מתחיל משעה שביעית, ונראה שהדבר תלוי בכל הנ"ל, דרש"י הרי הוצרך להגיע לכך דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש, ולולא כן המקדש אשה באיסור הנאה דרבנן ה"ה מקודשת, וא"כ בביטול שבו אין שליטה של חכמים צריך להיות דמהני, וכך יוכל לכל הפחות להינצל מאיסור דאורייתא, אמנם לפי ההבנה של"ש דאורייתא ול"ש דרבנן, בכל אופן אין שייכות של בעלות באיסור הנאה כיון שאין לו תורת ממון, אזי לכאורה ביטול לא מועיל כלל אחר שכבר נאסר החמץ בהנאה מדרבנן:

בשמעתתא דבע"ח למפרע גובה

בפסחים (דף ל ע"ב), איתמר בעל חוב אביי אמר למפרע הוא גובה ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כולי עלמא לא פליגי דאתי מלוה וטריף אתי מלוה ופריק דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה אביי אמר למפרע הוא גובה כיון דמטא זמניה ולא פרעיה איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ברשותיה הוה קאי ושפיר אקדיש ושפיר זבין ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה כיון דאילו הוו ליה זוזי הוה מסליק להו בזוזי אישתכח דהשתא קא קני. ע"כ.

פרש"י, כי פליגי דאקדיש מלוה, בתוך הזמן את הקרקע המשועבד לו, ולא הקדיש את החוב אלא הקרקע, והשתא כשהגיע הזמן ולא פרעו זה, והוא בא לגבותה מן הלוה חוזר בו מן ההקדש. עכ"ד. ומ"ב שמעשה ההקדש נעשה רק לגבי הקרקע אבל לא לגבי החוב, דהיינו שבגוונא שמקדיש חוב גם רבא, החולק בקרקע, מודה שמועילה ההקדשה, ויש להבין טעם הדבר.

על הגמרא בכתובות (דף נה ע"ב) הדנה בעניין שכיב מרע, כתב רש"י וא"ד, שאין במתנת בריא אפי' בקניין, שאם כתב במתנה זו הלואתי שהלויתי לפלוני נתונה לפלוני זה הלואתו לפלוני, ואילו גבי בריא משום קנין לא קני ביה, שאין מטבע נקנה בחליפין אלא אגב קרקע כדאמרינן בהזהב (ב"מ מו), וזה קנה אם מת לא מחמת קנין אלא מחמת דברי ש"מ. עכ"ד. ומ"ב דעקרונית יכול, גם בריא, להקנות חוב שיש לו על אחרים, ורק משום חסרון צדדי שהחוב נדון כמטבע שאין בו חליפין לא מועיל, ובאמת בקניין אגב מהני.

וא"כ נראה שרש"י בפסחים אזיל לפי שיטתו, דמכיון שיכול אדם להקנות חוב שיש לו על אחרים, לא נחלקו בזה כלל אביי ורבא, שגם רבא יודה שמועילה הקדשת או מכירת המלוה, ומשו"ה באופן שבו נחלקו לא דיברה הגמרא אלא בקרקע אבל לא בחוב.

ושמא יש לשאול, דשפיר מובן מדוע אין הגמ' מדברת באופן שהמלוה הקדיש או מכר רק את החוב, שבזה כאמור מודה רבא לאביי, אבל אכתי תיקשי אמאי לא העמיד רש"י באופן פשוט שהקדיש או מכר המלוה הן את הקרקע והן את החוב, שאז ג"כ ישנה נפ"מ בין אביי לרבא מצד הקרקע שא"א להקדיש או למכור אילולי בע"ח למפרע גובה, ובאמת אפשר שאין זו קושיא, כי למה לו לרש"י להעמיד בציור בעל פרטים שאין בהם נפ"מ, אך עוד אפ"ל שגביית המלוה את הקרקע מוגדרת ע"פ הבעלות על החוב, דהיינו שאם החוב הוקדש הרי שגביית הקרקע נעשית גם היא עבור הקדש ויהי מה, כך שרבא יודה גם בקרקע לאביי, ומכך נשמר רש"י.

איתא בב"ב (דף עו ע"ב), אמר רב פפא האי מאן דמזבין ליה שטרא לחבריה צריך למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דביה וכו'. ע"ש. וכתבו שם תוס' (ד"ה קני), דמשמע בפרק מי שמת שמכירת שטר אינה אלא מדרבנן, ולכן הכותב שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, והקשו אמאי לא קני מדאורייתא מצד שעבוד הקרקע הכתובה בשטר, דהא קרקע נקנית בכסף בשטר ובחזקה ובלי מסירת שטר חוב, ותירצו, דכמו שאינו יכול להקדישו כדמוכח בסוגיין כיון שהקרקעות אינן ברשותו, כך אינו יכול להקנותן מה"ת, והא דלא תקינו רבנן שיוכל להקדישן כמו שתיקנו שיוכל להקנותן, לפי שאין הקדש כל כך צורך. ע"ש.

והקשה הקצוה"ח (סי' סו סק"ב) אדברי תוס', וכתב שאינו יכול להולמן, דמי הזקיקן לחלק בין הקדש למכירה, והרי בפסחים מדובר על הקדש הקרקע שאינו מועיל, וכתוב שם אם זבין מלוה ואקדיש מלוה, הרי דאיירי נמי במכירה, וא"כ דלמא הקדיש ומכר שוין הן דבכתיבה ומסירה נמי מהני כמו במכר וצ"ע, וכעי"ז הקשה הרע"א בגליון הש"ס.

אשר על כן, נראה שלפי תוס' אקדיש מלוה וזבין מלוה לא איירי בקרקע לבדה, כמו לרש"י, אלא גם בקרקע וגם בחוב, ובביאור כל דבריהם נראה בהקדם לייסד יסוד, ולהעמיד דברי תוס' דבר דבור על אופניו, דהנה קי"ל דהמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול, והקצות סיכם בזה ג' דרכים, ואחת מהן, אותה כתבו תוס', היא משום שמכירת שטרות מדרבנן, והקשו על כך התוס' אמאי לא מהני מדאורייתא, והרי בחוב יש שעבוד על הקרקע ומכירת קרקע בשטר, ועו"ק דאם מוכר בשטר את הקרקע הרי היה צ"ל שלא יצטרכו מסירת השטר, ולכאורה היה ניתן לתמוה מהו שקישרו תוס' בין מכירת חוב לבין מכירת קרקע.

יסוד הדברים, כפי מאי דקי"ל ששטר העומד לגבות כגבוי דמי, ופירש"י בפרק איזהו נשך, שהרי שיעבד לו קרקעותיו על הקרן ועל הרבית. עכ"ל. הרי אנו רואים קשר בין חשיבות השטר כגבוי לבין השעבוד, והגר"ח היה אומר בזה שהחוב מונח בשעבוד, ר"ל, המנה של החוב מונח ומעוגן בקרקע, וא"כ זהו אשר התכוונו התוס' בקושייתם, שיתאפשר להקנות את החוב דרך הקרקע לפי שהמנה מונח בקרקע.

והנה בקידושין, דף ח ע"ב, איתא דקדשה במשכון דאחרים מקודשת, ופרש"י שמדובר דקידשה בחוב ולא בכלי, ובטושו"ע (סי' סו ס"ח) איתא דאפשר להקנות חוב גם על ידי שמקנה את המשכון, וביאר זאת בספר התרומות (שער נא ח"ד) וז"ל, מפני שבעל החוב יש לו קצת קנין בגופו של משכון, ואף על פי שאינו קונה גופו של משכון מ"מ קני ליה כנגד חובו, וזה הבא אחריו זוכה במשיכתו ובתפיסתו מכח הראשון. עכ"ל. והיינו כנ"ל דהחוב מונח במשכון והמנה מעוגן בו, ועל דרך זו שאלו התוס'.

וענו תוס' אשאלתם, דמה שמכירת שטרות היא מדרבנן, היינו משום דאע"פ שיש לו זכויות בקרקע, הרי הקרקע אינה ברשותו כך שאין לו כוח הקנאה לגביה, והוכיחו תוס' שהקרקע נחשבת כאינה ברשותו ממה שאינו יכול להקדיש, שכן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, כך שהקדש נקנה בדברים בלחוד, ובודאי בזה אין חסרון בקניין אלא בכוח ההקנאה, כלומר, משום שהקרקע אינה ברשותו, וא"ת דאחר שתיקנו חכמים להתגבר על החסרון ולעשות ששטר חוב יקנה בכתיבה ומסירה, ובזה יהא כוח הקנאה, הרי שגם לגבי הקדש תהא אמירתו לגבוה ככתיבה ומסירה להדיוט, כפי שבאמת סובר הריטב"א המובא בקצות (שם), על כך ענו תוס' דבהקדש אין צורך שיתקנו ולכן לא תיקנו.

ולסיכום, זהו סדר הדברים בתוס', דמסוגיין בפסחים הוציאו שני דברים, דפירשו בגמ', בניגוד לרש"י, שלא מדובר בהקנאת קרקע בלחוד, אלא בהקנאת זכות המנה שבקרקע, ומכך שהקדש לא מועיל בה"ג, אע"פ שהקדש מועיל בדברים בלחוד, מוכח שאין כוח להקנות והיינו משום שהקרקע אינה ברשותו, ועוד מוכח מסוגיין, מהא דאקדיש מלוה ל"מ, אף שאין חסרון בקניין בהקדש, שלא תיקנו את התקנה של מכירת שטרות בהקדש, משום דאינו צריך.

התומים בסי' סו סקי"ז הקשה, דלפי אביי דס"ל למפרע הוא גובה, ואי אקדיש או זבין הוי זבינא, א"כ קושיית התוס' במקומה שחל הקניין תיכף, ולפיו יהא מוכרח שמכירת שטרות מדאורייתא, נוסף על כך, באמת יש לשאול, מניין לתוס' שהגמ' מדברת באקדיש וזבין החוב המונח בקרקע, ולא כפי שפרש"י במקדיש ומוכר את הקרקע עצמה.

ונלב"ב, דתוס' סוברים שלא יתכן להקנות את הקרקע, גם אי נימא שלמפרע הוא גובה, כיון שהא דלמפרע הוא גובה אין הפשט בזה שהקרקע מוחלטת לחלוטין מלמפרע, אלא שלמלוה היה קניין לגוביינא בקרקע מלמפרע, ר"ל זכות גבייה בקרקע, ויסוד העניין של זכות גבייה, מתבאר בגמ' לקמן (דף לא ע"ב), דבעל חוב קונה משכון שנאמר ולך תהיה צדקה, אבל נוכרי מישראל לא קני, וכתב הרמב"ן שהדבר תלוי בדין למפרע הוא גובה בנוכרי, ופירוש הדברים, שאם נוכרי קונה משכון ז"א ששייך בו המושג המחודש של קניין לגוביינא, וממילא שייך בו גם דין בע"ח גובה למפרע שעניינו הוא שיש לבע"ח קניין לגוביינא מלמפרע, וההפך, שאם אין בנוכרי את זה, וא"כ אין בו מושג של קניין לגוביינא אלא או קניין מלא או לא כלום, גם אין בו את הדין השני.

ומעתה שכל הנדון אם למפרע הוא גובה היינו האם יש למלוה זכות גבייה משעה ראשונה, החסרון אי לאו למפרע הוא גובה היינו שאין לו את זכות הגביה אצלו משעה ראשונה, אלא היא בקרקע שעתה אינה ברשותו, והיתרון אם למפרע הוא גובה היינו שזכות הגביה נעשית אצלו מלמפרע מהשעה הראשונה, וא"כ לק"מ קושיית התומים, דגם לפי אביי כמו לרבא, אם הזכויות שיש למלוה בקרקע אינן ברשות המלוה, אינו יכול למוכרן ולהקדישן, ואם הזכויות שיש למלוה בקרקע הינן ברשות המלוה יכול להקדישן ולמוכרן, ונמצא שאין הבדל עקרוני בין אביי לרבא ולפי שניהם לא תהא מכירת שטרות מה"ת.

עפ"י מה שנתבאר, יובן גם הא דאף אם בע"ח גובה מלמפרע מ"מ אינו גובה פירות, שכן אה"פ שהקרקע שייכת לו מלמפרע אלא שזכות הגוביינא נעשית ברשותו מלמפרע, זאת ועוד, בגוונא שהלווה מאה ושיעבד הלווה קרקע שווה מאתיים והוזלה למאה, לא נאמר שבע"ח שגובה למפרע גובה קרקע ששווה מאתיים, יותר מחובו, שכן זכות הגבייה ברשותו מלמפרע אבל הגבייה עצמה נעשית בסוף, כאשר הקרקע שווה מאה.

סוף דבר, נמצאת סוגייתנו חלוקה בין רש"י ותוס', דלפי רש"י מדובר בגביית קרקע, דהיינו שאם בע"ח גובה מלמפרע הרי שיש לו כוח קניין בקרקע מלכתחילה, ולכן אם מוכרה או מקדישה מהני, ולא מיירי בסוגיא בהקנאת חוב, שכן רש"י אזיל לשיטתו בכתובות שלכו"ע ניתן להקנות חוב, גם אילולא הא דבע"ח גובה למפרע, ומנגד, תוס' ס"ל שא"א להקנות חוב משום שאינו ברשותו, אלא מקנה הוא את זכות הגבייה, אי אמרינן שבע"ח גובה מלמפרע שאז הזכות שבקרקע נחשבת ברשותו, אבל אילולא שגובה מלמפרע נחשבת כאינה ברשותו ול"מ, וזהו שאמרנו שמכירת שטרות אינה מה"ת, שהרי איכא חסרון שאינו ברשותו:

מכות

בגדרי כאשר זמם ובפרט בבן גרושה

במכות (דף ב ע"א), מנהני מילי א"ר יהושע בן לוי דאמר קרא ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לו ולא לזרעו וליפסלוהו לדידיה ולא ליפסלו לזרעיה בעינן כאשר זמם לעשות וליכא. ע"כ. מ"ב שרק אילו זרעם של הזוממין היה ג"כ נפסל היה מתקיים כאשר זמם בשלימות.

והקשה האפיקי ים, דהנה הדבר פשוט שלולא החסרון בכאשר זמם בעדים בבן גרושה מצד זרעם, אם היו מעידים על שני אחים שהם בני גרושה הרי שהיה מתקיים בהם כאשר זמם בשלימות, שהיו שניהם נכנסים תחת שני האחים ונפסלים, וא"כ יש להבין אמאי אין הדבר כך כשמעידים על אדם ובנו שהם פסולים, והרי הם שניים כנגד שניים.

ותירץ האפ"י, שבגוונא שמעידים על שני אחים אכן יש כאן כאשר זמם בשלימות, שניים פסולים, באופן הרגיל, כנגד שניים פסולים, אבל בגוונא שמעידים על אב ובנו, העדות על הבן הינה בעצם דרגה של חומרה בעדות על האב, ר"ל, הפסול של האב כה גדול עד כדי שהוא גורם לפסול באחרים, ומכיון שא"א מהזוממין לא נפסל בדרגה זו, כאשר זמם לא מתקיים בשלימות.

הקשה הרמב"ן, דהנה קי"ל בכתובות ובסנהדרין שבגוונא של עדים זוממין על האשה שזינתה, שרצו להורגה ולהפסיד כתובתה, נהרגין ואינם משלמין, משום דקים להו בדרבה מיניה, ויש לתמוה אמאי מתקיים בהם כאשר זמם בשלימות, והרי זממו להרוג ולהפסיד ממון והם אכן נהרגים אך אינם מפסידים ממון.

וכתב לייסד, דכל שיש כנגד הזממה עונש, אפי' אם הוא אחר או פחות, מתקיים כאשר זמם בשלימות, ולכן גם אם העדים רצו להרוג ולחייב ממון, כיון שהכל זממה אחת, וכנגדה נהרגים, שפיר מתקיים כאשר זמם, ורק אילו יש בעדותם כמה זממות, ועבור א' מהן אינם נענשים, חשיב כאשר זמם לחצאין.

ועכ"פ מ"ב, שלפי הרמב"ן, כאשר זמם מתקיים כל שיש עונש כנגד הזממה, וזאת אפי' אם העונש בדרגה פחותה ממה שרצו לחייב בעדותם, והיינו דלא כאפ"י שהניח שכיון שרצו לחייב את האב בדרגה חמורה, שאפי' אחרים נפסלים מחמתו, שהם אינם מתחייבים בה, הוי כאשר זמם לחצאין.

הקשו תוס' (ד"ה בעינן) וז"ל, קשיא, היכא שמעידין שהוא מצרי שני, דאינן באין לפסול את זרעו כי אם לפוסלו א"כ נפסול, וי"ל דמ"מ אשתו נפסלת דפסלה בביאתו, וכתיב ועשיתם לו כאשר זמם, לו ולא לאשתו. עכ"ל.

והשיג הריטב"א, שהא דהאשה ג"כ נפסלת משא"כ אצל הזוממין לא מהווה חסרון בכאשר זמם, שהרי כתיב כאשר זמם לעשות לאחיו, ולא כתוב לאשת אחיו, וא"ת דא"כ גם הא דהבן נפסל משא"כ אצל הזוממין לא יהיה חסרון בכאשר זמם, י"ל דשונה בן מאשה, דבן כרעיה דאבוה הוא, ופסול בו הוא פסול באב.

והנה גם מהריטב"א משתמע דלא כאפ"י, דלפי האפ"י כל הדיבורים צ"ל אחרים, דמתקבל מאוד על הדעת שהא דפוסל את אישתו מהווה חסרון בכאשר זמם, לפי שפסול באשה מורה על דרגה גבוהה יותר של פסול באיש, שכן פוסל גם אחרים, את אישתו, ודרגה זו לא מתקיימת בזוממין, זאת ועוד, גם החילוק בין אשה לבן, שהאחרון הוא כרעיה דאבוה, אינו מובן, דמה בכך שהאשה אינה כרעיה הבעל, והלא סו"ס מה שפסול הבעל פוסל אחרים מראה על דרגה גבוהה של פסול, בין בבן ובין באשה.

עוד ראיה שהריטב"א אינו כאפ"י, דהקשה על תוס' דאילו אין אשה ל"ש דבריהם, ולפי האפ"י אינו מובן, שכן לפיו הנושא הוא עקרוני, שהעדות על האיש גורמת לחסרון חמור שיכול לפסול גם אחרים, כגון אישתו, אילו קיימת, ולא איכפת לן כלל מה קיים בפועל, כי אם לדעת הריטב"א שמתייחסים לאשה ולבן בפני עצמם, כשהם קיימים, ולא כחומרא בפסול של האיש.

נראה לבאר מעט אחרת מן האפ"י, כך שיתיישבו הן תמיהתו והן דברי הראשונים, דהנה המאירי הקשה אמאי עדות על כהן שהוא בן גרושה נחשבת עדות עליו, והרי היא על אימו שהיא גרושה, ותירץ דאכן העדות היא על הכהן עצמו שהוא פסול מצד הסיפור דברים שנולד לאם גרושה, ועכ"פ מבואר בזה שכל תורת עדים זוממין הינה כאשר באים עדים להרשיע את הצדיק בעדותם עליו, אך כאשר מעידים על אחד ומתחייב בזה אחר ליכא תורת זוממין.

אמנם אין בעלמא תורת עדים זוממין כשמעיד על אחד ומחייב את האחר, אך בבן גרושה, כל בני ביתו של הכהן הנפסלים ע"י הזוממין, נחשבים, על אף היות הזממות נפרדות, כהרחבה של הרשעת הכהן, כך שמחד גיסא יש כאן תורת עדים זוממין, ומאידך גיסא, מכיון שאין כנגד הזממות על בני הבית עונש אצל העדים הזוממין, הוי כאשר זמם לחצאין, כדברי הרמב"ן.

גם דברי הריטב"א מתיישבים היטב, שכן מכיון שביחס לבני הבית נחשב הדבר לזממות נפרדות, דלא כממון ומיתה הכלולים בזממה אחת, מדבר הריטב"א על זממה ביחס לבן ועל זממה ביחס לאשה, לחלק ולומר שאי ענישה כנגד הזממה על הבן מהווה חסרון, דכרעיה דאבוה הוא וכתיב כאשר זמם לאחיו, ואי ענישה כנגד הזממה על האשה לא מהווה חסרון, דלא כתיב כאשר זמם לאשת אחיו.

גם תמיהת האפ"י לא קשה יותר, שכן בשני אחים הרי שיש כאן שתי הרשעות וזממות נפרדות על כל אח, ואין קשר ביניהן, ומכיון שכל הרשעה היא על אחד בלבד ולא כוללת שום בין בית אחר, וכך הזממה בכל הרשעה הינה רק על האח ותו לא, שפיר בעונש של עד זומם כנגד זה מתקיים כאשר זמם, אבל בסוגיין שבהרשעה של האב שייך גם הבן, ועבור הזממה שביחס אליו אין עונש, לא מתקיים כאשר זמם, ולא סתרי אהדדי ולא כלום.

הראשונים הקשו, אמאי א"א לקיים בעדים זוממין כאשר זמם מצד שישלמו את הפסד מתנות הכהונה שזממו לגרום בעקבות הפסול בכהן, ותירץ הרמב"ן, וכן מובא בריטב"א, דהפסד מתנות הכהונה ע"י העדים היה נגרם רק בדרך של גרמא, ומסתמא גם בזה אמרינן גרמא בנזיקין פטור, ויש לבאר מ"ש האי להאי, דין גרמא בנזיקין לעדים זוממין.

ונראה לבאר בהקדם, דידועה השאלה מניין שתשלום של עדים זוממין הוא לבעל דין, והרי כמו כן מתקבל על הדעת שהתשלום הולך לקופ בי"ד וכיו"ב, והתשובה לכל זה היא, שעדים זוממין, כמבואר בב"ק, הוי בכלל כ"ד אבות נזיקין, וכפי שביאר רב"ב לגבי גזילה, שהינה ג"כ אב נזיקין, שאינה בכלל הפרשה של אדם המזיק, מכה נפש בהמה ישלמנה, אלא הינה פרשת נזיקין חדשה בפני עצמה, וכמו בגזילה כך בעדים זוממין, חידשה התורה פרשת נזיקין שבה החפצא של המזיק הוא הנסיון המתקדם לחייב את החבר בב"ד, ואשר על כן, הדבר פשוט שתשלום העדים הזוממין נעשה לבעל הדין, הניזק, על אשר הוזק, וזהו שטענו הראשונים שמסתמא גם באב המזיק של עדים זוממין ישנו הפטור של גרמא בנזיקין.

יש שטענו, שעל כרחך לגבי עדים זוממין אין את הפטור של גרמא בנזיקין, שכן כל החיוב של עדים זוממין נעשה בדרך של גרמא, שהרי לא זממו להוציא בידיים ממון כי אם לגרום להוצאת ממון, אבל לכאורה הדברים נראים להיפך, דאכן מצד פרשת אדם המזיק, מכה נפש בבהמה ישלמנה, הוצאת ממון ע"י עדות בב"ד תיחשב לגרמא, אך מאחר שהתורה חידשה פרשת עדים זוממין, א"כ הוצאת ממון ע"י עדות בב"ד, שעל כך מבוסס חיוב עדים זוממין, נעשתה חפצא של מזיק, ומיהו מ"מ גרמא ביחס לזה, כגון שמעידים על פסול הכהן ומתוך כך נגרם הפסד מתנות כהונה, אכן יחשב כגרמא.

הריטב"א השיב עוד, תשובה פשוטה, שאף אם ישלמו ממון לא יתקיים כאשר זמם, שכן מצד הפסול אי אפשר לקיים בהם כפי מה שזממו, והרמב"ן שלא תירץ כך, לכאורה אזיל לשיטתו, דכל שיש עונש כנגד הזממה, אפי' אם העונש פחות, מתקיים כאשר זמם, ולכן אמור להתקיים כאשר זמם אם משלמים ממון כנגד זממה אחת של פסול וממון.

הרמב"ן השיב עוד, דכיון שמפסידים מתנות כהונה גם לבן, ולא משלמים ע"ז, גם ממון לא יושיענו מכך שלא מתקיים כאשר זמם, ועל פניו דברי הרמב"ן הינם מדרש פליאה, דממה נפשך, אם אנו דנים גם לגבי הפסד מתנות הכהונה לבן, הרי שצריך להיות שיתחייבו בזה העדים ושפיר יתקיים כאשר זמם, ואם הרמב"ן מניח שאינם משלמים הדבר מכריח שלא דנים כלפי הפסד מתנות הכהונה של הבן.

אבל י"ל לפי היסוד הנ"ל, דאכן איכא כאן הרשעה אחת, של האב, וכלפי הבן הדבר בבחינת הרחבה של ההרשעה של האב, אולם מצד הזממה, יש כאן שתי זממות נפרדות, להפסיד את האב ולהפסיד את הבן, וא"כ, מצד אחד, א"ש דברי הרמב"ן שיש כאן זממה להפסיד את הבן מתנות כהונה, ומצד שני, לא שייך שישלמו העדים ממון לבן, שכן ההרשעה היא של האב, והוא הבע"ד, כך שהבן לא יכול לתבוע תשלומים, ופשוט שגם האב לא יכול לתבוע תשלומים עבור בנו:

בעניין לא יחלל ומלקות של עדים זוממין

במכות (דף ב ע"א), בר פדא אומר ק"ו ומה המחלל אינו מתחלל הבא לחלל ולא חילל אינו דין שלא יתחלל. ע"כ. ופרש"י (ד"ה המחלל) אופן המחלל שאינו מתחלל, כהן הנושא את הגרושה שמחלל את זרעו, אין הוא עצמו מתחלל מן הכהונה. עכ"ד.

ובפשטות, נראה לומר, שרש"י נקט דווקא באופן זה, משום דבעי אופן של חילול של הבן שיהא בן גרושה, כמו במתני'.

אבל הר"ח כתב אופן אחר, כהן גדול שבא על אלמנה וחיללה שאינו מתחלל, ומבואר בזה שנקט אופן שונה מרש"י בב' דברים, האחד שמדובר באיסור אלמנה לכה"ג ולא באיסור גרושה להדיוט, והשני שהכהן מחלל את האשה ולא את בנה, וצ"ב מדוע ולמה לא פירש כרש"י.

על פניו יש לתמוה על טיבו של הק"ו, וכי מה שייך ללמוד מהמחלל לבא לחלל בעוד האחרון עשה בביאתו לחלל עבירה, ביחס לגוף החילול, משא"כ אותו שחילל, והרי אפשר שהבא לחלל ולא חילל מתחלל כיון שהוא עשה עבירה בעצם הנסיון לחלל, משא"כ מי שלא עשה עבירה של חילול שאינו מתחלל.

התשובה לזה, שבאמת ההנחה בקושיא שגויה, וכהן המחלל את אשתו או זרעו עובר על לאו של לא יחלל ולוקה על כך, כדאיתא בקידושין דף עח, וא"ש הק"ו שבו הן המלמד והן הנלמד עברו על עבירה בקשר לחילול.

הרמב"ם בפי"ז מאיסורי ביאה (ה"ג) כתב וז"ל, אבל כהן גדול שבא על אלמנה לוקה אחת אף על פי שלא קידש, שנאמר לא יחלל, כיון שבעלה חללה ופסלה לכהונה, אבל זונה וחללה וגרושה הרי הן מחוללות ועומדות קודם בעילתו וכו'. עכ"ל. ומשמע שרק בכהן גדול שבא על אלמנה עובר על לא יחלל, במה שמחלל אותה, אבל למשל במה בכהן הדיוט שבא על גרושה, לא עובר כלל על לא יחלל, לא כלפיה ולא כלפי זרעו, וע"ע גם בספר המצוות (קסא) דמשמע הימנו כן.

המגיד משנה בדרך אחת ביאר אמאי אינו עובר בלא יחלל על זרעו, דל"ש חילול בוולד אלא משנולד, כך שהשתא בשעה שהכהן בא עליה אין כלל חילול בוולד.

עכ"פ מעתה אפשר ליישב את דעת הר"ח בשופי, דאם ס"ל לר"ח כמו הרמב"ם שרק בכהן גדול הבא על אלמנה איכא איסור לא יחלל במה שמחלל אותה, מובן שרק מאופן זה עשה רב פדא ק"ו, כפי מה שהעמיד הר"ח, שכן רק באופן זה גם המלמד עובר כמו הנלמד על איסור בעצם החילול, אולם רש"י שפירש בכהן שבא על גרושה שחילל את זרעו, כנראה סבר דלא כרמב"ם וכפשטות הגמ' בקידושין שגם בחילול הכהן את זרעו איכא לא יחלל.

בתוספתא ובתוס' מבואר שדין המשנה הוא גם בפסולי קהל, דהיינו בעדים זוממין שפלוני ממזר אינם נעשים ממזרים אלא לוקים, וא"כ לפי בר פדא שהמקור לדין המשנה הוא ק"ו, לכאורה גם בפסולי קהל צ"ל אותו ק"ו, מה הבא על עריות ועושה ממזר אינו נעשה בעצמו ממזר וכו', אך הדבר לא יתכן, שכן ודאי אין שום עבירה בעצם עשיית הממזרות, בניגוד לעדים זוממין שבנסיון עשיית הממזרות עוברים עבירה.

ואפשר ליישב, שאחר שישנו לימוד בק"ו לגבי פסול אחד שהבא לפסול ולא פסל אינו נפסל בעצמו, למדנו בזה כלל לכל התורה כולה שבכל אופן שיהיה שבא לפסול ולא פסל, דינו הוא שאינו נפסל, ושוב לא צריך לבדוק בפרט אם יש מקור לכל מקרה ומקרה, אמנם הרע"א באמת כתב שק"ו דבר פדא שייך גם לגבי ממזרות, מה הבא על עריות וכו', ולכאורה הוי שלא דברינו.

בע"ב, רמז לעדים זוממין שלוקין מן התורה מנין דכתיב והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע והיה אם בן הכות הרשע משום והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע והיה אם בן הכות הרשע אלא עדים שהרשיעו את הצדיק ואתו עדים אחריני והצדיקו את הצדיק דמעיקרא ושוינהו להני רשעים והיה אם בן הכות הרשע ותיפוק ליה מלא תענה משום דהוי לאו שאין בו מעשה וכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו. ע"כ.

וכ"כ הרמב"ן, ואי קשיא לך והתנן (דף ד ע"א) לוקין שמונים משום לא תענה ומשום כאשר זמם, ואי אליבא דרבנן קאמרינן הא אינהו אמרי במתני' דלא לקו משום לא תענה דאזהרה לעדים זוממין היא, לאו מילתא היא דאנן הכי קאמרינן ותיפוק ליה משום לא תענה ולא ליכתוב רחמנא והצדיקו, ומפרקינן אי מההיא הוה אמינא לאו שאין בו מעשה הוא ואין לוקין עליו להכי גלי רחמנא דלקו. עכ"ל. וכ"א בתוס' בדף ד ע"א (ד"ה ורבנן), דקרא דוהצדיקו מגלה שלוקין על לא תענה אע"פ שאין בו מעשה.

גרסינן בסנהדרין דף פו ע"ב, עידי גניבה בנפש שהוזמו, חזקיה ורבי יוחנן חד אמר לוקין וחד אמר אין לוקין וכו', כיון דאמר נהרגין הוה ליה לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין, וכל לאו שניתן לאזהרת מיתת בית דין אין לוקין עליו, איהו לא לקי אינהו היכי לקו. ע"ש. ופרש"י, אינהו היכי לקו, הא לאו כאשר זמם הוא, ואי משום לא תענה לאו שאין בו מעשה הוא. ע"כ.

והקשה הרע"א אדברי רש"י, דהגמ' כבר שאלה אמאי לוקין על לא תענה והרי הוי לאו שאין בו מעשה, וענתה שמקרא דוהצדיקו ילפינן שלוקין על תענה אפי' שאין בו מעשה, וא"כ מה"פ במש"כ רש"י שאין לוקין על תענה משום דאין בו מעשה, ונשאר בצע"ג, וכן הקשו תלמידי רבינו פרץ.

נ"ל שעולה מרש"י יסוד, שבאמת לוקין על לא תענה מקרא דוהצדיקו, אלא שזאת דווקא כאשר יש באותו אופן הרשעה של הצדיק, כלשון הכתוב, אבל היכא שאין בעדות הזוממין הרשעה, אפי' שמעידים שקר ומן הסתם עוברים בזה על לא תענה, אינם לוקים על לאו דלא תענה כיון שאין בו מעשה, ולא נאמר באותו אופן קרא דוהצדיקו לחייב על לא תענה.

רש"י כנראה למד שבאופן של עדי גניבה ליכא הרשעת הצדיק, ולכן אין לוקין על הלאו של לא תענה, והאמת שגם ברמב"ן בכמה מקומות מתבאר כך, דשם בסנהדרין במלחמות (דף יט ע"א מדפי הרי"ף) כתב כך, אינהו אמרי גנב נפשא ולא נגמר דינו על פיהם לכלום, דלאו ממונא מחייבינן ליה אפומייהו ולא קטלא ולא מלקות, ואין עדים זוממין לוקים בעקימת פיהם בלבד אא"כ הרשיעו צדיק. עכ"ל. וכ"כ הרמב"ן שבעדים זוממין שאדם הרג טריפה ליכא והרשיעו את הצדיק.

גם הנודע ביהודה כתב כן, בכמה מקומות, כגון לגבי מקרה בו העידו זוממין על אשה שמת בעלה להתירה להנשא, של"ש לחייב בזה מלקות משום לא תענה, דאין כאן והרשיעו את הצדיק.

עוד בגמ' בדף ד איתא שר' יהודה למד מהא דלוקין על לא תענה, שבכל התורה לוקין על לאו שאין בו מעשה, ויש להקשות, דגופא בלא תענה עצמו נתבאר שפעמים שלוקים, כשמתקיים והרשיעו את הצדיק, ופעמים שלא לוקים, וא"כ כיצד ניתן ללמוד בבניין אב לכל התורה כאשר במקור עצמו, בלא תענה, פעמים שלוקין ופעמים שלא.

והנה בעניין העוולה המחייבת במעשה של עדים זוממין, הדעת נותנת שאין זה מעשה עדות השקר בב"ד, שכן אילו החיוב על מעשה השקר, לכאורה בכל אופן שמשקר בב"ד היה צריך להענש, גם כשלא מתקיים והרשיעו את הצדיק, ועד כמה שנענשים העונש אמור להיות שווה, ולא משתנה ממקרה למקרה, פעם ממון ופעם מיתה וכו', לכן נראה שהעוולה המחייבת היא הפגיעה בחבר שנגרמה כתוצאה מעדות השקר.

אין עונשין אא"כ מזהירין, ולכ"כ בדף ד שלרבנן אזהרה בעדים זוממין נלמדת מקרא דלא תענה, ויש לתמוה טובא, דבפשטות קרא דלא תענה מורה שלא לעשות עוולה של עדות שקר, אבל העוולה עליה מתחייבים עדים זוממין הינה לכאורה אחרת, הפגיעה שנגרמת מהשקר ולא השקר עצמו, וצ"ת.

נראה לייסד כך, דבכללא דמילתא דלא תענה ברעך עד שקר מונחות כמה עוולות, הן העוולה של מעשה עדות שקר בב"ד, והן העוולה המסויימת של פגיעה בחבר כתוצאה מאותה עדות שקר בב"ד, כלומר, הפסוק אוסר פעולה מסויימת מצד שתי עוולות שבה.

מעתה ניתן ליישב את דעת ר' יהודה, שאכן גופא בלא תענה פעמים שלוקים ופעמים שלא, אך אי"ז מקור לא טוב לעשות ממנו בניין אב, משום שלמעשה בתוך לא תענה כלולים שני מקורות נפרדים, ר"ל שני דינים נפרדים על שתי עוולות נפרדות, ומהעוולה של פגיעה כתוצאה מעדות שקר שעליה לוקין, משום שמתקיים בה והרשיעו את הצדיק, אכן ניתן ללמוד בבניין אב לכל התורה כולה שלוקין על לאו שאין בו מעשה.

גרסינן בכתובות, דף לג ע"א, הדר אמר אביי לאו מילתא היא דאמרי אי סלקא דעתך עדים זוממין צריכין התראה כי לא מתרינן בהו לא קטלינן להו מי איכא מידי דאינהו בעו קטיל בלא התראה ואינהו בעו התראה הא בעינן ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וליכא מתקיף לה רב סמא בריה דרב ירמיה אלא מעתה בן גרושה ובן חלוצה דלא מכאשר זמם קא מיתרבי ליבעי התראה אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכולכם. ע"כ. ופרש"י, משפט השווה, וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הני נמי לא בעו התראה. עכ"ל.

וכתבו להוכיח בשם רב"ב מהסוגיא בכתובות שהעוולה עליה מתחייבים עדים זוממין אינה השקר אלא הפגיעה שמחמתו, דאילו העוולה הייתה השקר תמוה מה שייך לומר משפט אחד יהיה לכם, כלומר כל הזוממין דינם אחד, והרי העוולה שהתורה מדברת עליה, ומחמתה מתחייבים עדים זוממין, הינה עדות שקר שאינה עוולה פרטית בעדים זוממין אלא במקרים רבים נוספים.

עכ"פ לכאורה עולה כאן חידוש דין, דבאופן שעוברים, העדים זוממין, על לא תענה, שלא בגוונא ששייך לקרוא בו והרשיעו את הצדיק, כגון בסוגיא בסנהדרין, לרב יהודה שכן ילקו, משום דלוקין על לאו שאין בו מעשה, הדין הוא שיצטרכו התראה, שלא כשאר עדים זוממין.

והנה הקשה הפנ"י וא"ד, הא ודאי מהאי לאו דלא תענה לא הוה ידעינן חיוב מלקות בעדים זוממין דמתני', דהא בכל חייבי לאוין דעלמא לא שייך חיוב מלקות אלא ע"י התראה, ובעדים זוממין קי"ל בפרק אלו נערות דלא בעי התראה, וא"כ על כרחך היינו בהאי קרא דוהצדיקו דגלי קרא דשייך מלקות בעדים זוממים, ממילא ידעינן דלא בעו התראה כיון דלא שייך בהו התראה כדמסקינן התם בפ' אלו נערות. עכ"ד.

וי"ל, ע"פ מה שנתבאר, דגם בקרא דלא תענה מונחת אזהרה פרטית לעדים זוממין, ר"ל העוולה המסויימת של עדים זוממין שהיא הפגיעה באחר כתוצאה משקר, כך שגם לולא קרא דוהצדיקו לא הוה מצרכינן התראה בעדים זוממין, וכן טענת הגמ' מה בין והצדיקו ללא תענה מובנת.

והנה התוס' בריש המסכת (ד"ה מעידין) הקשו, דכיון דאם הוזמו אינן נעשין בן גרושה וחלוצה, א"כ גם בשלא יוזמו איך יעשה על פיהם בן גרושה, והא הויא לה עדות שאי אתה יכול להזימה ואין זה עדות, וי"ל כיון דלוקין הוי כאשר זמם והוי שפיר אתה יכול להזימה. עכ"ד.

ויש שהקשו, דתינח אם עדים זוממין לוקין מקרא דוהצדיקו, מתקבלים על הדעת דברי תוס' שבקיום המלקות שהינן פרטיות לעדים זוממין מתקיים שפיר כאשר זמם, אך לפי הצעת הגמ' ללמוד שלוקין מקרא דלא תענה, הרי אי"ז פרשה פרטית של עדים זוממין, וכיצד יעלה על הדעת שיקויים בזה דין כאשר זמם.

אלא שעל פי האמור הדבר מיושב, דאכן גם אם לוקים משום קרא דלא תענה אי"ז אלא משום העוולה המסויימת שבעדים זוממין של הפגיעה באחר, ובמלקות על העוולה הפרטית של עדים זוממין שפיר מתקיים כאשר זמם, וכנ"ל:

בגדרי עדים זוממין וחיוב עבדות

במכות (דף ב ע"ב), ת"ר ד' דברים נאמרו בעדים זוממין אין נעשין בן גרושה ובן חלוצה ואין גולין לערי מקלט ואין משלמין את הכופר ואין נמכרין בעבד עברי וכו' ונמכר בגנבתו אמר רחמנא בגנבתו ולא בזממו. ע"כ.

וכ"כ הטור בסי' לח וז"ל, חוץ מאם העידו על כהן שהוא בן גרושה או בן חלוצה שאז לוקין, לפי שא"א לקיים בהם ועשיתם לו כאשר זמם, וכן אם העידו באחד שהרג שוגג ובאו לחייבו גלות והוזמו, או שהעידו באחד בשור המועד שלו שהרג ובאו לחייבו כופר והוזמו, או שהעידו באחד שגנב ואין לו לשלם ובאו לחייבו להיותו נמכר בגנבתו והוזמו, באחד מכל אלו לוקין. עכ"ל:

וכן דעת הריטב"א, שבעדים זוממין שגנב ואין לו לשלם א"א לקיים בהם כאשר זמם, ולכן לוקין, מדהקשה, תנא דמתני' אמאי לא קתני, כלומר, והרי גם בעדים זוממין בגנב ואין לו לשלם א"א לקיים כאשר זמם, כמו בבן גרושה, ודינם ללקות.

אמנם רבינו יונתן מלוניל, ובעקבותיו הנמו"י, ס"ל שאין העדים לוקים, משום שאפשר לקיים בהם כאשר זמם, שכן עיקר זממתם הייתה על חיוב ממון, ושפיר מתקיים בהם כאשר זמם לשלם את הממון אותו מלכתחילה רצו לחייב בעדותם.

וצ"ת, דאכן דעת רבינו יונתן והנמו"י פשוטה ומובנת, ומה ישיבו הטור והריטב"א, והרי העדים הזוממין העידו על חיוב ממון, ומאיזה טעם לא יתקיים בהם כאשר זמם כאשר ישלמו ממון כנגד מה שהעידו.

אפשר לומר דבר המתקבל על הדעת, כי מודים כו"ע שבעדות והזממה של הזוממין מונחים הן חיוב ממון והן חיוב מכירה לעבדות, שכן שניהם הינם תוצאות פוטנציאליות מעדות על אדם שגנב, אלא שנחלקו האם בתשלום ממון מתקיים כאשר זמם אף שזממו גם על גלות, שלפי רבינו יונתן מספיק לקיים כאשר זמם כנגד דבר אחד ודי בזה שלא יחשב כאשר זמם לחצאין, ולפי הריטב"א צריך שיתחייבו העדים בכל דבר אותו זממו, ולפי שאינם יכולים להתחייב במכירה לעבדות הוי כאשר זמם לחצאין.

ומסתבר שהריטב"א לשיטתו אזיל, דכבר בע"א ייסד הרמב"ן דדי בזה שהעדים הזוממין מתחייבים עבור דבר אחד כדי שלא יחשב כאשר זמם לחצאין, ובריטב"א שם משמע בבירור דלא קיבל יסוד זה, ע"ש ואכמ"ל.

ניתן גם לבאר את יסוד המחלוקת בדרך אחרת.

פרש"י, ואין נמכרין, אם העידוהו שגנב ואין לו מה לשלם ונגמר דינו לימכר, כדכתיב ונמכר בגנבתו. עכ"ל. והוצרך רש"י לומר שנגמר דינו, משום דבשביל דין עדים זוממין בעינן גמר דין, אלא שאף על פי כן דברי רש"י מחודשים, דבעלמא כאשר ב"ד נוקטים באמצעים כדי לגבות ממון מן המחוייב, אין לדבר משמעות דינית מיוחדת, וודאי דלא בעינן לזה גמר דין, והכא הדגיש רש"י דבשביל המכירה לעבדות בעינן גמר דין.

העולה מכך, שעניינה של המכירה לעבדות אינו רק בבחינת היכי תימצי להשיג ממון, שהוא הוא מה שצריך הגנב לתת לנגנב, אלא חידשה התורה שבכה"ג של גנב שאין לו לשלם, עצמו של הגנב ניתן לו לנגנב, וכך באמת יגיע ממון בסופו של דבר לנגנב, אבל מ"מ התשלום של הגנב אינו ממון אלא הוא בעצמו.

ניתן להביא מקורות ליסוד הנ"ל, שהנה המאירי בקידושין (דף יד) לגבי הא דע"ע נקנה בכסף, כתב, דכסף הקניין של העבד אינו ניתן לעבד אלא לנגנב, כלומר, לא העבד מוכר את עצמו אלא הנגנב מוכר אותו, והיינו כנ"ל שהעבד משלם את עצמו לנגנב, והנה גם אם ע"ע אינו נמכר וחוזר ונמכר, קידושין דף יח, הרמב"ם (פ"ג) כתב, שאם במכירה לעבדות לא היה די כדי להשלים את סכום הגניבה אזי נשאר ההפרש עליו כחוב, אולם ראז"מ הביא ירושלמי, ע"פ קרבן העדה, שפטור מן השאר, ולכאורה הדבר מדרש פליאה, אלא שלפי מה שנתבאר א"ש, דחיובו של הגנב אינו להחזיר ממון כפי שגנב, אלא רק לתת את עצמו לעבדות אחת, וחובתו זו אכן בוצעה.

מעתה יש לבאר, דכאשר העדים זוממים להעיד שגנב, ולמעשה אין לגנב לשלם וצריך להמכר, נחשב הדבר כאילו זממו רק על המכירה לעבדות וכלל לא על חיוב ממון, שכן חיוב הממון מעולם לא עמד לפני ביצוע, וכן ס"ל לטור והריטב"א, ומשו"ה לדעתם א"א שיתקיים כאשר זמם בממון כנגד הממון עליו העידו, שכן ההזמה אינה על ממון אלא על מכירה לעבדות, והנה יש לציין את לשון הטור ההולך כשיטתו, דהעדים באו לחייבו להיותו נמכר בגנבתו, פירוש, החיוב המונח על הגנב הוא לתת את עצמו, כך שהמכירה לעבדות אינה רק היכי תימצי להשגת ממון, והכל כנ"ל.

כנגד זאת, י"ל לר"י מלוניל ולנמו"י בכמה דרכים, האחת שהינם חולקים מכל וכל על היסוד הנ"ל, וס"ל שבאמת אין במכירה לעבדות שום דבר מלבד היכי תימצי להוציא ממון, ולכן אפשר לקיים כאשר זמם בממון, ודרך נוספת, שמודים לעיקר היסוד שהגנב משלם את עצמו וכו', אלא דס"ל שנחשב הדבר שהעדים זממו הן על ממון והן מכירה, שכן סו"ס אם היה מתקיים פרט טכני, דהיינו שהיה לו לשלם, החיוב היה ממון ולא עבדות, וכמו כן ס"ל שמתקיים כאשר זמם גם אילו קיומו הוא באחד מהפרטים עליהם זממו.

כתב הרמב"ם מהלכות עדות (פ"כ ה"ח) וז"ל, עדים שהעידו על אחד והרשיעוהו רשע שאין בו לא מלקות ולא מיתה ולא חיוב ממון ואחר כך הוזמו, הרי אלו לוקין אף על פי שלא זממו להלקות זה ולא לחייבו ממון, כיצד העידו על כהן שהוא חלל, כגון שהעידו בפנינו נתגרשה אמו או נחלצה במקום פלוני ביום פלוני והוזמו הרי הן לוקין וכו', העידו עליו שנמכר בעבד עברי והוזמו לוקין, וארבעה דברים אלו מפי הקבלה הן. עכ"ל. ועע"ש, ובפשטות הרמב"ם מנה בזה את כל הדינים שנאמרו בת"ר, ועל פניו ס"ל כטור והריטב"א לגבי ע"ע שלוקין.

אולם אליבא דאמת הדברים הפוכים, שכן הרמב"ם נקט בגוונא שמעידים שהוא ע"ע, ולא נקט באופן של הגמ' שמעידים שגנב, כך שיותר נראה לדייק שבגוונא שמעידים שגנב יתקיים בהם כאשר זמם בתשלומים ולא ילקו, כר"י מלוניל, ומיהו צ"ת בהא גופא אמאי לא נקט הרמב"ם את האופן של הגמ', הרי משמע מדבריו שהתכוון לת"ר שבגמ', וכן מהי"ת שבאופן שלא מוזכר בגמ', שמעידים שהוא ע"ע, הדין שלא נמכרים אלא לוקים.

הערוך לנר ביאר, שהרמב"ם נקט דווקא אופן שלוקין בע"ע, שכן מנה באותה הלכה את אילו שלוקין, ובמעידים שהוא גנב אינם לוקים כר"י מלוניל, והנה נראה לבאר שדברי הרמב"ם הם ממש דברי הגמ' למסקנא, שכן באופן שמעידים שגנב ואין לו, ישנה זממה על החלק של המכירה לעבדות וישנה גם זממה, לפי הר"י מלוניל, על חיוב הממון, ובזה הדין יהא שמשלם ואינו לוקהף אבל בסוף נקטה הגמ' טעם רק ביחס לזממה של העבדות, בגנבתו ולא בזממו, והאופן שיש בו רק זממה של עבדות הוא האופן של הרמב"ם, וזהו גם המקור לדבריו.

הנה הקשה הערוך לנר, דבקידושין איתא (דף יח) דנמכר כולו אמר רחמנא ולא חציו, דהיינו שאם העבד שווה יותר מסך הגניבה אינו נמכר, לפי השט"מ הו"א שנמכר כולו ואת העודף הוא מקבל ולפי המאירי הו"א שמוכרים חצי עבד, ועכ"פ לכאורה אם יהיו עבדות שני הזוממין שווה יותר מעבדות מי שזממו עליו, כיצד לולא הפסוק היו נמכרים לעבדות, והרי נמכר כולו ולא חציו, וא"ת דאה"נ ולא מדובר כאן אלא בששווים כמותו או פחות, הלא ציור כזה רחוק מאוד מן המציאות.

והאמת שהיה אפשר לטעון מהי"ת שעל מכירת הזוממין לעבדות ישנה הגבלה שנמכר כולו ולא חציו, אלא שיש להשיב על כך, שהדעת נותנת שכמו ששייכת לגביהם ההגבלה שמי שיש לו אינו נמכר, כמבואר בגמ', כך שייכות לגביהם כל שאר ההגבלות על העבדות, ובין השאר ונמכר כולו ולא חציו.

עכ"פ נראה להשיב על הערוך לנר, דאילו היו העדים הזוממין נמכרים, לא הוה איכפת לן כלל מהממון שמתקבל מעבדותם זו, שכן אפי' לגבי עבדותו של מי שהעידו עליו אפשר שלא איכפת לן שיחזיר את סך הגניבה ע"י העבדות, שהרי נתבאר שהמכירה לעבדות אינה רק היכי תימצי לקבל ממון, אלא היא עצמה התשלום אותו משלם הגנב, לכן גדר המכירה לעבדות של הזוממין היא שיחדיו ימכרו להיות עבד תחת אותו שזממו שיהיה עבד, ותו ל"ש כמה עבדותם שווה.

הנה המנחת חינוך הקשה אמאי לא משלמים העדים ממון ומקיימים בזה כאשר זמם, עבור המעשה ידיים שרצו להפסיד לאותו אדם, שכן מעשה ידיו היו הולכים לאדון ולא לעצמו.

והתשובה לזה צ"ל, דהזוממין אמורים להתחייב במה שבאו להרשיע לגביו, ובמקרה דידן היינו גניבה או עבדות, אבל הדברים הנגרמים מהעבדות אינם בכלל ההרשעה של הזוממין, וכלשון הרמב"ם הנ"ל, והרשיעו רשע שאין בו חיוב ממון, ולכן אין להתייחס אליהם.

והדבר דומה לנדון שדנו המפרשים בע"א לגבי מתנות הכהונה שמפסיד הכהן הפסול, וגם שם יש לומר שאין להתייחס למתנות הכהונה, כיון שאין בהרשעה שהרשיעו אלא שם פסול אבל לא הדברים הנגררים, מתנות כהונה וכיו"ב:

בעניין עדים זוממין קנסא וממונא

במכות (דף ב ע"ב), משום ר"ע אמרו אף אין משלמין ע"פ עצמן וכו' מאי טעמא דר"ע קסבר קנסא הוא וקנס אין משלם ע"פ עצמו אמר רבה תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגים ומשלמין אמר רב נחמן תדע שהרי ממון ביד בעלים ומשלמים. ע"כ.

ויש להבין מהי סברת חכמים שעדים זוממין משלמים ע"פ עצמם, כלומר התשלום של עדים זוממין אינו קנס אלא ממון, ומה עונים על טענתו של ר"ע, וביותר הקשה הפנ"י, דבכתובות (דף מא ע"ב) שנינו כלל יסודי, דכל המשלם יותר ממה שהזיק הרי זה קנס ואין משלם ע"פ עצמו, וא"כ כ"ש בעדים זוממין שלא חייבו מאום ומשלמים שהתשלום שלהם, לכאורה, הינו תשלום קנס וכדעת ר"ע, וצ"ת.

בב"ק דף ה איתא, שהגמ' שאלה על ר' אושעיה שמנה י"ג אבות נזיקין, עדים זוממין דממונא הוא ליתני, וענתה דסבר לה כר"ע דאמר אין משלמין על פי עצמן. ע"ש. ופרש"י (ד"ה עדים) הנחת הגמ' שעדים זוממין ממונא הוא וז"ל, דכל המשלם יותר ע"מ שהזיק כגון כפל ותשלומי ארבעה וחמשה קרי קנס, כדלקמן בהך פירקין (דף טו ע"ב), וכגון כל דבר קצוב האמור בתורה כגון חמשים של אונס ומפתה ומאה של מוציא שם רע כולהו הוי קנסא, אבל מידי אחרינא ממונא. עכ"ל.

וא"כ מבואר ברש"י שהגמ' הניחה שעדים זוממין ממונא, לפי שאין הם בכלל מי שמשלם יותר ממה שהזיק, באמת לא כפי מה שטען הפנ"י, אך אכתי צ"ב מה הפשט בזה.

באמת יש לדון מהו המחייב של עדים זוממין, האם מתחייבים על הזממה והמחשבה הרעות וכיו"ב כשלעצמן, או דנימא שהחיוב הוא על כך שבפועל הביאו את פלוני לגמר דין נגדו, דהיינו לשלב קרוב מאוד להפסד ממון או מיתה, וא"כ חידשה התורה בפרשה של עדים זוממין שההתייחסות אליהם הינה כאילו בפועל באמת נתהווה זממתם להפסיד ממון או להמית.

לכאורה יש להוכיח מכמה גמרות וסברות כצד השני, שלא מתחייבים על הזממה כשלעצמה אלא על כך שבפועל הביאו כמעט לידי הפסד ממון או מיתה, ראשית, דכתיב באורייתא נפש תחת נפש, דהיינו תחת הנפש שכמעט גרמו לאבדה, ולא תחת הזממה, וכ"כ פסקי הריא"ז שזהו המקור לדברי המשנה בדף ה ע"ב שבעינן בעדים זוממין גמר דין, דאחר שנגמר דינו לקטלא כאילו איבד נפשו, וכן מסתבר מהא דבב"ק (שם) כוללים עדים זוממין בכלל אבות נזיקין, דהיינו שחייבים על ההיזק שרצו לגרום, כאילו גרמו אותו, ולא על זממתם כשלעצמה, זאת ועוד, הראשונים בדף ב וג טענו שפטור גרמא בנזיקין נאמר גם בעדים זוממין, ולכן אין לדון בזוממין בבן גרושה מצד הפסד מתנות הכהונה שלו, ואילו היו חייבים על זממתם ולא על ההיזק לא מתסבר שהיה שייך בהם פטור גרמא בנזיקין.

שאלתו הידועה של הרש"ש, לדעת הראשונים שבעדים זוממין שחייבו בפועל ממון לא אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה, שיתחייבו ב' פעמים, האחת מדין עדים זוממין והשניה מדין גרמי, אלא שלפי הנ"ל יש להשיב, דכיון שחיוב עדים זוממין הינו ג"כ סוג של חיוב מזיק, ר"ל, פרשת עדים זוממין הינה פרשה נוספת מחודשת של נזיקין, אזי לא שייך בזה כפל תשלומים, דפשוט שבחיובי מזיק, לאחר ששולם הנזק פעם אחת ונתמלא ל"ש לשלם פעם נוספת, אפי' אם ישנן כמה סיבות לדונו כמזיק, כגון הכא מצד עדים זוממין ומצד גרמי.

מעתה יתבהר גם רש"י בב"ק שכתב שעדים זוממין משלמים כפי מה שהזיקו, דעד כמה שחידשה התורה פרשת נזיקין חדשה של עדים זוממין, שמתייחסים אליהם כאילו הזיקו בפועל, מתקבל על הדעת, ואולי אף מוכרח, להגדיר שמשלמים כפי מה שהזיקו, והשתא גם מובן סדר הגמ', שבב"ק הניחה כדעת רבנן ובמכות לא הוצרכה כלל לבאר את דעתם, דזו הדעה הפשוטה כפי שנתבאר ברש"י, ורק ר"ע טעון באור.

בדעתו של ר"ע י"ל, בתגובה למה שנתבאר בדעת רבנן, דכמו שמי שמשלם יותר ממה שהזיק הרי תשלומו תשלום קנס, כך גם עדים זוממין, אף שמתייחסים אליהם כאילו בפועל הזיקו וכך הסך שמשלמים, כיון שכל העניין של החידוש שחידשה בהם התורה הוא תשלום על שום כלום, בזה גופא כתוב שהמחייב בעדים זוממין הוא מחייב של קנס.

רבה בגמ' הוכיח דעתו של ר"ע, תדע שהרי לא עשו מעשה ונהרגין ומשלמין, וצ"ת, דהנה דעת רש"י בדף ה, ע"ש, שכל מיתה הינה קנס כך שהמודה בה פטור, וא"כ מה הרבותא במה שהביא רבה שנהרגין להוכיח שעדים זוממין קנסא, והרי אה"נ, בכל מיתה הוי קנסא ואי"ז אומר שכשלא מדובר במיתה ג"כ הוי קנסא.

נראה לחלק בין קנסא לקנסא, דהמשמעות של דברי רש"י בדף ה שבכל מיתה איכא מודה בקנס פטור, היינו שהעונש של מיתה הינו קנס, מבחינת דרך הפעולה שלו, שכן אין בו איזה מילוי חסרון או תקנה של החטא, בניגוד לממון, אבל אי"ז קנס במובן שלולא שחידשה התורה אין כאן מחייב, שכן דבר פשוט שרציחה מחייבת וכיו"ב, משא"כ בעדים זוממין שלולא שנתחדש שחייבים כאשר זממו הו"א שלא מתחייבים על נזק שכמעט נגרם.

כוונת ר"ע בעדים זוממין היא שהמחייב של הממון והמיתה מחודש, שכן לא גרמו בפועל להפסד ממון או מיתה, וזהו אשר טען רבא שנהרג ומשלם בעוד לא הזיק כלום, ואין שום שייכות בין זה לבין מה שהתכוון אליו רש"י בדף ה שהעונש של המיתה, אע"פ שהמחייב שלו סביר ומתקבל, לא בא בדרך של תיקון החסרון וכל עניינו לקנוס על העוולה.

הנה קי"ל במכות דף ה ע"ב, תנא בריבי אומר לא הרגו נהרגין הרגו אין נהרגין אמר אביו בני לאו קל וחומר הוא אמר לו לימדתנו רבינו שאין עונשין מן הדין. ע"כ. ומ"ב שלולא הפסוק, בהרגו היו נהרגין משום ק"ו מגוונא שלא הרגו, ומקשים העולם, אמאי צריך להגיע בזה לק"ו, והרי מכיון שעדים זוממין מתחייבים על אשר זממו, בכל מאתיים מנה, מי שגרם להריגה בפועל הרי גם זמם.

אולם לפי מה שנתבאר א"ש, דאין עדים זוממין מתחייבין על זממתם כי אם על הנזק שכאילו נגרם, ולכן אין מי שלא הרג נמצא בכלל מי שהרג, שכן הנזקים בשני המקרים שונים, בזה הנזק התהווה ובזה הנזק כמעט התהווה, ולכן צריך להגיע לק"ו בין שני המקרים.

הנה טען הרמב"ן, וכ"א בעוד ראשונים, שאי נימא שבממון עדים זוממין משלמים כאשר זמם גם אם חייבו ממון בפועל, הרי שגם אז יהיה זה תשלום של קנס, אע"פ שבמקרה זה כבר ל"ש דברי רבה, לפי שמכך שמתחייבים אף כשלא מחייבים מוכח שבכ"א עדים זוממין קנסא.

משכך, בגוונא שחייבו ממון ג"כ שייך הדין של מודה בקנס פטור, ואם מודים צ"ל פטורים, אלא שלכאורה, טוען הרמב"ן, יהיה שייך לחייבם מדינא דגרמי, שהוא אינו קנס אלא חיוב מזיק רגיל, אלא שהשיב הרמב"ן דאפשר שכל מה שהאמינה התורה למזימים היינו בגדר של קנס, והרי המוזמים אינם אומרים ששיקרו אלא צריך להסתמך על המזימים גם כדי לחייב בגרמי, ואפשר שגם לזה גדר של קנס ויחזור הדין של מודה בקנס פטור, וילע"ב:

האם בעינן גמר דין במלקות דוהצדיקו

במכות (דף ה ע"ב) במתני', אין העדים זוממין נהרגין עד שיגמר הדין שהרי הצדוקין אומרים עד שיהרג שנאמר נפש תחת נפש אמרו להם חכמים והלא כבר נאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו והרי אחיו קיים ואם כן למה נאמר נפש תחת נפש יכול משעה שקבלו עדותן יהרגו תלמוד לומר נפש תחת נפש הא אינן נהרגין עד שיגמר הדין. ע"כ. ובפירוש עניינא דגמר דין, כתב הריא"ז, דאחר גמר דין חשיב כאילו איבד נפשו.

ויש לדון, האם מלקות דעדים זוממין דילפינן (דף ב) מקרא דוהצדיקו, שלוקין בו המעידים על בן גרושה, וכן בכל חיוב ממון ומלקות לפי ר"מ בדף ד, הינן ג"כ בכלל דינא דמתניתין, כך שלוקים רק אם נגמר הדין, או דלמא לא.

על פניו הדבר כתוב בהדיא בגמ', חייבי מלקיות מנין תלמוד לומר רשע רשע, חייבי גליות מנין אתיא רוצח רוצח.

הגבורת ארי הקשה דלגבי עדי גרושה הלוקין הדבר לא נתבאר בגמ', אך נראה ליישב דאה"נ, בעדי גרושה לא בעינן גמר דין, שכן כתב הגר"ח דבבן גרושה די בעדים ובב"ד שיקבלו העדות ותו לא, ואכמ"ל.

לכאורה יש להקשות, דעל לא תענה עוברים העדים עוד לפני גמר הדין, וא"כ אינו מובן אמאי בעינן גמר דין כדי לחייבם מלקות על לא תענה ווהצדיקו, והאמת שנראה שמוכח בזה שהחיוב של המלקות, כמו החיוב של כאשר זמם שמוכח לגביו ממקומות אחרים, אינו על דבר השקר אלא על העוולה של הפגיעה שכמעט נגרמה, ומבחינת התורה כאילו נגרמה, לפלוני עליו מעידים, ואי לכך שפיר מובן שבעינן גמר דין, לפי שבשלב זה הפגיעה קרובה ביותר.

וא"ת דהאזהרה שמחמתה לוקין היא מקרא דלא תענה, ופסוק זה ודאי איירי בדבר שקר, י"ל דאה"נ, קרא דלא תענה אוסר לשקר בעדות על פלוני, וזאת מחמת שתי עוולות, העוולה הכללית של דבר שקר, והעוולה הפרטית הנוגעת לעדים זוממין של כמעט גרימת הפסד לפלוני:

יבמות

אחות אשה, נדה ודינא דרב יהודה אמר רב

ביבמות (דף ב ע"א), חמש עשרה נשים - פוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן היבום, עד סוף העולם; ואלו הן: בתו, ובת בתו, ובת בנו, בת אשתו, ובת בנה, ובת בתה, חמותו, ואם חמותו, ואם חמיו, אחותו מאמו, ואחות אמו, ואחות אשתו וכו'. ע"כ. ובדף ל ע"א, אמר רב יהודה אמר רב: כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה. ע"כ.

ודנו התוס' (ד"ה ואחות) וא"ד, אין להקשות דנדה תאסר ליבם אף על פי שמטהרה אח"כ, כמו אחות אשתו שאין מתייבמת אפי' מתה אשתו אחרי כן, דלא דמי, דאחות אשה ושאר עריות האיסור עומד על היבם טפי משאר בני אדם אבל נדה לכ"ע אסירא. עכ"ד. כלומר, עמדו תוס' על פשר ההבדל בין איסור אחות אשה, שאם היה קיים בשעת הנפילה לייבום, בבחינת אין אני קורא בה יבמה יבוא עליה, אזי אינו מייבם כלל, לבין איסור נידה, שאע"פ שבשעת נידתה ודאי אינו יכול לבוא עליה, גם אם בשעת הנפילה הייתה נידה, לא שמענו שיהא זה מונע אח"כ משטהר לייבמה.

תוס' ענו שעניינו של ההבדל בין איסור אחות אשה לבין איסור נידה, דהאחרון בניגוד לראשון אינו עומד על היבם עצמו, כי אם על כו"ע, והדברים סתומים, אולם עיון בתוס' הרא"ש מגלה קצת את כוונת הדברים וא"ד התורא"ש, אבל נדה לכ"ע אסורה ולא מקריא ערוה דאינה אסורה משום קורבא. עכ"ד. הרי שנדה אינה ערווה כיון שאסורה לכולם, ודינא דיבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה נאסרה, לא נאמר אלא באסורות איסור ערווה, אבל נידה לא.

ויש להבין אחת ושתיים, ראשית, אמאי באמת הא דאין נדה אסורה רק לו כי אם לכל העולם, שייך לכך שאינה מוגדרת כערווה, ושנית, מה בכך שאינה ערווה לדינא דיבמה שאין אני קורא וכו', והרי סו"ס אסורה, וביותר קשה, דהא רבא בדף ח ע"א טען שערווה לא צריך קרא, דאין עשה דוחה לא תעשה שיש בו כרת. ע"ש. ולא מובן מה בין איסור נידה לבין שאר איסורים השייכים מצד החשבון של רבא, המייתר קרא דערווה, שהל"ת אינו נדחה מפני העשה, וצ"ת.

נראה בביאור העניין, שהנה כתיב באורייתא יבמה יבוא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה, ותרגום הפסוק הוא שמצווה התורה על קשר בין אשת המת והאח, תוך כדי היתר של אשת אח, וזאת, אך ורק במי שהקשר שלו עם אשת המת תקין ולא פגום, רוצה לומר, לאפוקי ערווה ודומיה שפשוט שאינם בכלל המילים יבמה יבוא עליה, כיון שהקשר שלהם עם אחות המת, לא זו בלבד שהוא אסור, אלא אף פגום.

שונה היא הנדה, שסימן פשוט לכך שלאיסור שלה אין שום משמעות של קשר פגום, שאינה אסורה במסויים לאדם כזה או אחר, אלא לכל העולם, ואחר שנטהרת ומותרת חוזרת להיתר להתקשר עם אנשים קשר מושלם ולא פגום, ברם, גם כשהייתה אסורה לא היה נחשב הקשר האסור שלה עם אנשים כקשר פגום, כאמור, מפני שאיסורה אינו מסויים כלפי זה או אחר, והואיל ובאיסור נדה אין שום משמעות של קשר פגום, ברור שאשה נדה כלולה בפשט המילים יבמה יבוא עליה, ואין בה את הדין שאם הייתה אסורה בשעת נפילה לא נאמרה בה כלל פרשת ייבום.

הרי נתבאר גם הקשר בין איסורה של נדה לכל לכך שלא נקראת ערווה, והוא, שבערווה הקשר עם האיש אינו רק אסור אלא אף פגום, משא"כ בנדה שאיסורה איסור גרידא, בעל משמעות טכנית ולא מהותית כלפי הקשר, ועוד נתבאר מדוע אין בנדה את הדין שאם הייתה אסורה בשעת הנפילה תו נאסרה גם אח"כ, כי הלא כלולה במילות התורה יבמה יבוא עליה, משא"כ הערווה שקשרה עם האיש פגום ואינה בכלל יבמה יבוא עליה.

לחידודא דמילתא יש לומר, אודות ההבדל המשמעותי בין איסור ערווה לבין איסור נדה, דלכאורה יפלא, כיצד הסברות של תוס' דוחות היקש שהוקשו בו כל העריות זה לזה, וכידוע אין משיבין על ההיקש, אך התשובה לכך, דאכן ההיקש מלמד החומרות של עריות מאחת לאחרת, ברם, גם היקש לא יתגבר על החילוק שתוס' מציגים, כי אף אם כל החומרות שבעולם תלמדנה לנדה, הלא נדה אינה כלל עומדת בסתירה למילות הפסוק יבמה יבוא עליה, ולכן אין בכלל נדון שתתמעט מייבום.

הנה לשון תוס' בחילוקם, הינו בין נדה לבין אחות אשה ושאר עריות, ויש להעיר מה להם להזכיר כאן גם שאר עריות, והרי שאר עריות מלבד אחות אשה שאיסורן איסור עולם, דינא דרב יהודה אמר רב כלל לא בא בהן לידי ביטוי, אמנם, לפי הנ"ל הדברים מובנים, כי תוס' באו לחלק חילוק מאוד מהותי, בין מי שהקשר שלה עם הייבם פגום לבין מי שאין קשרה עם הייבם פגום, וכשמעמידים הצדדים זה לעומת זה, ברור שגם שאר העריות, כמו אחות אשה, שייכות לעניין, אע"פ שאין נפ"מ לגביהן בדינא דרב יהודה אמר רב, כי הקשר שלהן עם הייבם פגום משא"כ נדה.

יש שתמהו מ"ש כל הנושא בתוס' למתניתין, הלא דינא דרב יהודה אמר רב לא נזכר כאן, ולכאורה אין שום קשר בין הא לבין פטור הצרות בו עוסקת משנתינו, ויש שפירשו השייכות, דעולה בברור מהמשנה שאחות אשה נאסרה לעולם משום שהייתה אסורה בשעת הנפילה לייבום, דאל"ה והייתה אח"כ ניתרת, לא מסתבר שהייתה פוטרת את צרתה, ומיהו יש להעיר, דאי אפשר לומר שהדבר מוכח בברור מהמשנה, כי א"כ, הרי לא היה זה דינו של רב יהודה אמר רב, אלא דין המשנה שמקורו בפסוק, שהמשנה מנוסחת לפיו.

אלא צ"ל שישנם רמזים במשנה או מקורות אפשריים, שאינם חד משמעיים, לדינא דרב יהודה אמר רב, האחד הוא מה שנתבאר, עוד מקור, מגוף הלשון של פוטרות צרותיהן, דיש כאן עניין של פטור, הן אצל הצרה והן אצל הערווה, ופטור משמעותו שהערווה כלל לא נכנסת בפרשת ייבום, ורמז נוסף, מכך שהערווה פטורה גם מחליצה, מה שאומר שאינה כלל בפרשת ייבום, כי אם הייתה בפרשת ייבום ורק לא יכולה הייתה לייבם, מסתבר שלכל הפחות הייתה טעונה חליצה.

הראשונים ענו, על פניו, אחרת מתוס' וא"ד, התוס' ישנים כתבו, כיון שיש לה היתר ע"י טבילה מקרי יבמה יבא עליה אבל הני אין להם היתר, ובספר הישר לר"ת (סי' מה) כתב, אין התלמוד קורא ערוה אלא זו דלא תליא ביומא וטבילה. עכ"ד. הרי שהתוס' ישנים כלל לא ירדו לנדון האם נדה ג"כ חשיב כמו ערווה או לא, אלא רק ציינו שהאיסור שלה מותר על ידי טבילה, ולעמותם, ר"ת בספר הישר כן הדגיש, כמו תוס', שנדה אינה נחשבת כמו איסור ערווה, אך תלה זאת בכך שתליא ביומא וטבילה, ולא כתוס' שתלו בכך שאיסורה הוא לכו"ע משא"כ איסור עריות.

ברם, אע"פ שאדרת הדברים שונה, מהות תירוצי הראשונים אחת היא, דנדה אינה מתמעטת כלל ממילות הפסוק יבמה יבוא עליה, משא"כ נשים אחרות, משום שהקשר שלה עם הייבם אינו פגום, וזאת אפשר לנמק בכמה דרכים, דתוס' דידן נתנו טעם, לפי שאיסורה אינו מסויים לייבם אלא לכו"ע, והתוס' ישנים נתנו טעם, לפי שאיסורה תלוי ביום ובטבילה, וגם ר"ת התבסס על כך, רק שר"ת הביא זאת כדי לחלק בין נדה לבין האסורות משום ערווה, ולפיו באמצעות הוצאת נדה מכלל האסורות משום ערווה מוסבר מה שאינה מתמעטת מן הפסוק של יבמה יבוא עליה, וגם התוס' הדגישו לחלק נדה משאר עריות, בניגוד לתוס' ישנים שפסחו על חלק זה, וביארו באופן ישיר שנדה הינה בכלל יבמה יבוא עליה לפי שאיסורה תלוי ביום וטבילה ולכן קשרה עם הייבם אינו פגום, ועכ"פ נראה שההבדל המהותי בין כל נוסחי התירוצים אינו גדול, והכל עולה לטעם אחד.

התוס' בהמשך דבריהם הוסיפו לכתוב, כי משמע במסכת פסחים (דף עב ע"ב) דנדה בת ייבום היא אפי' בשעת נדתה, ויש שהבינו שכוונת התוס' לתרץ תירוץ נוסף על שאלתם, אך לפי מה שנתבאר נראה לומר אחרת, דתוס' תקעו ייתד והשלימו את הטענה שטענה קודם לכן, דלא רק שהקשר של הנדה עם היבם אינו פגום באופן כללי, שלא בשעת איסורה, אלא גם בפרט בשעת איסורה הקשר אינו פגום, ושייך לייבמה, ואי"ז אלא איסור בעלמא.

לשון אחר, דאף לאחר שנתבאר שהקשר של הנדה עם היבם אינו פגום, אכתי היתה לתוס' טענה שקרא דיבמה יבוא עליה בא להגביל ולומר שבשעה שהקשר של האשה עם היבם פגום אין בה ייבום, וא"כ נדה בשעת איסורה, שאז לכאורה קשרה עם הייבם פגום, אינה בת ייבום, וכתוצאה מכך תתמעט לגמרי מייבום, כי הרי מי שאינה בכלל יבמה יבוא עליה בשעת הנפילה לפני הייבם תו אין בה ייבום כלל, וממחשבה זו הוציאו תוס' כשהוכיחו שאף בשעת איסורה אין קשרה עם הייבם פגום.

הנה רב"ב הביא בשם הגר"ח דיוק בתוס', ששאלו דווקא אמאי נדה אינה נאסרת כמו עריות, אבל לא שאלו אמאי אינה פטורה מחליצה כמו עריות, ונראה שסמכו על מה שנזכר בגמרא בדף כ שהדבר תלוי בשאלה האם תפסי קידושין או לא תפסי קידושין. ע"ש. ובנדה הרי תפסי קידושין ולפי האמור שם לכאורה יוצא שאינה פטורה מחליצה, ועכ"פ עולה מתוס' ע"פ דיוק הגר"ח שהדברים לא תלויים זב"ז, דגם במי שאינה פטורה מחליצה יכול להיות הדין של רב יהודה אמר רב שנאסרה, והביא רב"ב חבר לדעה זו, את הריב"ש בסי' ד, שמ"ב שגם בחייבי לאוין ועשה שייך עקרונית דינא דרב יהודה אמר רב דנאסרה אע"פ שאין בזה פטור מחליצה.

המשנה למלך חקר האם בחייבי לאוין ועשה נשאר איסור אשת אח ואין לו את ההיתר הרגיל שניתן בייבום, ולכאורה יש לפשוט מהנ"ל, דאם בחייבי לאוין ועשה שייך דינא דרב יהודה אמר רב דנאסרה, הרי נתבאר זהו ממש איסור אשת אח, לכן ניתן להסיק שלא ניתן היתר אשת אח.

יש לציין, כי אע"פ שהתוס' ישנים נמצאו חברים לדעת התוס' בכל מה שנתבאר, הרי שבעניין הפטור מחליצה אולי יש להבחין בין השיטות, דהנה לשון השאלה לגבי נדה אצל התוס' ישנים היא אמאי נדה אינה מוזכרת במשנה, בעוד בנשים במשנה ישנו פטור מחליצה, ומהא לכאורה משמע שטען שבנדה יהיו שני הדברים, גם דינא דרב יהודה אמר רב וגם פטור מחליצה, וילע"ב:

דרכיה דרכי נועם וכללא דנאסרה

והנה התוס' (ד"ה ואחות) העלו לפרוך, דנדה תאסר ליבם כמו אחות אשתו שאין מתייבמת אפי' מתה אשתו אחרי כן, ותירצו ע"ז מה שתירצו ע"ש, ואח"כ כתבו להוסיף לחלק וא"ד, ועוד נראה לחלק דאחות אשה אף על פי שמתה אשתו אחרי כן שוב לא תזקק לייבום, כיון שנפטרה שעה אחת משום שנאמר דרכיה דרכי נועם (משלי ג), כדאמר ביש מותרות (לקמן דף פז ע"ב), ואפי' היכא דלא מידחייא מהאי ביתא לגמרי כגון שיש אחים אחרים אסורה לזה שמתה אשתו, כדאמר בפ' ד אחין (לקמן דף כז ע"ב), כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, דאין זה דרכי נועם אם יש לה להזדקק לזה שנפטרה הימנו, אבל נדה דרכי נועם היא, דלבעלה נמי צריכה להמתין עד שתטהר.

והמשיכו דבריהם, וגבי קטן לקמן בפרק ב"ש (דף קיא ע"ב) דקאמר רבה בלאו הכי נמי לא מצית אמרת מי איכא מידי דהשתא אסורה ליה ובתר הכי שריא ליה והא אמר רב כו', התם נמי אין זה דרכי נועם אם צריכה להמתין עד שיגדיל, אבל מה שממתנת מחמת שהוא קטן ואינו ראוי לביאה הוי שפיר דרכי נועם, דאינו מחמת איסורא והוי כאילו הלך יבם למדינת הים. עכ"ד.

כדי להבין יותר את העניין של דרכיה דרכי נועם, מהותו וגדריו, הגמרא לקמן בדף פז טעונה תלמוד.

בדף פז ע"ב, אמר ליה רב יהודה מדאסקרתא לרבא, לא נעשה מתים כחיים לענין יבום מקל וחומר: ומה במקום שעשה ולד מן הראשון כולד מן השני לפוסלה מן התרומה - לא עשה מתים כחיים, מקום שלא עשה ולד מן הראשון כולד מן השני לפוטרה מן הייבום - אינו דין שלא נעשה מתים כחיים! ת"ל: דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום. ונעשה מתים כחיים לענין תרומה מק"ו: ומה במקום שלא עשה ולד מן הראשון כולד מן השני לפוטרה מן הייבום - עשה מתים כחיים, מקום שעשה ולד מן הראשון כולד מן השני לפוסלה מן התרומה - אינו דין שנעשה מתים כחיים! ת"ל: וזרע אין לה, והא אין לה וכו'. ע"כ.

הרי שבנוסף לפסוק המפורש בייבום ובין אין לו, הפוטר מייבום באופן שיש לנפטר בן, נוסף גם העיקרון של דרכי דרכי נועם שגורם לכך שישנו פטור מייבום גם אם אחר כך הבן נפטר, ובלשון הגמ', עשה מתים כחיים, וזאת רצתה הגמ' ללמוד לתרומה, שגם שם יעשה מתים כחיים כך שבן של בת כהן מישראל יפסלנה מתרומה אף אם ימות.

גופא בפירוש העניין והקשר של המושג דרכיה דרכי נועם, פרש"י ז"ל שם ביבמות, ד"ה דרכיה דרכי נועם, וזו שהיה לה בן ולא נזקקה ליבם וניסת לשוק ומת בנה, אם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה, הילכך על כרחך בן אין לו בשעת מיתה קאמר והרי יש לו. עכ"ל. ומשמע לכאורה מדבריו שהעניין של דרכיה דרכי נועם אינו מהווה פטור בפני עצמו מהייבום, כי אם דרך לדרוש בתורה, כעין י"ג דרכים שהתורה נדרשת בהן, בפסוק של ובן אין לו, שפסוק זה מתכוון לשעת המיתה, כך שאם יש בן בשעת המיתה איכא פטור מייבום אפי' אם אח"כ הבן ימות, ועל כרחך זו כוונת הפסוק כי הרי דרכי התורה הינן בנועם.

לולא זאת, אפשר דהווה אמינא שעניין דרכיה דרכי נועם מהווה פטור בפני עצמו, רוצה לומר, באופן שהיה בן חי בשעת המיתה ונשאר הבן חי, אז הפטור הינו מצד קרא דאין לו בן, אולם באופן שהבן נפטר, אז הפטור הינו מצד מש"כ דרכיה דרכי נועם, ברם, מרש"י, כפי מה שנתבאר, משמע לא כן, ולא זו בלבד, אלא שגם מהגמ' שרצתה ללמוד מייבום לתרומה משמע לא כך, כי אם דרכיה דרכי נועם הינו פטור בפני עצמו ולא עיקרון כללי המלמד את הגדרים בפסוק ובן אין לו, דברי הגמ' ללמוד מייבום לתרומה כלל שמחשיבים מתים כחיים נראים על פניו תמוהים, כי הרי אין שום כלל של מתים כחיים בייבום כי אם פטורים נקודתיים.

אחר זאת, לפי הביאור בעניין דרכיה דרכי נועם שהוא למעשה דרך שהתורה נדרשת בה, מה שתוס' מביאים מהתם להכא, נראה לבאר, הוא שכמו שהתורה נדרשת בנועם בפסוק של ובן אין לו ללכת אחר שעת המיתה כדי למנוע אי נועם, כך גם בפסוק של יבמה יבוא עליה, שלגביו אמר רב יהודה אמר רב כל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, גדרי הפטור נקבעים באמצעות הבוחן של נועם ואי נועם, כך שבאשת אח אכן איכא פטור מצד אי נועם, משא"כ בנידה, ועע"ב בקרית ספר.

אולם, לכאורה יש להעיר, דאם אכן דרכיה דרכי נועם הוי רק גילוי ללמוד בפסוק של יבמה יבוא עליה שאזלינן בתר שעת מיתה בלבד ולא איכפת מה יקרה אחר כך, כי אם דין הייבום יהיה חוזר ונעור יוביל הדבר לאי נועם, אזי לאחר שבא הגילוי וגילה משמעות הפסוק תו לא משנה אם הדבר המונע את יבמה יבוא עליה שייך בדרכיה דרכי נועם או לא שייך, כי הרי הגילוי גילה על הפסוק והפסוק פוטר כל דבר שנכלל בפסוק, גם אם לא נכלל בגילוי, ומשכך לא מובן אמאי נידה אינה פטורה מפאת הפסוק מפני שאינה בכלל הגילוי לפסוק.

ומיהו, יש לומר, דכל הגילוי של דרכיה דרכי נועם לא בא וגילה אלא שמי שאינו בכלל יבמה יבוא עליה באופן מוחלט, גם אם תולדות הזמן יחדשו או ישנו דבר, כגון אם האחות מתה או שצריכה לחכות שיגדיל אם היה הדבר מצד איסורא, הפטור לגביו מייבום נשאר לעולם, אולם, פטור מייבום כי האי שמלכתחילה היה על זמן מסויים, כגון בנידה, הרי שלגביו דרכיה דרכי נועם לא לימד דבר ולא הסיר את החסרונות שמוליד הזמן, כך שלאחר שיגמר האיסור שוב אני קורא בה יבמה יבוא עליה ודין ייבום חוזר ונעור.

לעומת תוס', ברש"י נראה שהסברא של דרכיה דרכי נועם, המהווה גילוי מילתא לדרשת הפסוק ובן אין לו, הינה פרטית יותר, ואינה מתקשרת לכלל של נאסרה של רב יהודה אמר רב, דהנה רש"י הדגיש בלשונו וז"ל, אם תאמר תחלוץ הרי היא מתגנה על בעלה, הילכך על כרחך בן אין לו בשעת מיתה קאמר והרי יש לו. עכ"ל. דהיינו שדרכיה דרכי נועם מדבר בפרט בזה שתהיינה בעיות של קטטה ושלום בית, כדאיתא במאירי, וזה כמובן שייך רק בפטור שבו יש לאשה היתר להנשא, ולא שייך לגבי העניין של אחות אשה בו עסקו תוס'.

נראה לבאר יותר בדברים, שתוס' זיהו את העניין של דרכיה דרכי נועם והכלל של נאסרה כדבר אחד, כי אילולא כן יש כאן כפילות, דלפי סברתם שני העניינים מורים לעשות את הפטור של אחות אשה שהיה בשעת המיתה כפטור קבוע, ולזה רש"י לא יסכים כי לפיו דרכיה דרכי נועם לא שייך לגבי אחות אשה, אלא שבדף פז רש"י יתקשה יותר להשיב לתוס', כי שם לכאורה ניתן לפטור כשהיה בן בשעת המיתה מפאת שני הטעמים, דרכיה דרכי נועם והכלל של נאסרה, ולכן זיהו תוס' את הטעמים כטעם אחד, ורש"י כאמור יתקשה להשיב על כך, ובאמת כן הקשו הקשו התוס' מהר"ם וכה"ק הראשונים בדף ט לשיטת רש"י שהפריד בין דרכיה דרכי נועם לבין הכלל של נאסרה של רב יהודה אמר רב.

מה שנראה לכאורה ליישב לשיטת רש"י בזה, שדינא דרב יהודה אמר רב שכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה, הרי היא כאשת אח שיש לה בנים ואסורה, אינו רלוונטי כלל למקרה בו יש בן בשעת המיתה, כלומר, כמו שפשוט שבשעה שהבעל עדיין חי אין הפשט שיש פטור מייבום, אלא שכלל לא הגענו לפרשת ייבום, באותו אופן אם מת האח ויש לו בנים כלל לא הגענו לפרשת ייבום, כי פרשת ייבום נאמרה רק באח שמת ולא השאיר אחריו בנים, ומכיון שכך, כשבשעת המיתה היה בן אי"ז כלל פטור מייבום בשעת הנפילה, או בלשון רב יהודה אמר רב, אין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבוא עליה, כי שעת הנפילה מגיעה רק כאשר הבנים ימותו, ועכ"פ דינא דרב יהודה אמר רב לא שייך בדף פז כלל וכלל וממילא אין לפי רש"י כפילות.

תוס', כפי שנתבאר, פליגי, וס"ל שאם בשעת המיתה היה בן, נחשב הדבר לפטור מייבום שהיה בשעת הנפילה, דהיינו יבמה שאין אני קורא בה בשעת ייבום יבמה יבוא עליה, וכללא דנאסרה דרב יהודה אמר רב והעניין של דרכיה דרכי נועם עניינם לקבע את הפטור כך שיפטור לעולם.

יש שדייקו שלכאורה התירוץ הראשון בתוס' חולק על השני, וסובר שכללא דנאסרה אינו מטעם דרכיה דרכי נועם כלל, כי אילו היה מטעם דרכי נועם, מה לו לתירוץ הראשון לחלק בלומדות בין נדה לבין אחות אשה, והרי אם נידה מתמעטת מדרכיה דרכי נועם לא יהא בה דין ייבום אף אם תהא חלוקה בלומדות, ואם לא מתמעטת מדרכי נועם יהא בה לכאורה דין ייבום אף אם לא תהא חלוקה בלומדות מאחות אשה.

ברם, נראה דלאו דווקא הוא, ואדרבה, הנושא שבו עוסק התירוץ הראשון כלל לא חופף לנושא של השני במאום, כי התירוץ הראשון טען בלומדות שהאיסור של נידה אינו אלא מונע חיצוני לייבום, ולכן דינא דרב יהודה אמר רב כלל לא מתחיל להאמר בזה, כי על נידה באמת אפשר לקרות יבמה יבוא עליה בשעת נפילה, והתירוץ השני בא לדון, דאפי' אם תאמר שנידה כן נחשבת כמי שאין אני קורא בה יבמה יבוא עליה, אפ"ה כל הדין של רב יהודה אמר רב תלוי בדרכיה דרכי נועם ונידה אינה מתמעטת מזה.

הנה בדף ל איתא שהכלל של נאסרה נאמר גם לגבי נפילה שניה לייבום, כלומר, שאם הייתה אסורה בנפילה הראשונה שוב אסורה גם בנפילה שניה, באופן של שלושה אחים ע"ש, ולכאורה יקשה לפי תוס', כיצד נאסרה גם בנפילה שניה, והרי אין חסרון של דרכי נועם כלפי נפילה זו כי אם כלפי הנפילה הראשונה בלבד.

ומיהו, אפשר ליישב בסברא דדין הייבום בנפילה השניה, דהיינו ההיתר של אשת אח שנאמר בנפילה השניה, הינו בעצם המשך של דין הייבום והיתר אשת האח של הנפילה הראשונה, ומשום כן כיון שבנפילה הראשונה לא היה דין ייבום ולא היה היתר אשת אח, נשאר אי ההיתר גם לנפילה השניה, אבל גם זה לא יושיענו, כי בדף ל רצתה הגמ' בס"ד ללמוד את דינא דרב יהודה אמר רב בנפילה ראשונה מכללא דנאסרה בנפילה שניה, ולפי"ד הדבר לא יתכן, דודאי דינא דנאסרה בנפילה הראשונה מבוסס על דרכי נועם, ובנפילה השניה, אם מדובר בדין נאסרה עצמאי שלא נובע מהנפילה הראשונה, אינו מבוסס על דרכי נועם, ולא שייך זה לזה כלל וכלל, וצע"ב.

בעניין צדדי, של דין ערווה בבתו מאשתו.

בדף ג ע"א, בתו עיקר איסורא מדרשא, דאמר רבא, אמר לי רב יצחק בר אבדימי: אתיא הנה הנה, אתיא זמה זמה. ע"כ.

כ"כ הרמב"ם מהלכות איסורי ביאה פ"ב ה"ו, הבא על אשה דרך זנות והוליד ממנה בת, אותה הבת ערוה עליו משום בתו, ואף על פי שלא נאמר בתורה ערות בתך לא תגלה, מאחר שאסר בת הבת שתק מן הבת ואיסורה מן התורה, ואינו מדברי סופרים, לפיכך הבא על בתו מנשואתו חייב שתים, משום בתו ומשום ערות אשה ובתה. עכ"ל. והשיג הראב"ד, אלו השתים אינן אלא לקוברו בין רשעים חמורים עכ"ל.

לכאורה דעת הרמב"ם, שחייב בבא על בתו בשני חיובים, כי יש בזה שני שמות נפרדים שעליהם מתחייב, אולם, הראב"ד טוען על כך שבסה"כ מדובר במחייב ושם אחד, כי הרי לומדים בדרשה של הנה הנה זה מזה, ומשום כן אין נפ"מ בלעבור על שני הדברים, דגם כך חשיב כעובר על דבר אחד, למעט החומרה המסויימת המתווספת של קבורה אצל רשעים גמורים.

והעמדת הדברים ביותר חידוד, דלפי הראב"ד הילפותא של הנה הנה אומרת שהמחייב של בתו ובת אשתו אחד הוא, אולם לפי הרמב"ם מדובר רק בגילוי מילתא שבתו כבת בתו, וגם לאחר הגילוי מילתא עדיין המחייבים של העבירות ושמותן שונים ועל כן יש לחייב עליהם בהתאם, לחוד ולא ביחד.

הלחם משנה נקט, לעומת זאת, שהשגת הראב"ד שלא חל שם איסור שני הינה משום שאין איסור חל על איסור, ומיהו קשה על כך, כי הרי כשחלים הדברים בו זמנית לכאורה אין חסרון של אין איסור חל על איסור, וכן היה צריך להיות גם לגבי איסורי בתו ובת אשתו שחלו יחדיו, וילע"ב:

אסרה לבועל, ואיסור אשת אח בערוה וצרתה

ביבמות (דף ג ע"ב), לרב ולרב אסי, ליתנינהו! לפי שאינה בצרת צרה. ע"כ. ופרש"י, דרב ודרב אסי - דאמר רב צרת סוטה אסורה, שאם זינתה אשתו ולו אשה אחרת ומת בלא בנים שתיהן פטורות, ורב אסי אמר צרת אילונית אסורה, שאם היה נשוי אילונית ואשה אחרת ומת בלא בנים שתיהן פטורות, ליתנינהו, לסוטה ואילונית בהדי הנך דמתני' הואיל ופוטרות צרותיהן, לפי שאינן בצרת צרה, דכל הנך דמתני' איכא למיתני הלכה צרתה ונשאת לאחיו השני כו', שהרי אינה ערוה אלא לזה אבל לאחיו השני ראויות הן ואם ייבם אפי' את הצרה ולו אשה אחרת ומת ונפלו לפני זה פטורה אף הנכרית מפני שהיא צרת צרתה של בתו, אבל בסוטה ואילונית ליכא למיתני הלכה צרתה ונשאת לאחיו השני, דהא על כל האחין היא אסורה ושהאיסור בא לה מכח קדושי בעלה הראשון וכולן שוין בהן. עכ"ד.

ופרכו ופרקו התוס' (ד"ה לפי) וא"ד, וא"ת דמשכחת לה צרת צרה לענין בועל, שנשאת לאחיו ולו אשה אחרת ומת בלא בנים דפוטרת צרתה מן הבועל, דלענין בועל נמי טומאה בה כמו לענין בעל, ואם הלכה הצרה ונשאת לאחיו השני ולו אשה אחרת ומת כשם שהיא פטורה כך צרתה פטורה, וי"ל דכיון דלגבי בעל לא משכחת צרת צרה אין לנו להחמיר בטומאה דגבי בועל יותר מטומאה דגבי הבעל. עכ"ד.

לכאורה נראה שהדברים מבוססים על מש"כ התוס' בדף לה, סוף פרק ארבעה אחים, דסברא הוא דלא נאסרה על הבועל אלא כשנאסרה על הבעל, ובאמת כן לשון הגמ', כשם שאסורה לבעל אסורה לבועל, ולשון הרמב"ם דהאיסור לבועל הינו תוצאה מהאיסור לבעל, ויש מן האחרונים שהרחיקו לכת בזה ואמרו שסיבת האיסור של הבועל היא משום שאסר על הבעל, ועכ"פ משו"ה אין לנו להחמיר בטומאה דגבי בועל יותר מאשר טומאה דגבי בעל.

אך לכאורה קשה, דהא דאין צרת צרה לגבי בעל, אי"ז משום איזה עניין מהותו שצרת צרה אינה פטורה מייבום לגבי בעל, אלא משום חסרון טכני דאין היכי תימצי לזה, וא"כ באופן ענייני ומהותי היה נראה לכאורה יותר נכון להגדיר שיש צרת צרה לגבי בעל, ולגבי הבועל יש צרת צרה גם באופן מהותי וגם באופן מעשי, ומיהו י"ל דלתוס' אכפת מאוד מהעניין הטכני דלא משכחת לה צרת צרה לגבי בעל, כי ס"ל שסוטה אינה בכלל ערווה אלא ילפינן לה מערוה לסוטה לפי שבשתיהן איכא טומאה, וברור שאי אפשר ללמוד אלא מה ששייך, ובערוה לגבי הבעל אכן שייך ערווה וצרתה ואותן לומדים לגבי הבועל, אך צרת צרתה שאינה קיימת בפועל לגבי הבעל אינה יכולה להלמד לגבי הבועל.

אך יש לסייג הדברים, דהנה בדף יג ע"א שנינו במקור לדין צרת צרתה, מנהני מילי? אמר רב יהודה, דאמר קרא: לצרור, התורה ריבתה צרות הרבה. רב אשי אמר: סברא היא, צרה מ"ט אסירא? דבמקום ערוה קיימא, צרת צרה נמי במקום ערוה קיימא. ע"כ. וגופא בדעת רב אשי התוס' בדף ב ע"א (ד"ה עד) נקטו בשתי דרכים האם אכן נסמך על סברא בלבד, ועכ"פ, אי נימא שאחר שיש בידינו דין צרה ניתן להמשיך בסברא וללמוד מזה גם דין צרת צרה, כפי דברי רב אשי בגמ' כפשוטם, א"א לתרץ בתוס' את הנ"ל, כי אחר שנלמד מערווה לסוטה דין צרה שוב לא צריך ללמוד גם דין צרת צרה, הנלמד בסברא מדין צרה.

גופא בדין שסוטה אינה פוטרת צרת צרתה, כבר הקשו האחרונים, דכיון שהצרה של הסוטה אסורה, ואיסורה מן הסתם תקף גם בנפילה השניה, ומן הטעם שכתב רש"י בריש המסכת, שצרת ערוה אסורה בנפילה שניה כיון שנאסרה משום אשת אח ואיסור זה עומד לעולם, ולפי"ז סוטה תאסור צרת צרתה ע"י שאוסרת צרתה וצרתה נחשבת אשת אח והיא עצמה ערוה וכך זו תמשיך לאסור צרתה וכו', וצ"ת.

עוד קושיא כעין זו מקשים בשם הגרנ"ט, דהנה כל ערוה לא אסורה לייבם רק משום ערוה אלא גם משום אשת אח, אותו אין ייבום שיתיר, וא"כ הוא הדין בסוטה שהיא עצמה ערוה מצד אשת אח, ומצד זה תפטור אף צרת צרתה.

בתוס' בדף לב ע"א, לא פקע, נראה שישנו יסוד המתרץ, אולם הוא עצמו ג"כ טעון ביאור, ועכ"פ א"ד התוס', וא"ת לר"ש משכחת לה אשת אח מן האב דפוטרת צרתה וליחשבה בהדי ט"ו נשים בפ"ק וכו', וי"ל דהני כיון דמכח אחות אשה אסירא בכלל אחות אשה נינהו. עכ"ל. וכמו כן י"ל לגבי סוטה, שהכוח של איסור אשת האח שנגרם מהסוטה נובע מהסוטה, ולכן אינו יכול לאסור את הצרה ולהתירה מייבום, כיון שביחס לסוטה הוי צרת צרה לגביה אין הסוטה מתירה מייבום.

הנה בגמ' בהמשך, אזהרה שמענו, עונש מניין? אמר קרא: כי כל איש אשר יעשה מכל התועבות וגו'. ע"כ. ופרש"י, מנה"מ, דערוה וצרתה וצרת צרתה לעולם פטורות. עכ"ל.

ועל פניו דברי הגמ' אינם ברורים, מדוע צריך קרא מיוחד לעונש של ערוה וצרת וצרת צרתה אשר אינן בכלל ייבום, והרי כיון שאינן בכלל ייבום לא הותר איסור אשת אח שלהן, ומשום כן פשיטא שיהא בהן כרת, ואכן הפרי מגדים בפורת יוסף הסיק מהא דישנו איסור נוסף, חדש ונפרד של צרת ערוה, ולגביו מחפשת הגמ' מקור לעונש, אך לרש"י שלא כתב כן צריך ביאור.

אשר על כן, נראה בזה יסוד בהבנה של מצוות ייבום, שבהיתר ייבום הותר איסור אשת אח והתבטל לגמרי, ולכן באופנים שהוציאתם התורה מכלל ייבום, כגון ערוה או צרתה או צרת צרתה, צריך היה להביא מקורות ופסוקים להחזיר את האזהרה של איסור אשת אח וכן את העונש של איסור זה, וזהו פשר הבאת הגמ' מקורות הן לאזהרה והן לעונש באשת אח.

ומיהו, אכתי יש לשאול באופן יותר מחודד, דתינח צריך מקור להוציא את הערוה וצרתה וצרת צרתה מכלל אופני הייבום, ובשביל זה היה נחוץ קרא דלא תיקח, אבל הרי מיד לאחר שיצאו האופנים מיד דין ייבום, שוב חזר בהם הדין הרגיל של איסור אשת אי על אזהרתו ועונשו, וא"כ לא מובן למה היה נחוץ הפסוק המלמד על העונש.

התשובה לזה, ע"פ ר' אהרן קוטלר, דודאי ההיתר שבפרשת ייבום של איסור אשת אח, לא נאמר אלא באופנים שלא חסר בהם מאומה בתנאים של פרשת ייבום, דהיינו (דברים פרק כה פסוק ה), כי ישבו אחים יחדיו ומת אחד מהם ובן אין לו, לא תהיה אשת המת החוצה לאיש זר, יבמה יבוא עליה ולקחה לו לאשה ויבמה, והנה גם ערוה וצרתה וצרת צרתה עומדות בתנאים של פרשת ייבום, ואילו כל המונע מלקיים את הייבום הינו מונע חיצוני, ולכן אינן יכולות לייבם, אבל אכתי לולא המקורות לאיסור ולעונש אשת אח בהן, ס"ד שהותר בהן איסור אשת אח או לכל הפחות עונשו כיון שסו"ס עומדות בפרשת ייבום.

ברם, קשות על דרכו של ר' אהרן, שלולא המקורות ס"ד שהותר בערוה וצרתה וצרת צרתה איסור אשת אח כיון שהינן בכלל פרשת ייבום, כמה קושיות, דהנה שאל רב"ב אהא דרבא דאמר דערוה גופא לא צריכא קרא, דלולא קרא מניין שאיסור אשת אח שבה אסור, וענה דכיון שאנו יודעים שפטורה מייבום וחליצה חוזר בה דין אשת אח, והדברים אינם הולמים את ר' אהרן לפיו הו"א שאין איסור ועונש אשת אח בערוה כיון שהינה בכלל פרשת ייבום.

זאת ועוד, הנה התורא"ש כתב שגם בייבום שנמנע מטעם של חייבי לאוין ועשין חוזר דין האשת אח על איסורו ועונשו, ולפי ר' אהרן הרי אלו על חסרונותיהם החיצוניים צריך מקור מיוחד ללמוד בהם שחוזר דין אשת אח, כמו שנזקקו לפסוקים לגבי ערוה, ומכיון שכך, ע"פ ר' אהרן לא יכול היה התורא"ש לטעון, מבלי שיהיה לזה מקור, בחייבי לאוין ועשין חוזר הדין של איסור ועונש אשת אח.

ונוסף על כך, גם ר' אהרן עצמו העיר על דבריו בסברא, דהנה נחלקו לכאורה הראשונים מיהו בדיוק המתיר בייבום של איסור אשת האח, דלפי הרמב"ן והרמ"ה הלכה היא שהותר איסור אשת אח במקום ייבום, ולפי התוס' והרשב"א המתיר מבוסס על דינא דעשה דדוחה לא תעשה, והשתא ניחזי אנן, דבשלמא אם המתיר הינו הלכה מובנת הטענה שבערוה שבה מניעת הייבום חיצונית ס"ד שתשאר ההלכה שמתירה את איסור אשת האח, אך לפי ההבנה שהמתיר הוא עשה הדוחה לא תעשה, בערוה שאין את העשה צריך להיות ברור שאין את המתיר לאיסור אשת אח ועונשו גם ללא פסוקים מיוחדים לכך, וצ"ע בכל השאלות הללו.

עכ"פ, לפי מה שנתבאר נראה ליישב קצת בנוגע לקושיית הגרנ"ט לדון הסוטה כערוה של אשת אח, דהנה בערוה ס"ד שכיון שהינה בכלל פרשת ייבום יש בה את ההיתר לגבי איסור אשת אח ועונשו, ואתא קרא דלא תיקח ולימד שאין מתיר לגבי האיסור של אשת אח, ואתא קרא נוסף להשמיע שאין היתר לגבי העונש של אשת אח, וכל תורת איסור אשת האח בערוה נלמדת גם לסוטה, אלא שאינה נלמדת אלא ביחס לדרגות החוומרא של סוטה, כלומר, כמו שבערוה היא עצמה נפטרת מייבום וכן צרתה בדרגה שאף צרת צרתה פטורה, כך איסור אשת האח נלמד מחדש ממקורותיו להשפיע לגבי אלו, הערוה, הצרה וצרת הצרה.

אולם, בסוטה שבה הדרגה פחותה יותר, כלומר, אכן מתירה עצמה מייבום וצרתה, אך לא בדרגה עד כדי לפטור צרת צרתה, הדעת נותנת שלא נלמדות לגביה החזרת איסור אשת אח והשפעתו אלא עד כמה שלסוטה יש השפעה, כלומר, על הסוטה עצמה ועל הצרה, אבל על צרת הצרה כבר אין השפעה מצד איסור אשת אח.

כ"ז מבוסס על כך שאיסור אשת אח אינו דבר טריויאלי הנובע מאי אפשרות לייבם, כי אם היה הדבר כן, קשה היה לחלק בזה בין ערוה לסוטה, אלא כיון שצריך מקורות מיוחדים להחזירו לאחר שס"ד שהותר אף בערוה או סוטה כיון שעומדות בתנאי ייבום, מתקבל על הדעת שנלמד ומשפיע איסור אשת האח עד כמה שהיבמה עצמה משפיעה ומתירה, דהיינו בערוה עד צרת צרה, ובסוטה עד צרה ולא עד צרת צרה:

עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת

ביבמות (דף ג ע"ב), טעמא דכתב רחמנא עליה, הא לאו הכי, ה"א אחות אשה מייבמת, מאי טעמא? דאמרינן: אתי עשה ודחי לא תעשה. אימר דאמרינן אתי עשה ודחי לא תעשה - לא תעשה גרידא, לא תעשה שיש בו כרת מי דחי וכו'. ע"כ.

והקשו תוס' וא"ד, לא תעשה שיש בו כרת מי דחי, וא"ת ואמאי לא ילפינן דלידחי מעשה דייבום דדחי לא תעשה דכרת דאשת אח וכו', ואומר ר"י דמאשת אח לא מצי למילף בעלמא דלידחי עשה לא תעשה שיש בו כרת, דשאני אשת אח דמצותו בכך ואי אפשר בענין אחר לקיים מצות יבום דאל"כ בטלה מצות יבום, אבל מכלאים בציצית ילפי' שפיר בעלמא דאי לא מקיימת מצות תכלת בפשתי' מקיימת בצמר ואפ"ה דחי וכו'. עכ"ד.

הרי שבקושייתם סברו התוס' שההתרה בייבום של איסור אשת אח פועל על דרך הדחיה, ר"ל עשה דוחה ל"ת, ולכן טענו ללמוד מזה שעשה דוחה גם ל"ת שיש בו כרת, אמנם לא נראה שחזרו בהם התוס' מהחלק הזה בתרוצם, אלא נשארו גם למסקנא בכך שייבום מתיר איסור אשת אח בדרך של דחיה, ועוד נראה שחברים לתוס' בדעה זו גם התורא"ש והרשב"א בדף ח.

הביא רא"ו בקובץ הערות (סי' ט) דעות מנוגדות לכך, דהרמ"ה בסנהדרין (דף נג ע"ב) הקשה כקושיית התוס' וענה וז"ל, דשאני איסור אשת אח, דכי קא מידחי במקום יבום, לאו משום דאתי עשה ודחי ל"ת הוא דמידחי, אלא משום דכיון דלא משכחת יבום אלא גבי אשת אח, ממילא שמעת דלא אסר רחמנא אשת אח אלא שלא במקום יבום, כגון היכא דיש לו זרע, אבל היכא דמת בלא זרעא לא אסרה תורה, ואמטי להכי שריא ואפילו בביאה שניה וכו'. עכ"ל. ובדומה לזה ברמב"ן בתורת האדם (עניין הכהנים) וז"ל, עשה דיבמה לגבי לאו דאשת אח לא מיקרי דיחוי, דהא ליתיה אלא בהכי, וערות אשת אחיך לא תגלה אלא במקום שאין יבום, וליתיה לכרת ולא ללאו בהכי, דהא לא מצי ליבם אלא בהכי. עכ"ל.

בפשטות, הביאור בדעת הנהו ראשונים, הרמ"ה והרמב"ן, הינו, שהאיסור של אשת אח לא נאמר במקום ייבום, כלומר, בהנתן מציאות שמתקיימים בה כל התנאים של ייבום, התורה כלל לא אסרה על אדם את אשת אחיו, כמו שלא אסרה בשר שלא אחרי חלב או מלאכות שלא בשבת וכדו', ובאמת יש מי שרצה להבין כך גם בדברי תוס' עצמם, שכלול בתרוצם שחזרו בהם מדעה זו בה אחזו בהו"א, ומיהו נראה שישנן כמה ראיות שגם למסקנא ס"ל לתוס' שאת איסור אשת אח התיר העשה, דבדף ה ע"ב ד"ה כולה כתבו שא"א ללמוד מכלאיים מבגדי כהונה שעשה דוחה כי שם מצוותו בכך. ע"ש. הרי שהזכירו בחדא מחתא שההיתר נגרם כתוצאה מדחיית העשה, ושאין ללמוד מכך משום שמצוותו בכך, כמו בתוס' דידן, ובדף נד ע"ב ד"ה אלא כתבו ג"כ שפועל בדך של אתי עשה ודחי לא תעשה.

בכל מקרה, גם אם שיטת תוס' שהיתר איסור אשת אח נעשה על ידי דחיית העשה, גדר הלאו שדחאו העשה אינו גדר של דחוי אלא של מותר, דהא גם בביאה שלא נתקיים בה דין ייבום, יעויין בתוס' בדף לה ע"ב ד"ה תגלי, ליכא איסורא דאשת אח, ואם היה לאו דאשת אח רק דחוי, היכא שבפועל ליכא עשה ברור שהלאו לא נדחה והיה צ"ל בביאה שלא מקיימים בה מצוות ייבום איסור אשת אח, אלא על כרחך בכל יבמה הותר לגמרי איסור אשת אח כך שגם בביאות שאין בהן עשה דייבום מ"מ לא יעבור על איסור אשת אח.

גם בכלאיים בציצית הדחיה דוחה בצורה דומה, דהאיסור לא נשאר בגדר של דחוי אלא נעשה מותר לגמרי, כי הרי כשלובש ציצית, גם בשעה שלא מקיים בזה מצווה, כגון בלילה וכיו"ב, ברור שלא עובר באיסור של כלאיים, ואולי היה ניתן להבחין בין שני הסוגים של עשה דוחה לא תעשה, דבדברים שנזכרו בתורה שיש בהם דחיה של לאו, כמו ציצית וייבום, הדחיה הינה ברמה גבוהה של היתר, ובדברים אחרים הדחיה רק ברמה של דיחוי, אולם מילה בצרעת הנזכרת בתורה חריגה בהבחנה זו, ואכמ"ל.

ביאור דברי הרמב"ן והרמ"ה, בפשטות, כפי האמור, דאיסור אשת אח שאסרתו תורה, ממש לא נאסר בהנתן התנאים של ייבום, ומיהו על נוסח זה יש להקשות כמה קושיות, דהנה בדף ג ע"א נזכר אבא שאול דאמר מצוות חליצה קודמת למצוות ייבום, ופרש"י, בפרק החולץ (דף לט) אבא שאול אומר הכונס יבמתו לשום נוי ולשום אישות כאילו פוגע בערוה וקרוב בעיני להיות הולד ממזר. עכ"ד. ואם איתא דאיסור אשת אח כלל לא נאמר בהנתן אופן בעל כל התנאים של פרשת ייבום, מאי שנא אם מעשה מצוות הייבום היה כפי שצריך או לא לעניין פגיעה באיסור אשת אח, והרי סו"ס במקרה כי האי לא נאסר כלל איסור אשת אח, זאת ועוד, לשון הגמ' בדף ז ע"ב דסד"א ללמוד שאחות אשה תתייבם כמו אשת אח דהואיל ואישתרי אישתרי, ומ"ב שאיסור אשת אח הותר בייבום ולא שכלל לא נאסר.

לכן נראה להציע דרך אמצעית, דלפי הרמב"ן והרמ"ה אכן איסור אשת אח נאסר מלכתחילה גם בהנתן שכל התנאים של פרשת ייבום מתקיימים, אלא שבאופן זה ישנו היתר לדין אשת אח, כך שבדינים של איסור אשת אח בעצמו כבר מונח ההיתר בגוונא של ייבום, בניגוד לדעת התוס' שההיתר נוצר בדרך של עשה דוחה לא תעשה.

הנה הרמב"ם כתב בפירוש המשניות (סופ"ק דבכורות) וכיו"ב בשו"ת דברים נחרצים וא"ד, ומה שאמר בכאן על החליצה והייבום על דעת האומר שהיבמה אינה מותרת אלא עד שיכוון היבם בבעילתו לשם מצווה, אבל אם נשא אותה לשם ממון או לשם נוי הרי הוא כאילו פגע בערוה, ואין זה אמת, לפי שמאחר שנסתלק ממנה איסור הערוה כשמת אחיו בלא בנים, הרי הוא מותר בה ואפי' נתכוין שלא למצווה, ולפיכך יהיה הדין על דעת זו שמצוות ייבום קודמת למצוות חליצה בכל זמן, וכן ההלכה. עכ"ד.

הרי נתבאר בזה, דס"ל לרמב"ם, שבאופן של ייבום, שמת אחיו בלא בנים, אכן אין בה כלל איסור ערוה, ולא שרק הותר האיסור, ועוד חידוש מצינו ברמב"ם, שהדבר תלוי במחלוקת רבנן ואבא שאול, דלדעת אבא שאול אם נשא לשם ממון או נוי כאילו פגע בערוה כיון שלא נחשב שאין כלל ערוות אשת אח באופן של ייבום, אלא שהאיסור הותר או נדחה וכיו"ב, אבל לרבנן החולקים דלדעתם גם ייבום שלא לשם מצווה חשיב ייבום, חשיב שאין כלל איסור ערווה של אשת אח בגוונא דייבום, וכלשון הגמ' תחזור להיתרה הראשון בדקדוק רב.

השתא אין צריך לומר שלק"מ מדעת אבא שאול על דעת הרמב"ם שאשת אח כלל אינה ערווה במקום ייבום כמו שהוקשה על הרמב"ן והרמ"ה, כי אכן לאבא שאול לפי שיטת הרמב"ם איסור אשת אח בייבום רק הותר, ואין מונע מלומר שהתרתו או דחייתו נעשות בדרך של עשה דוחה לא תעשה, ולפי"ז שפיר מובן שאם מייבם שלא לשם מצווה עלול איסור אשת אח לא להדחות כך שיפגע המייבם בערווה, והנה לגבי הקושיא מדברי הגמ' הואיל ואשתרי אשתרי נראה ליישב, דבאמת הברייתא שם שהגמ' דנה לגביה לא נסובה אלא לפי דעת אבא שאול, כי גם ממנה כמו מהמשנה ישנו דיוק שחליצה קודמת לייבום. ע"ש.

דעת רש"י מבוארת בדף נב ע"א, דכתב שם וא"ד, נתן לה כסף או שווה כסף, ואמר לה התקדשי לי במאמר יבמין, ואף על גב דיהב לה מידי לאו קידושין גמורים הן כקידושי תורה, שהרי אין קידושין תופסין באשת אח, והתורה לא התירתה לו ליעשות כאשה נכרית אלא כסדר המצוה וביאה הוא דכתבה בה רחמנא. עכ"ד. ומשמע שאיסור אשת אח בייבום הותר עם הגבלות, דהיינו שההיתר חל לגבי סדר מצוות ייבום אך לא לגמרי גם לגבי תפיסת קידושין, וזהו ודאי שלא כדעת הרמב"ם שאשת אח אינה כלל ערווה במקום ייבום, אך גם לא כדעת הרמב"ן והרמ"ה שחלות ההיתר של איסור אשת אח במקום ייבום הינו מוחלט.

לחדד ההבדל בין השיטות, נראה להביא האופן שהסתפק בו המשנה למלך כנפ"מ, דהנה דן המל"מ בחייבי לאוין ועשה שמדאורייתא חולצת ולא מתייבמת, האם כיון שלא מתייבמת יש בה איסור אשת אח, או דנימא שכיון שסו"ס הינה בכלל חליצה ששבפרשת ייבום אין בה איסור אשת אח, ואכן בתורא"ש בדף ג איתא שישנו איסור אשת אח בחייבי לאוין ועשה, ובראשונים אחרים בדף כ משמע שאין איסור, ועכ"פ לפי תוס' שיסוד ההיתר של איסור אשת אח בייבום מבוסס על דינא דעשה דוחה לא תעשה, היכא שאין עשה של ייבום וחולצים מסתבר שאיסור אשת אח לא נדחה, ולפי הדעות האחרות מסתבר שאיסור אשת אח הותר בכל אופן כי סו"ס יש כאן פרשת ייבום, ובכל גוונא דפרשת ייבום איסור אשת אח הותר.

נמשיך ונבאר המשך דברי תוס'.

הנה לאחר שהביאו תוס' את היסוד של ר"י, דבדבר שמצוותו בכך העשה דוחה אף לאו שיש בו כרת וא"א ללמוד ממנו לעניינים אחרים, שאלו מצד גילוח המצורע כל שערותיו, דהיינו עשה דגילוח שדוחה איסור הקפת הראש, שמצוותו בכך, ואפ"ה לומדים ממנו לעניינים אחרים שעשה דוחה ל"ת, ויישבו וא"ד, דוגלח את כל שערו דמצורע מיקיים בשער דהיתר, דכל שערו קרינא ביה, כמו כל מלאכה לא תעשו דשבת דלא קאי אלא אמלאכות דלא דחו שבת. עכ"ד.

והקשו האחרונים, דאם אכן וגלח את כל שיערו קאי אשיער דהיתר ולא על השיער האסור בגילוח, נמצא שהלאו של הקפת הראש יכול להתקיים ולא מוכרח עשה דגילוח לפגוע בו, ועל פי ריש לקיש בדף כ כל מקום שאתה מוצא עשה ול"ת, אם אתה יכול לקיים שניהם מוטב. ע"ש. וא"כ כיצד ניתן לומר שיש בגילוח מצורע דחיית הלאו בידי העשה, ולא זו בלבד אלא שגם אלמלא דעת ריש לקיש מסתבר שלא היה העשה דוחה את הלאו, דבמקרה דינן אין כלל סתירה בין העשה ללאו, דהעשה קאי על שיער מותר והלא תעשה על שיער אסור, וברור שלא שייך המושג דחיה אלא רק היכא שיש סתירה.

ויש לומר, דהפשט בדברי תוס' שוגלח נאמר רק לגבי שיער בהיתר, אינו שוגלח נאמר רק לגבי שיער המותר בעלמא, אלא שוגלח מתייחס לכל שער שיוצא שמותר לגלחו באותה מצווה, וכך רק משום דעשה דגילוח דוחה את ל"ת דהקפת הראש נכללו השערות השייכות לדחיה זו בכלל גילוח מצורע, דאם היה לאו להתגלח באופן מסויים שנשאר אף בפועל ואינו נדחה, התורה לא הייתה מצווה באותו אופן על וגלח, כמו שבמלאכות שבת אין התורה מצווה לא תעשו כל מלאכה לגבי מלאכות שדוחות שבת, ועכ"פ לפי"ז דינא דעשה דוחה ל"ת בגילוח מצורע הינו משמעותי מאוד, דרק בזכותו הלאו של הקפה נדחה בפועל.

בעניין אחר, לגבי דברי הגמ' שאין חוסמין בייבום.

איתא בדף ד ע"א, ואמר רב ששת אמר ר' אלעזר משום רבי אלעזר בן עזריה: מנין ליבמה שנפלה לפני מוכה שחין, שאין חוסמין אותה? שנאמר: לא תחסום שור בדישו, וסמיך ליה: כי ישבו אחים יחדיו. ע"כ. ופרש"י, שאין חוסמין, אין סותמין טענותיה לכופה להתייבם לו אלא כופין אותו וחולץ, חוסמין לישנא דקרא קא נקט דיליף לה מלא תחסום. עכ"ל.

פירוש, בגוונא שנפלה היבמה לפני ייבם מוכה שחין, ס"ד שכופין אותה להתייבם לו, קמ"ל שאין סותמין טענותיה ואין כופין אותה להתייבם אלא כופין אותו וחולף, ועכ"פ להו"א כופין אותה, אבל בתוס' (ד"ה דכתיב) מוזכר שהסלקא דעתך היא שחוסמין אותה בכך שאין כופין אותו לחלוץ לה, ולמסקנא אכן כופין אותו, הרי שנחלקו רש"י ותוס' האם ישנה הוא אמינא לכפות אותה להתייבם, וצ"ת בזה, והנה הראשונים שכותבים כרש"י, הרשב"א והריטב"א, כתבו שהו"א שכופין אותה כדי לקיים מצוות ייבום, ודברים אלו טעונים תלמוד רב, כי ידוע שדנו האחרונים האם מצוות ייבום בכלל מוטלת גם על היבמה, ואם אינה מוטלת קשה לקבל על הדעת שכופין אותה כדי שיקיים הוא מצווה שלו.

לכאורה הדברים יובנו ע"י שיבוארו גדרי רשות הייבם ביבמה.

הנה כמו שבין איש ואשתו ישנה אגידות שאוסרתה על אחרים, והיא היא רשות אבן העזר של האיש אשר האשה הוכנסה אליה ונמצאת בה, כך ישנה רשות היבם אשר היבמה נמצאת ועומדת בה מאליה, והיינו זיקת הייבום, ומשום כן אסורה היא לשוק וכן נמי יש ליבם זכויות מסוימות לגביה, בהקשר זה סובר רש"י שהייצה הו"א שיש ליבם גם זכות לכופה להתייבם, אלא שאם מדובר במוכה שחין, לאשה ישנה טובה ומתקבלת שאינה יכולה לחיות עם היבם, ולא גרעה טענת היבמה על הייבום מאשר טענת נשואה על הנישואין, שטענה אודות היות הבעל מוכה שחין וכיו"ב מתקבלת כטענה צודקת ליציאה ולגרושין מאותו בעל.

באותה מידה שטוענת היבמה שאינה יכולה להתייבם משום שהיבם מוכה שחין, כך, ע"פ רש"י בדף לב, יכולה הייתה לטעון טענות נוספות, וכלשונו, ולא תימא מוכה שחין דוקא אלא כל אמתלא שתתן לדבריה. ע"ש. והיינו טעמא שטענות היבמה יכולות להיות קלושות מאשר טענות מוכה שחין וכיו"ב שהנשואה יכולה לטעון אותן ורק אותן, משום שרשות היבם קלושה מרשות הבעל, וכך טענה קלושה יותר מהווה סיבה מספיקה לצאת מרשות היבם ולא מרשות הבעל.

על כל פנים, טענת האשה המוצדקת מהווה לכאורה סיבה מספקת לדחות את זכות היבם ביבמה לכפות אותה להתייבם, אלא שכאן נוסף השיקול שהזכירו הראשונים, שס"ד שחוסמין ומשתקין אותה כדי לקיים מצוות ייבום, כלומר, ס"ד שעל אף טענות האשה הצודקות, אנו משתקים אותה ולא נותנים לה לטעון את טענותיה כדי שמצוות הייבום תתקיים, ואכן לאחר שתתייבם תוכל לטעון טענת מוכה שחין ולצאת בגט ככל מי שנישאת, וזהו בדיוק לשון הגמ' שחוסמים אותה כמו שחוסמים שור, רוצה לומר, חוסמים את פיה ומשתקים אותה כדי שלא תטען את טענותיה המוצדקות כדי שמצוות הייבום תתקיים, וקמ"ל קרא דאין לחסום פיה.

תוס' כאמור לא מקבלים את הבנת רש"י בסוגיא, ואפ"ל דס"ל שודאי שאין רשות היבם ביבמה נותנת זכות לכפותה להתייבם, וא"כ תתכן נפ"מ בין רש"י ותוס' בגוונא שאין ליבמה טענת מוכה שחין, דלפי רש"י חוזרת זכות היבם ביבמה לכפותה להתייבם, ולפי תוס' אין כלל זכות כזו ליבם, והנה נחלקו תוס' על רש"י בדף לט וס"ל שאם היבמה באה בטענות אחרות מאשר מוכה שחין וכיו"ב אין מקבלים אותן, והדברים מתקבלים ומסתברים כיון שרש"י אזיל לפי שיטתו בזה שגם טענות קלושות יותר מספיקות לגבי רשות היבם ביבמה, לעומת תוס' שלא קיבלו את כל המהלך של רש"י בעניין זה:

איסור לבישת כלאיים

ביבמות (דף ד ע"ב), הני מצרך צריכי, דאי כתב רחמנא לא יעלה עליך, הוה אמינא כל דרך העלאה אסר רחמנא, ואפילו מוכרי כסות, כתב רחמנא לא תלבש שעטנז, דומיא דלבישה דאית ביה הנאה; ואי כתב רחמנא לא תלבש, ה"א דוקא לבישה דנפיש הנייתה, אבל העלאה לא, כתב רחמנא לא יעלה עליך! א"כ, לכתוב רחמנא לא תלבש שעטנז, צמר ופשתים למה לי? מכדי כתב ובגד כלאים שעטנז לא יעלה עליך, ותנא דבי רבי ישמעאל: הואיל ונאמרו בתורה סתם בגדים, ופרט לך הכתוב באחד מהן צמר ופשתים, אף כל צמר ופשתים, צמר ופשתים דכתב רחמנא ל"ל? ש"מ לאפנויי. ואכתי איצטריך, סד"א העלאה היא דלא נפיש הנאתה, אבל לבישה דנפיש הנייתה - כל תרי מיני אסר רחמנא, כתב רחמנא צמר ופשתים! א"כ, לשתוק קרא מיניה, ותיתי שעטנז שעטנז מהעלאה. ע"כ.

הנה הבית הלוי (ח"א סי' א) חקר בכך שכלאיים אסורים רק בלבישה שיש בה הנאה, האם הפשט בזה הוא שהתורה הנאת כלאיים, והצורה הכלולה באיסור הנאת הכלאיים היא לבישה, ולכן ברור שכשאין הנאה אי"ז כלל מה שהתורה אסרה, או דנימא שהתורה אסרה לבישת כלאיים, ונוסף על כך תנאי שמגביל את הלבישה שרק אם יש בה הנאה איכא איסור, והנפ"מ בכגון שעושה מצווה בעצם הלבישה, כגון בלבישת בגדי כהונה, דאם עבירת הכלאיים הינה בהנאה, אזי אמרינן ע"פ הכלל שמצוות לאו להנות נתנו דאין כאן הנאה להנות ממנה ולעבור עליה בכלאיים, אבל אם איסור הכלאיים הוא בלבישה וההנאה אינה אלא תנאי, לבישה יש כאן ותנאי יש כאן.

בראיה ראשונה, בתורה, משמע שאיסור כלאיים הוא בלבישה, כדכתב לא תלבש שעטנז צמר ופשטים יחדיו, ומאידך בגמ' דידן משמע שאיסור כלאיים הוא בהנאה, דהשוותה בין כמויות ההנאה בלבישה ובהעלאה, ומשמע מזה על פניו שהתורה אסרה הנאה, וההיכי תמצי להנאה היא בלבישה, רק שיש לדון האם העלאה מהווה גם כן היכי תמצי להנאה ברמה מספיקה כדי לעבור על איסור כלאיים, ואם איתא דאיסור כלאיים הוא בלבישה ולא בהנאה, לכאורה היה לגמ' לטעון בפשטות שבלבישה שמענו שהתורה אסרה ולא בהעלאה שהיא פעולה אחרת.

הנה הרמב"ן והר"ן בשבת דף כז הזכירו את הדין של כלאיים, וכתבו כי התורה לא אסרה בכלאיים אלא מלבוש שסתמו להנאה, אבל כל שאין הנאה ממנו אין זה מלבוש אלא משוי בעלמא, ועכ"פ נמצאה בדבריהם הכרעה ברורה במה שדן הבית הלוי, דהתורה לא אסרה בכלאיים את ההנאה כי אם את המלבוש, ומלבוש היינו דבר שסתמו להנאה, אבל כל שאין הנאה ממנו אינו מלבוש אלא משא, והיינו יותר ממש"כ הבית הלוי, דאילו הבית הלוי העמיד צד שהתורה אסרה לבישה ואיכא תנאי בלבישה שצריכה להיות הנאה, ולעומתו הראשונים כתבו דלולא ההנאה הלבישה כלל אינה נחשבת לבישה.

לפי דרך זו, שהתורה אסרה בכלאיים לבישה, ולבישה היינו דווקא כשיש הנאה, ובלי הנאה אי"ז מלבוש אלא משוי, מיושבת מאוד גם גמ' דידן, דפשוט וברור הא דהגמ' דנה ברמות ההנאה שבלבישה ובהעלאה, כי הרי ההנאה היא חלק מהמאפיינים המגדירים של הלבוש, וא"כ הו"א שבהעלאה שההנאה בה פחותה אין איסור משום שאין מספיק שם מלבוש, ועפי"ז גם עולים יפה מאוד דברי הרמב"ם שמנה והזכיר רק מצווה אחת של כלאיים, ללבוש כלאיים, ולא מנה או הזכיר העלאת כלאיים, כי הרי שורש האיסור בלבישה ובהעלאה אחד הוא, דהתורה אסרה לבישה, והעלאה משום פחיתות ההנאה שבה הינה מקצת לבישה, כך שאם הינה אסורה, שם האיסור הינו לבישת כלאיים.

הנה בדין של כלאיים בציצית, מוזכר במנחות, דגם בגוונא שהכלאיים נעשים רק בפתילים והבגד עצמו אינו חלק כלאיים, צריך להגיע להיתר ציצית בכלאיים, וכבר האבי עזרי אמאי צריך להגיע בזה להיתר כלאיים, והרי אין כאן כלל הנאה מכלאיים, כי ההנאה אינה נגרמת מהפתילים אלא מהבגד שכלל איננו שותף לכלאיים.

באמת, נראה שהדבר תלוי בנדון הנודע ביהודה בסי' קפו, האם איסור כלאיים הינו איסור לבישת התערובת, או שהאיסור הינו בבגד שיש בו תערובת, וכך גם בכגון שחלק התערובת נמצא ע"ג הקרקע והאדם לובש את מה שמחובר אליו, נחשב כל הבגד כחתיכא דאיסורא, והלובשו עובר איסור כלאיים, והנה לכאורה הצד הב' דהאיסור הוא לבישת בגד שיש בו תערובת, אינו עולה אלא לפי הצד שאיסור הכלאיים הוא בלבישה ולא בהנאה, כי מילא לפי הצד שהאיסור הינו בלבישה הרי איכא בבגד הן לבישה והן כלאיים ודי בזה לאסור, אבל לפי הצד שהאיסור הינו בהנאה סו"ס אינו נהנה מהכלאיים.

הבחנה זו לכאורה קיימת גם לעניין ציצית שתערובת הכלאיים שבה הינה רק בפתילים, דלפי הצד שאיסור כלאיים הוא ללבוש בגד כלאיים, והיינו בהתאם לצד שאיסור כלאיים הינו בלבישה ולא בהנאה, מסתבר שצריך להגיע להיתר ציצית בכלאיים גם באופן זה, כי הרי סו"ס לובש בגד שיש בו כלאיים, אבל אם איסור כלאיים הינו בהנאה ואינו תלוי בלבישת בגד, לא מובן לכאורה אמאי בגד שתערובת הכלאיים הינה רק בפתיליו ואין ללובש כלל הנאה מהם נכלל באיסור כלאיים:

מפרשים שונים

חמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן הייבום.

עיין בדף ג ע"ב ובדף ח ע"ב, ועכ"פ מבואר בברייתא בגמ' דילפינן מקרא דצרת ערוה פטורה, דכתיב אשה אל אחותה לא תקח לצרור, ואין לי אלא צרה, צרת צרה מניין, ת"ל לצרור ולא לצור, והקשה הרע"א, דלמאי צריך קרא לצרת צרתה, הרי הצרה הנפטרת בלא ייבום נשארת לו באיסור אשת אח מאביו, וא"כ היא עצמה ערווה, וממילא צרת צרה נעשית צרת ערווה דאשת אחיו מאביו, והניח הרע"א קושייתו בצ"ע.

פוטרות צרותיהן וצרות צרותיהן מן החליצה ומן הייבום עד סןף העולם.

מבואר בזה, שצרת ערווה שנתייבמה לאחיו השני ואח"כ חזרה ונפלה לפניו נפילה שניה מכוח אחיו השני, הרי היא פטורה מייבום גם בנפילה השניה, וכשם שהיא פטורה כך פוטרת צרתה.

בביאור דין זה, היה ניתן לומר בפשטות, דשם צרת הערוה שעליה נשאר מהאח הראשון, וגם השתא נחשבת צרת ערוה, וכיון שכך הרי היא פטורה ככל צרת ערוה.

אולם, רש"י בע"ב ביאר דין זה אחרת וז"ל, כשם שצרת ביתו פטורה שנאסרה עליו משעת נפילת אחיו הראשון שנפלה עם ביתו לפניו ופטרתה בתו הימנו, והרי היא עליו כאשת אח שיש לו בנים ואסורה לו עולמית, כך צרת צרתה פטורה וכו'. עכ"ל. ובקובץ הערות (סי' א אות ב) כתב דמ"ב דלרש"י פטורה מייבום מדין נאסרה, כלומר, דכיון שחל על הצרה איסור אשת אח בנפילה הראשונה, אסורה להתייבם גם בנפילה השניה, וכמבואר במשנה בדף ל ע"א דאם בשעת הנפילה הראשונה הייתה היבמה אחות אשתו, ובשעת הנפילה השניה כבר מתה אשתו ואין על היבמה איסור אחות אשה, אף על פי כן אסורה להתייבם מפני שנאסרה עליו שעה אחת.

בטעם שרש"י לא פירש שפטורה בנפילה השניה משום שנשאר עליה שם צרת ערוה ניתנות להאמר שתי אפשרויות, האחת שאכן לרש"י שם צרת הערוה שהיה לאשה זו פקע, דכשהייתה נשואה לאח השני כבר לא הייתה צרה של ערווה, אך הקובץ הערות כתב דרש"י הוצרך להגיע לדין נאסרה משום שיש בזה נפ"מ בגוונא שהערווה עצמה הותרה, כגון באחות אשתו כשמתה אשתו, ובכה"ג גם הצרה הותרה לולא הטעם של נאסרה שעה אחת.

על כל פנים, יש דון מדוע נצרכים אנו להאריך בבאור הטעם שהצרה שנפלה בנפילה שניה אסורה, והרי תיפוק ליה מצד איסור אשת האח של האח הראשון שלא פקע כיון שלא מדובר בנפילה מהאח הראשון אלא בנפילה מהאח השני, ובאמת יש להקשות כן בכל יבמה שאינה ערוה ונפלה לייבום לפני שני אחים ונתייבמה לאחד מהם ומת השני ועתה נופלת לפני השלישי, כיצד מותרת להתייבם לשלישי, והרי נשאר עדיין איסור אשת האח מכוח האח הראשון, כי נופלת מכוח השני ולא מכוח הראשון כך שאין מה שיתיר את איסור אשת האח של הראשון, ויעויין בדף כ ע"א שלכאורה מצינו שם כעי"ז.

החזון איש (סי' קלה סק"ה) ביאר בזה וא"ד, כשמת השני בלא בנים, זוקק לייבום בין מחמת עצמו שהרי הייתה אשתו, ובין מכוח היבם שהרי אישותו הוא אישות של ייבום, וכשמת בלא בנים אפשר להחיות האישות ולקיימה ע"י מצוות הייבום שאמרה תורה, והלכך על אח השלישי להקים אישות של ייבום, והוי כאילו היה אישות דידיה מעת שיבמה אחיו. עכ"ד. ולפי"ז ביאר החזו"א בסי' קל הטעם דצרת ערווה פטורה אף בנפילה שניה, דבעלמא יבמה שנפלה נפילה שניה מתייבמת אף מכוח האישות של הראשון, אבל הכא דמכוח הראשון אינו יכול לייבם כיון שהייתה צרת ערווה אצלו, גם כשנופלת נפילה שניה מכוח השני אינו יכול לייבם.

גם ר' שמואל רוזובסקי (סי' ב אות ה) כתב כדבר הזה, דין הייבום הוא שהמיבן כונס את אישות אחיו המת, וכשמת השני בלא בנים הרי הוא מפיל ליבום גם את האישות של הראשון, והביא דבספרי יליף לה מקרא, דכתוב שם לפי שנאמר אשת אחד מתייבמת ולא אשת שנים, מנין מת ראשון ייבם שני מת שני ייבם שלישי, ת"ל המת המת ריבה, ומבואר בזה דבלא קרא הו"א שאינה מתייבמת בנפילה שניה משום דהויא אשת שני מתים, והיינו כנ"ל דבנפילה שניה היא נופלת לייבום גם מכוח האישות של הראשון ולכן ס"ד דמקרי אשת שני מתים.

אולם, ניתן לכאורה לבאר באופן אחר הא דיבמה בעלמא מתייבמת בנפילה שניה, דכמו שדין ייבום מתיר איסור אח של השני, באותה מידה מתיר גם את איסור אשת האח של הראשון, כי ייבום מתיר כל איסורי אשת אח באשר הם.

לפי זה, ניתן היה להבין גם הטעם שרש"י הוצרך לבאר הסיבה שאין צרת הערוה מותרת בנפילה השניה משום דנאסרה עליו עולמית, לפי שכיון שמוטל עליה דין ייבום מכוח השני שאצלו אינה צרת ערווה, דין הייבום מתיר את איסור אשת האח של הראשון, וכך אי לאו דינא דנאסרה אין איסור אשת אח של הראשון אוסרה עליו.

וא"ת, דאם צרת הערוה אסורה בייבום בנפילה השניה משום דינא דנאסרה ורק מחמתו, לפי"ז למדנו דין נאסרה מעיקר דין צרת צרה שבמשנה, ומאי קמ"ל המשנה בדף ל שהאשה שנאסרה בנפילה הראשונה אסורה עליו עולמית אף בנפילה השניה, וביותר תמוה, דבגמ' בדף לב מבואר דמתחילה היה סובר התנא דבאופן דלא אידחיא מהאי ביתא לגמרי, בשמותרת לאחד מן האחין, לא אמרינן כיון שנאסרה שעה אחת אסורה עולמית, וכיצד יפרש האי תנא דינא דצרת צרה.

וביארו בזה כמה אחרונים, דהא דצרת ערווה אסורה בנפילה השניה אינו שייך לחידוש דין נאסרה שנתחדש במשנה בדף ל, דכוונת רש"י דידן היא שאע"פ שמצינו דאיסור אשת אח הותר לגבי ייבום, וגם כשאינה נופלת מכוח הראשון אלא מכוח השני הייבום מתיר אף את איסור אשת האח של הראשון, הני מילי רק באשת אח שהיא בכלל פרשת ייבום, דהיינו באשת אח שמת בלא בנים, אבל איסור אשת אח שאינו בכלל פרשת ייבום, וכגון אשת אח שהיא ערווה או צרת ערווה לא הותר איסור זה במקום ייבום, וזהו הרי מקרה דידן.

לכן גם כתב רש"י שהרי היא כאשת אח שיש לו בנים, כלומר, דאיסור אשת אח זה הוי כמו אשת אח שיש לו בנים דלא שייכא כלל לפרשת ייבום, וזהו גם מש"כ דאיסור אשת האח של הראשון עושה שאסורה עולמית, כי הרי בכל אשת אח איכא דין בעצם האיסור שאינו איסור עולמית לפי שאם תיפול לייבם יותר האיסור, משא"כ הך איסור אשת אח שלא נאמר בו היתר ייבום ואז ניתן לקרותו איסור עולמית.

במתני' דדף ל נתחדש יותר מכך, דאע"ג שהטעם שנחשבת שם כאשת אח שיש לו בנים מפני שהיא ערוה, עכשיו כשמתה אשתו וכבר אינה ערוה דאחות אשה, ממילא נעשה איסור אשת אח של הראשון כאשת אח שאין לו בנים שהיא בכלל הפרשה דיבום, וא"כ הו"א ששייך בה היתר ייבום, ועל כך אמרה המשנה דבר חידוש דכיון שנאסרה שעה אסורה עולמית.

ואשת אחיו מאמו.

פרש"י, אשת אחיו מאמו, שמת ונשאה אחיו מאביו שהיתה נכרית אצלו ומת בלא בנים ונפלה לפני יבם זה לייבום, אסורה לו לפי שהיתה אשת אחיו מאמו תחלה, ואסורה לו עולמית, דכתיב (ויקרא יח) ערות אשת אחיך, ודרשינן לה בפ' הבא על יבמתו (דף נה) אחיך בין מן האב בין מן האם. עכ"ד.

ויש לבאר, מדוע לא נימא דדין יבום שמוטל עליו מכוח אחיו מאביו יתיר איסור אשת אחיו מאמו, והרי דין יבום מתיר איסור אשת אח, ולכאורה איסור אשת אח מאביו או מאמו שם איסור אחד להם.

אמנם, לפי דברי החזון איש לעיל, פשוט שדין יבום אינו מתיר אלא איסור אשת האח שמכוחו נפלה לייבום, ואינו מתיר איסור שמצד אח אחר שלא נפלה מכוחו לייבום, והא דבעלמא ביבמה שנפלה נפילה שניה ליכא איסור אשת אח מצד האח הראשון, טעם הדבר משום שמתייבמת אף מכוחו של האח הראשון, כאמור, אבל הכא מכוח הראשון ליכא דין ייבום דהויא אשת אחיו מאמו, אולם, לפי הדרך השניה שהתבארה לעיל, דאף איסור אשת אח של הראשון הותר על ידי דין ייבום, אכתי צ"ב אמאי הייבום לא מתיר גם איסור אשת אח של אחיו מאמו.

ר' נחום, בחידושי הגרנ"פ אות ב, כתב בזה, דאיסור אשת אחיו מאמו אינו כלול כלל בפרשת ייבום ובהיתר ייבום, והויא לגבי זה כמו אשת אחיו שיש לו בנים שלא נאמר לגביה דין ייבום.

ואשת אחיו שלא היה בעולמו.

מ"ב, דאשת אחיו שלא היה בעולמו, אם נתייבמה לאחיו השני ומת וחזרה ונפלה לפניו אסורה, אע"פ שעכשיו נופלת לפניו לייבום מכוח האח השני שהיה בעולמו, ויש להבין מדוע דין הייבום אינו מתיר איסור אשת האח של הראשון.

לפי החזו"א, כפי שנתבאר, הדבר מובן, דהנה בעלמא הותר איסור אשת האח של הראשון מפני שהשלישי מייבם גם מכוח הראשון, אבל הכא דא"א לייבם מכוח הראשון, כיון שלגביו הויא אשת אחיו שלא היה בעולמו, לא הותר אצלו איסור אשת האח של הראשון.

רש"י כתב וא"ד, והלכך משמת ראובן נאסרה על לוי איסור עולם כאשת אח שיש לה בנים, ואפילו עכשיו שנפלה לפניו מכח נשואי אחיו שמעון שהיה בעולמו אסורה לו בשביל ראובן. עכ"ד. וביאר בזה הקובץ הערות דהוי משום דינא דנאסרה:

עד שבחברון (תשע״ז)

במקום פתיחה

כיוונים בנושא אלו ואלו דברי אלוקים חיים

גבולות, ובפרט בעניין קו התאריך הבינלאומי

דבר מה בעניין תקווה ותקוות אנוש רימה

עמידה בצפירה בימי הזיכרון

דבר מה בעניין הסכמות ובכלל

שבת

בו ידרש בגדרי הוצאה ובפירוש הוצאה מלאכה גרועה

בו ידרש בצדדי הספק אם עקירת גופו כעקירת חפץ

בו ידרש בדברי תוס' בסוגיא דהיה טעון מבע"י

קידושין א'

בגדר קניין אישות

בדין שווה כסף ככסף בקידושין, עבד עברי ונזיקין

בגדר חליפין שווה בשווה וסודר

בגדר זכאות הרב בקידושי ביתו, ובשקלא וטריא בסוגיא

בגדרי פדיון ושטר התחייבות

בגדר חופה

בגדר אמירה בקידושין

בדין ידות בקידושין

בביאור דין המקדש במלוה

בגדר דין ערב

סיכומי מושגים

קידושין ב'

בו ידרש בעניין מקור וגדר שיעור כסף בקידושין

בו ידרשו מהלכים שונים בסוגיית סודר

בו ידרש בסוגיית האב זכאי בקידושיה

בו ידרש ויתחדד פשט סוגיית שטרות לרש"י ולרשב"א

בו ידרש בגדר הדין שהמקדש במלוה אינה מקודשת ובהנאת מלוה מקודשת

בו ידרשו מאפייני כל האופנים של קידושי בת בשטר

בו תדרש הבנת רש"י בחילוק אביי דע"ע חוזר ונמכר בגנב משניים

בו ידרש בעניין זכיה ושליחות לקבל גט של עבד כנעני

בו יחקר האם קידושין הוו מצווה או הכשר וסיוע למצווה

בו יחקר האם מבי"מ היינו חיוב, וכן האם מבי"מ גם בהכשר מצווה

בו ידרשו דינים שונים לפי שני סוגים והבנות בשליחות

בו ידרש בפשר הדין שאשל"ע וברבדי השליחות המתבטאים בו

בו יחקר האם שליח בקידושין ושליח האשה עושים שליח

בו יחקר אם דין שחיטת בעלים הוא בקרבן לפוסלו או בבעלים שלא יעלה לטובתם

בו ידרש בגדר ובמקור דין זכיה, ובראיות האם זכיה מטעם שליחות

בו ידרש בגדר הסברא של דברי הרב ודברי התלמיד ובנפ"מ

בו ידרשו דברי רבא דא"א שזה נהנה וזה מתחייב

בו ידרש בטעם ובגדר דינא דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול

גיטין א'

בעניין תקנות קיום שטרות ובפני נכתב ובפני נחתם

בדין אתיוהו ביה תרי

בדין עד אחד נאמן באיסורין, ואיתחזק ובידו

בעניין חשש לשמה וערעור הבעל

בעניין כתב ידו וחתימות בגט

עוד בעניין חתימות בגט ומזוייף מתוכו

בביאור הנדון האם פלגינן דיבורא

נתינה ליד ולחצר בגט, בגניבה ובמציאה

בביאור דין גיטה וידה באין כאחד

גיטין ב'

בעניין המביא גט בארץ ישראל, האם טענינן או חיישינן

בגדרי פלגינן דיבורא ופלגינן נאמנות

עוד בגדרי פלגינן דיבורא ופלגינן נאמנות

בביאור החילוק בין יד אשה ליד עבד

בגדרי קניינים בגט בכלל ואגב בפרט

בגדרי נתינה בגט

בגדרי ד' וק' אמות בגט

בגדרי עדות הקיום בגט

בבא מציעא

בדין יחלוקו לתוס' ולרא"ש

בדין יחלוקו לריב"א, ובדינים כל דאלים גבר ויהא מונח

בגדר המוחזקות, ובדינים מיגו להוציא, ברי ושמא ורוב

בגדר עד המסייע

בגדר הודאת בעל דין

בביאור מאי שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים

בביאור פיו מחייבו קרבן

בגדר הילך

בביאור הילך בשטר, ובדין מודה בדבר שא"א לכפור בו

בגדר הודאה בשעבוד קרקעות

בגדר דין שכנגדו ישבע, ובביאור השקלא וטריא בתוס'

בביאור הנדון בתקפה אחד בפנינו

בגדר הנדון בהקדישה בלא תקפה

בגדר הנדון בתקפו כהן, ובגדר מוחזקות הישראל

בדין תפיסה בברי בהיתר וברשות

בגדרי תופס לבעל חוב, אין שליח לדבר עבירה ומיגו דזכי

בגדרי רכוב ומנהיג והמסתעף

בגדר מידת קל וחומר ומידת במה מצינו